医疗过失简论

【摘要】传统过失犯理论(旧过失论)实质是以“结果无价值论”为其理论基础的。对医疗过失的认定方式无异于对医务人

员课以事实上的绝对责任，不利于医学的发展及社会生活的进步。以容许危险理论为基础的新过失论，不仅重视结果无价值．

更引入了行为无价值，从而缓和了过失犯的成立，对医疗事故的责任认定方式具有指导意义。

【关键词】过失犯；医疗过失；行为无价值

【中图分类号】d914

【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(20__)04—0283—04

brief demonstration of medical negligence．minle~xia xing--yota southwest universityofpoliticalscience andlaw,shongqin~

400031．

【abstract】the essence of the traditional theory of negligent crime(the 0ld negligence theory)is to regard”the theory of the

valueless result“as theoretical foundation．the way of asserting medical negligence is that absolute responsibility is imposed on the

medical workers in fact， unfavorable to the development of medical science and progress of social life． th e new negligence theory

based on the theory of permitting the dangerousness not only pays attention to the valueless result，but also introduces the theory of

valueless behaviors， thus relaxes the establishment of negligence crime and has directive significance for the way of asserting the

medical negligence responsibility．

【key words】negligence crime；medical negligence；valueless behaviors

医疗活动的目的在于治病救人，但在医疗过程中

如稍有疏忽，就有可能危及患者的健康甚至生命。这

样就违背了医疗的初衷，而产生意外的损害结果。这

种情况称为医疗过失，也即医疗事故。医疗事故与其

他交通事故、工矿事故、学校事故等一样，在社会生活

中常常不免发生。那么，在何种情形下，医务人员应就

医疗事故负起过失责任，并进而承担相应的民事、刑

事责任，应予慎重考虑。本文试图从过失犯理论的发

展流变中来阐释医疗行为中的过失认定方式，对医事

法学中的基础理论方面进行一点思考和研究。首先要

指出的是，下文虽是从刑法的过失犯理论角度进行阐

述，但有关过失的基本理论同样适用于民法(尤其是

侵权行为法)领域，因为刑法与民法对过失的评价虽

有所不同，但在注意义务的基本概念上则是一致的。

而且实务中对刑法上过失与侵权行为法上过失的认

定一般也是作相同的判断。①

一

、过失犯的含义

探讨过失犯的理论流派之前，首先需说明过失犯

的含义。对于“什么是过失”最简单的回答应该是“注

意义务的违反”。具体来说，如适当注意就可预见结

果，并可避免结果的发生，却因疏于注意，而未能履行

预见结果义务，以至于发生危害结果的情形。或者已

预见而轻信能避免这种结果，但结果仍不免发生的心

理状态，就是过失。换句话说，过失犯罪是将什么是

“注意义务的违反”这一点，看做重要的问题。所谓

“注意义务的违反”。并非直接指刑法规范本身的违

反。应该说是避免刑法保护法益的侵害应具有的注意

义务的违反。注意义务可分为预见结果义务与回避结

果义务，这是今13的通说。而在犯罪理论体系上的位

置，前者是过失犯罪的责任要素。后者是过失犯的违

法要素。其次，注意能力是衡量过失的另一要件，即过

失在心理层面上是具有注意能力而不注意的心理态

[作者简介】闵磊(1974一)，男，汉族，湖北黄冈人，西南政法大学20__级法律硕士研究生。tel：+86—23—65441852，13048345225，

email：minleet745590@163．corn

① 如1973年度台上字第998号判决：“本院按原审查据台湾省医疗纠纷委员会鉴定结果，认死者生前因内脏器官多处损伤，及下腹腔刺伤破裂内

出血，经诸医师手术后，未获救治生还，其不幸死亡，不能归咎曾尽力救治患者之医师，及刑事法院已据以判决被上诉人无罪之情形，认定被上

诉人对于死者之死亡并无过失可言。”引自黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社20__年版，第292页。

