我国外贸制度的缺陷及完善立法的探析

国际贸易制是在长期国际贸易实践中产生和发展起来,在各国对外贸易活动中发挥着重要的作用。我国自实行外贸制度以来，效果并不理想，究其原因主要是我国外贸制度存在缺陷，制约其优越性的发挥。本文试图通过对外贸制度缺陷的分析，从法律途径完善我国外贸制度，目的是为了更好地发挥制度在我国社会经济生活和对外民商事交往中的作用,使我国的制度与国际法律制度的发展趋势保持一致。

一、我国外贸制度的发展及的主要形式

外贸制度是商品经济发展到一定阶段社会分工的产物，它有利于优化资源配置、减少企业交易成本、提高国际竞争力，在各国的对外贸易中发挥着重要作用。据统计美国工业制成品的60%是通过中间商出口的；在日本，其出口部分大约占全国外贸出口的80%；在德国约占30%。

我国于1984年开始实行外贸体制改革，取消收购制，推行了具有中国特色，不同于国际通常意义上的外贸制。外贸制作为外贸收购制的发展，其初衷是为了将生产企业的利益与外贸企业的利益有机的联系在一起，促进工贸结合，推动我国对外贸易的发展。1991年国家对外经济贸易部了《关于外贸制的暂行规定》（以下简称《 暂行规定》）就外贸制的具体内容做了较为详尽的规定，正式确立了我国外贸制度的基本框架。1994年《 中华人民共和国对外贸易法》 第一次以法律的形式确定了对外贸易经营者以自己的名义无外贸经营权组织和个人对外签约的法律问题。为了适应我国加入WTO的形势和需要，履行我国加入WTO的承诺，全国人大常委会修改了1994年的《对外贸易法》，新《对外贸易法》于2004年7月1日起实施，新《对外贸易法》扩大了外贸经营主体的范围，外贸经营资格由审批制改为备案登记制，扫清了我国外贸制度与国际接轨方面的一个制度障碍，对推动我国外贸制度的发展具有重要和积极的意义。

目前我国的外贸主要有三种形式：一是有外贸经营权的公司、企业间相互，人以被人的名义与外商签订合同；二、有外贸经营权的公司、企业间相互，人以自己的名义与外商签订合同；三、是无外贸经营权的公司、企业、事业单位或个人，委托有外贸经营权的公司、企业进出口商品，人以自己的名义与外商签订进出口合同。在新《对外贸易法》修订之前，由于外贸经营权审批制的存在，上述第三种情况是外贸的基本做法。新《对外贸易法》实施后，取消了审批制，采取了备案登记制，这种情况将发生巨大变化，第一、二种将成为常态，并占主导地位。第三种形式比重将大副下降，但不会消失，会局限在国营贸易和指定经营产品之中。

我国推行外贸制已有20多年,但实践的结果表明其效果并不理想。究其原因, 除了我国市场经济体制不完善以外，主要是外贸制存在缺陷, 内部法规不统一不完善制约着其优越性的发挥，影响外贸制度的实施。

二、我国外贸制度的立法现状及缺陷

目前，我国规范外贸制的法律文件主要有：1987年1月1日起实施的《民法通则》、1991年外经贸部颁布的《关于对外贸易制的暂行规定》、2004年7月1日实施的新《对外贸易法》和1999年10月1日生效的《合同法》。

这些法律文件在规范外贸行为时，由于内部的不统一不完善制约着外贸当事人对权利义务的正确认识和划分。当事人在适用法律时自行其事,既与传统法律制度相冲突,又与国际通行规则相脱节产生了许多纠纷,阻碍了外贸制的实施。总体上说,外贸制存在以下缺陷：

1．《民法通则》关于的规定较为单一，不能适应经济发展的需要

民法在我国法律体系中是基本法，其效力仅次于宪法。外贸在性质上属于民事，因此《民法通则》第四章关于的规定是处理外贸实务与纠纷的重要法律渊源。 但是《 民法通则》有关的规定，仅限于直接的情况，这样就将实践中大量存在的人以自己名义为委托人办理进出口业务的情况排除在制度之外,不能适应外贸活动中广泛存在的其它形式。

2．《暂行规定》在法律适用上存在缺陷

为了弥补《民法通则》在实践中适用的不足，对外经贸部于1991年颁布《暂行规定》，适用于无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业从事进出口业务。并明确规定了外贸关系中人与被人双方的权利义务。结束了长期以来对此缺乏针对性法律调整的局面，为避免外贸纠纷、减少损失起到了一定的作用，但是在法律适用上仍然存在一些缺陷：人与被人的权利义务不对等的缺陷问题。

从表面上来看,《暂行规定》对人与被人的权利和义务作了相应的规定,但从实践的情况来看,人和被人的权利义务并不对等。在外贸关系中，一般有三方当事人，即国内委托单位(被人)、外贸企业(人)和外商(第三人)。对于国内单位而言，外贸合同不是以它的名义签订的，所以它不享有主体资格，当外商违约时，它也没有直接对外商提讼的权利，只能通过外贸企业对外商。对于外贸企业而言，以自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行承担全部责任，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。对于外商而言，只能要求外贸企业履行合同或承担违约责任，不能要求国内委托单位履行合同或承担违约责任。因为国内委托单位与外商没有形成法律关系，这种割裂被人与第三人之间直接利害关系的做法,显然不利于保护当事人的利益。