度。只是，要对行为人的过失心理进行法律上的责难，

还必须有法律上的根据，即行为人可期待地违反了注

意义务。因此，过失犯罪的概念可表述为“虽非故意，

但有注意义务也有注意能力而可期待地不注意，致使

自己的行为造成刑法规定的危害结果而构成的犯

罪”。[11

二、传统过失犯理论(旧过失论)的实质

传统过失犯理论(旧过失论)的思想要点，在于过

失的责任要素，认为过失是应注意并能注意而不注意

的心理态度．其与故意犯的区别不过是责任的轻重而

已 旧过失理论以行为人行为时的心理状态为成立犯

罪的标准．是以“结果无价值论”为其理论基础。结果

无价值是指行为在造成法益侵害或引起危险时，才给

予否定性评价，以凸显被侵害的法益(结果)自身的重

要性。【2】如行为人不注意的心理状态与结果之间有因

果关系，就应成立过失犯。

依旧过失理论，如医疗行为与病人之死伤有因果

关系，而医师就该结果又有预见可能，并应预见，而未

预见，也就是应注意、能注意而不注意的，就应负过失

责任。这种认定过失的方式，对于本身即具有危险性

的医疗工作者，无异于科以事实上的绝对责任，足以

扼杀医师的救人热忱和阻碍医学的发展。

三、容许危险理论的提出

如上述，如果仅考虑侵害法益的结果，而不考虑

从事某种危险业务可能出现的风险。就会阻碍社会的

进步。为此，在刑法理论上形成了容许危险理论。所谓

容许危险理论，是指在社会生活上某些社会活动不可

避免地伴随着危险，例如工矿业、高速交通业、医疗等

行为，鉴于此种行为对社会的有用性，即使发生法益

侵害的结果，在一定范围内也应该被允许的理论。l 3】

容许危险理论使过失的评价从结果无价值向行为无

价值转变。行为无价值是指行为由于违反了社会伦理

规范。就必须要受到否定性评价，以显示行为本身不

值一提。不值得他人学习、效仿。陶容许危险理论是在

行为人具有违法性认识的前提下，基于社会相当性的

考量而免除其过失责任的事由，实际上是对过失认定

中期待可能性的判断．在允许的危险情况下．造成法

益侵害的结果，是期待不可能，因而不能归责于行为

人。[41

显而易见，容许危险理论在于维持人类社会生活

所必要且有益的行为。而在一定的范围内容许危险的

存在，认为其为法律所允许。详细来说，依传统过失

论。因为行为人有引起结果可能性的危险行为。都有

加以抑制的义务， 因此就该危险行为产生的法益侵

法律与医学杂志20__年第l2卷(第4期)

害，就有可能受到过失犯罪的认定，是极不合理的，而

容许危险理论就在于补救传统过失论的弊端，起到缓

和过失犯成立的作用。

就医疗事故而言，人体各个组织、器官的确实功

能，许多仍然属于未知领域，再加上个体差异，在医疗

行为实施过程中或实施后常常发生无法预测的反应，

而有危险发生的可能，尤其是新药、新医疗方法的采

用，将带来未知的具体危险，例如，肺结核本是绝症，

链霉素的发现和应用使肺结核得到诊治，但大量使用

的结果，又将引起耳聋的不良后果，但因对肺结核的

治疗有积极效果，为人类健康所需要，那么就应容许

耳聋危险结果的存在，阻却其违法性。

四、新过失犯理论

上文已提到，在容许危险的判断基准上，实际上

已为社会相当性或具体化的“有无违生活上的

必要的注意义务”所取代，而此义务违反的构成，与以

结果回避义务为中心的新过失论相契合。换言之，新

过失论正是在容许危险理论基础上，批判以预见义务

为中心的旧过失论而展开的。

新过失犯理论主张过失并非只是责任的问题．而

是以疏忽行为为成立要件．即以行为人当时所处的状

况，就行为人的立场来说，有无践行预防结果发生的

必要措施。如行为人已尽到避免结果发生的措施。纵

然发生结果，行为依然合法；反之，如未尽到避免结果

发生的措施，致发生结果时，即属疏忽而违法。显见新

过失论是以是否尽到避免结果发生的义务。作为成立

过失犯罪与否的基准。新过失论不仅重视结果无价

值，更引入行为无价值。值得注意的是。新过失论的提

出，固然偏重于结果回避义务，但其并未完全将旧过

失论的结果预见可能性置之度外，新过失论只不过是

将预见可能性认为是回避结果措施的资料。为了回避

结果发生而采取合适行为，还是能够预见结果的发

生。

新过失犯论的特色在于注意义务的客观化和过

失违法性的明确化。旧过失论中预见可能性的概念相

当空泛，有关预见可能性的范围并无明确、客观的标

准。新过失论将结果回避义务作为注意义务的重心。

以采取一定具体措施作为行为人的行动基准。从而克

服旧过失论处罚太过宽泛的弊端。

比较新旧过失论，可以看出。无论旧过失论的违

反结果预见义务。还是新过失论的违反结果回避义

务，都离不开预见可能性这一概念，都要求有具体的

预见可能性．即对结果的发生和自身行为之间的基本

因果关系要有预见的可能。但旧过失论是以结果预见

法律与医学杂志20__年第l2卷(第4期)

可能性为中心的结果无价值，而新过失论则以违反结

果避免义务，即脱离行动基准的预见可能性为主轴的

行为无价值。【习

以新过失理论来看医疗事故，其结论与旧过失论

有很大不同。新过失论以“可容许的危险”的法理，矫

正旧过失犯理论的弊端，认为医疗行为系以治疗疾病

为目的，而采用现时医疗所认定的诊疗方式，如能具

备治疗目的的存在、手段及方法的妥当性、病人的承

诺3要件，则该医疗行为就具备合法性，医师原则上

不需对失败的治疗行为负责。

五、新过失犯理论的适用

以新过失理论认定医疗事故责任归属时，须同时

考虑医师是否已尽注意义务以及采取了回避结果发

生的行为。因此，在具体案件中判断医师有无过失责

任时，应该综合考量下列3种情况：(1)医师的注意能

力；(2)医师的自由裁量权；(3)医学新知。

(1)医师的注意能力。在大陆法系国家，判断注意

能力，有客观说(普通人标准说)、主观说(行为人标准

说)和折衷说等观点。德日学者多以折衷说为通说，即

认为确定预见可能性的标准，应当从客观的过失来考

虑的立场出发，但并不以具体的行为者为标准，而是

应当以从事该危险事务的一般行为者为标准，在具体

情况下对结果发生的预见可能性和不可能性。[61具体

到医疗行为过失的预见能力，我国台湾学者指出，医

疗注意能力性质上异于一般过失犯之注意能力，其原

因在于医疗行为具有专门性，且医疗人员有随着医学

水准之提升充实医学新知的义务，故如谓其注意能力

超过普通人，仍以客观标准定其注意义务程度，或其

注意能力不及普通人，而以主观标准为注意之最低限

度，则“无知”便成为免除过失之理由，病人之生命、身

体或健康即无法获得完整之保障。同因此，也主张以折

衷说作为判断的标准。由于医师是以特别的知识或技

能为必要的职业，而且现代国家一般都有考试或许可

的制度，如经考试合格或取得许可执照，就已决定其

应该具有通常此等水平的医师所应有的知识和技能，

也就是说应以平均医师的注意能力为标准。其次，医

师以外的医务人员，也必须具备与其资格、能力相对

适应的注意能力。

(2)医师的自由裁量权。医疗活动因其具有特殊

性，活动中包含了对人生命健康的危险以及疾病的复

杂性．所以医学上常常对有关的疾病没有确切的、模

式化的诊疗方法，因此有关医疗行为的判断、处置有

时不得不赋予医师一定范围内自由裁量的权力，否则

医师可能很难进行有效的医疗。如日本实务认为，医

· 285 ·

师之治疗基本上虽应具备相当高度之医学专业知识

和技术，但于患 者这诊断及治疗方法认定上，各医师

间常存有微妙的见解差异，此乃不可避免之事 如不

认为医师对医疗之实施有或多或少自由裁量的余地，

将不易得到因地制宜的医疗处置 德国也有关于医师

裁量权的判例，认为：医疗人员是否采用一般被认为

最有效治疗方法的义务，可分为两种情形观之。一般

而言，医疗人员对于疾病确有依其所有之经验，采取

最佳治疗方法的义务，而且从一切经验判断属于最适

当治疗方法，无论从任何角度考量，均无发生不良作

用之虞；如因医疗人员之草率，或估计错误，致未采取

最适当治疗方法者，即认定其具有过失责任。但医师

如有充分合理正当之理由，如不采用最佳治疗方法，

即已尽其应尽注意义务，为裁量权之行使，不能认定

其应负过失责任。[71关于裁量权的范围，一般认为应当

以科学合理性为基础，并对当时的客观环境和病情进

行综合分析。

需要特别注意的是，医疗裁量的前提必须是医师

的医疗行为符合医疗准则，且必须给予患者具体参

与，让患者具体实现自我决定权，这是特别重要的条

件。

(3)医学新知。医师工作为“健康所系，性命相

托”．所以医师不仅应具备传统的医学理论和技能，

而且应从医学书籍杂志、专业学会通告、卫生管理机

关文件等途径吸收医学新知，从事更进一步的医学

研究与实验，以提高医疗水准。比如医学界已研究出

新的治疗方法或新的药物，足以治疗某种疾病，而医

师竟对此一无所知，即属欠缺通常医疗水准所必要

的知识与技能，若因此误诊或治疗失败，应认为违反

注意义务而负过失责任。日本实务认为，医学之进步

日新月异，凡因医学之进步，而使医师所应具备之学

识和技能水准有所提高，其注意标准亦应随之提高，

并以提高后的标准，作为认定其是否有过失的依据，

对于一位肩负宝贵人命责任的医师，应有赶上一般

医学水准的义务，若因新知缺乏引起误诊或失败，在

法律上不能不认为是过失。德国也有类似观点，认

为：医师及其他医疗工作从事者，必须通晓进步之医

学，熟悉最新治疗方法，若因存在着安逸或固执、傲

慢心理，致对于新的医学理论闭锁无知时，为法所不

容。【 】

六、结语

医疗行为过失责任的认定，不仅涉及医学专门知

识．而且与法学理论密切相关。从传统过失论的以结

果无价值为重心，到新过失论的以行为

f下转第282页)