另一方面,根据进出口合同的规定,国外客户完全可以要求人承担合同责任。在人承担赔偿责任后再去要求作为委托人的国内公司、企业等进行赔偿,且不说增加了讼累和费用支出,仅就委托人的偿还能力而言就有可能使人的损失得不到补偿,从而使人承担100%的风险责任。这与其所收取的1%－3 %的费的权利是不对等的。这种责任与利益的不相称,权利与义务的不对等, 会打击人的积极性，影响外贸制度的发展，阻碍其充分发挥作用。

3．《对外贸易法》多为原则性规定，在实践中缺乏可操作性

我国1994年颁布的《对外贸易法》规定了从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营者资格的审批制。并在13条规定：没有对外贸易经营许可的组织或者个人可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内办理对外贸易业务。这是我国第一次以法律的形式肯定了对外贸易经营者以自己的名义无外贸经营权的组织或个人对外签约的法律效力。2004年修订之后的《对外贸易法》扩大了外贸经营主体的范围，外贸经营资格由审批制改为备案登记制，解决了以前外贸制中委托人的资格问题。但是《对外贸易法》在性质上属于管理性法规，调整的是国家管理对外贸易的纵向的关系，其规定大都是原则性的、指导性的，不涉及外贸的具体细节问题。在实际中不能发挥具体的作用。

4.《合同法》完善了我国外贸制,但内部存在法律适用上的冲突

《合同法》针对以往外贸立法上的不足和实践中存在的问题，在二十一章委托合同引进普通法的隐名、不公开本人的制度（主要体现在合同法第402条和第403条）；在第二十二章行纪合同中引进了大陆法的间接制度。进一步丰富了的类型，是对《民法通则》仅限于显名的一个突破。在不公开本人的中赋予委托人介入权、第三人选择权，改变了《暂行规定》中关于被人与第三人利害关系被割裂，人与被人权力义务不对等的局面,理顺了关系；确立了行纪合同,为外贸间接提供了法律依据。从而完善了我国外贸制度，使司法实践具有了较为明确的依据。

但是，《合同法》关于的规定是将两大法系的制度融合在一起调整，大陆法上的制度以“区别论”为基础,把委任与严格区别开来。普通法上的制度的理论基础是“等同论”,不区分与委任合同,认为人的行为等同于本人的行为。《合同法》内部法律规定的冲突是两大法系不同法律文化冲突的结果，这使得《合同法》本身不太协调，也造成我国外贸纠纷在司法实践中法律适用的困难，影响了外贸制度的实施。

三、完善我国外贸制度的立法

上述法律法规均存在这样或那样的问题，有的不能涵盖外贸的种种情形；有的已经不适应新形势新情况的要求；有的本身规定不明确等；再加上这些法律法规之间的冲突比比皆是，这势必会阻碍外贸制优越性的发挥,因此完善我国外贸立法，对现有法律法规进行修改和整合已成为一个刻不容缓的任务。笔者认为：

1．应在目前正在起草讨论的《民法典》中完善的规定

我国《民法通则》只规定了直接，未规定隐名、间接（行纪）和不公开本人身份的，如果采用单行法模式来调整这几种形式，不可避免地会在法律适用和效力上出现冲突。民法是我国的基本法，属于上位法，所以应考虑在正在起草讨论的《民法典》中吸收两大法系的合理因素，将上述几种形式与直接一并规定于总则篇中的制度中，构成一个完整的外贸制度,从而更好地发挥法律制度在我国社会经济生活和对外民商事交往中的作用,使我国的制度与国际法律制度的发展趋势保持一致。

2．制定《外贸实施条例》代替《暂行规定》

《民法典》、《合同法》和新《对外贸易法》关于的规定是一般性的,为外贸提供了法律基础,但缺乏可操作性。我国可以在《民法典》、《合同法》及新《对外贸易法》的基础上制订外贸的实施细则,这个实施细则应更具指导性和可操作性,能对我国各种形式的外贸加以具体、明确的规范。这既符合世贸组织所要求的透明度原则,又有利于推动我国对外贸易的发展。另外,在《合同法》实施之后, 《暂行规定》关于间接的规定已为合同法所覆盖, 《暂行规定》的存在不仅起不到拾遗补缺的作用,还容易引起法律适用上的混乱,应当及时废止。

3． 积极加入《国际货物销售公约》与国际规则接轨

《国际货物销售公约》是于1983年2月在有49个国家参加的日内瓦外交会议上获得通过的关于国际商事制度的实体法规范,该《公约》吸收了两大法系的合理内核,调和了大陆法系和普通法系关于本人或人和第三人之间的关系(的外部关系) 的不同规定和分歧,是对两大法系的制度的扬弃,对概念也进行了有益的创新。尽管《公约》还存在着一些缺陷,但毕竟揭示了国际法律制度发展的某些趋势,绝大部分内容比较公平合理、科学可行,且与我国法律制度的基本原则并无冲突之处。目前《公约》虽未生效,但预计在不久之后,它终将获得足够数量的国家批准而生效。对于这样一部具有进步和现实意义的公约,我国应积极考虑加入,从而使我国法律与国际社会的普遍实践相协调、相接近或相一致。加入《公约》不仅可以促进我国立法机关对民事基本法有关制度的修订和完善,还可以填补我国有关外贸制的规定未涉及外部关系的空白。而且《公约》与联合国《国际货物销售合同公约》有着密切的联系,是对其重要的补充。我国既加入《国际货物销售合同公约》,也当认真研究并考虑加入《国际货物销售公约》。

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