· 282 ·

比例提取。对于被人民法院依法判决败诉的医疗事

故，经医院管理委员会批准，对患者的依法赔偿从医

疗风险基金中支付。[61

(二)申请基金理赔应"-3附有事故原因报告要求

当从医疗风险基金中支付医疗损害补偿时，出于

寻找事故原因、预防医疗事故的目的，应当要求在申

请基金理赔时附有事故原因报告和预防对策的总结，

并规定将其作为理赔的要件之一，这是从无过失补偿

的实际运作中总结的要求。实践中“新生儿脑神经伤

害补偿制度”发现它并没有很好地起到“预防未来伤

害”的作用。法案本来要求“出生损害基金”应将所有

的申请理赔案件自动通知卫生署或医政处，目的在于

这些证照发放及医疗品质监管机构能够进行品质的

调查。但实际上，整个程序仅止于基金将申请案件的

复印件寄出，至于卫生署和医政处是否进行任何品质

调查，结果则少有通知基金机构。而且由于理赔要件

的严格，申请案件与理赔数量少，连带影响该制度并

无法对加入的医生和医院进行“经验费率”来收取年

度基金额。 这是因为该制度将品质调查作为理赔的

后置程序，不能起到相应的约束作用。所以，事故原因

报告和预防对策的总结，必须要作为获赔的条件加以

使用才能达到预防目的。

(三)行业自律机制

医疗行业本身的规则是预防事故的关键所在，行

业自律，如临床管理、同事评论和医院领导的监督，是

非常有效的风险监督管理机制。

医生是医院的主体，医生履行医疗行为是代表医

院这一法人完成的职务行为，医生在从事执业的活动

过程中造成人身伤害，其法律责任应由医院承担。在

以医院为责任主体的情况下，如果医院记录显示某些

医护人员的服务存在一定问题，医院可以采取措施提

法律与医学杂志20__年第l2卷(第4期)

高他们的服务质量，或者终止他们在该机构中的服

务。医疗机构要设立质量监控部门监督医疗服务工

作。嗍而且，医院要加大力开展普法宣传教育工作，使

临床医务人员学法、懂法、守法，严格遵守有关法律、法

规、规章和诊疗护理技术操作规范，恪守职业道德，规

范医务人员的医疗活动。

(四)在医疗行业充分引入竞争机制

鼓励各医疗机构间开展公平合理的竞争，让患者

能有所选择；在加强管理的条件下，鼓励社会办医，打

破医疗垄断；允许病人选择医生，使医护人员的收入

分配与技术、服务和贡献挂钩，从而依靠竞争促进医

院改进管理和服务，激励医护人员不断提高医疗质量

和效率，从而达到预防医疗事故的目的

参考文献

[1】 weiler pc．book review：better medicine cause more lawsuits，and

new administrative courts wi ll not solve the problem[m]．northwestern

university law review，1992．https：／／www．1exisnexis．com／ap／anth／

[2】studdert dm，brennan ta．no-fauh compensation for medical in·

juries：the prospect for error prevention[m】．medicolegal is—

sues，lippincott williams＆wilkins，inc，20__，volume 46(1)

[3】bovbjerg，randall r．jd，petronis，kenneth r．ms，the relationship

between physicians malpractice claims history and la ter claims：

does the past predict the future?[j]． mph，1994，272(18) ：1421~

1426

[4】谢红莉，张秀华，王爱华．论处理医疗纠纷的法律特有原则[jj．中国

医院管理，20__．(6)

[5】定庆云，赵学良编著．医疗事故损害赔偿[m】．北京：人民法院出版

社，20__0．34

[6】洪梅．设立医院医疗风险基金的思考[jj_中华医学丛刊，20__，(10)

[7】杨秀仪．医疗纠纷与医疗无过失制度一美国经验四十年来之探讨

[m】．政大法学评论，20__，(68)：23 、

[8】吴多芬，刘华，张岚，等．关于127例医疗风险的视角观察及思考[jj．

实用全科医学，20__，2(2】

(收稿：20__—03—24：修回：20__—10一lo)