医疗过失举证责任分配特别规则

摘 要：表见证明和证明妨碍理论是从国外医疗诉讼判例中逐渐发展起来的，本文在借鉴国外理论的基础上结合我国医疗诉讼的特点，通过理论和案例的剖析来探究这两种理论在我国医疗过失举证责任分配中的应用和推广。

关键词：医疗过失；举证责任分配；表见证明；证明妨碍

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）13-0177-02

为妥善解决证据偏在、医疗资讯不对等难题，保障当事人的武器平等，国外医疗诉讼根据各国自身的特点和案例实际，发展出了很多成熟的理论和原则，如德国的表见证明原则和英国的证明妨碍理论，因此我们可以在借鉴国外理论的基础上结合我国医疗诉讼的特点，建构医疗过失举证责任分配特别规则。

一、表见证明

表见证明原则是指依据经验法则，有特定的事实存在或者发生特定典型结果，则在出现该特定结果时，法官在不排除其他可能性的情形下，得推论有该特定事实存在[1]。表见证明并不是一个特别的证明工具，而是法官在审理案件过程中，在形成自由心证的时候对一般生活经验法则的适用。表见证明主要应用于对医疗过失以及因果关系的判定。

（一）适用要件

适用表见证明，首先，要有一个“定型化事象经过”。所谓的“定型化事象经过”是指依据一般的生活经验，即使不进行更为详细地说明也可以暂时将个别事实的具体情况忽略，并认为发生了与此个别事实并不矛盾的事象[2]。其次，主张适用表见证明的当事人，如果没有表见证明的协助，可能陷入证明困难或事实不明的情况。

（二）表见证明的效果

表见证明没有改变原来的举证责任分配，只是起到减轻一方当事人举证责任的作用，该当事人仅能暂时免于医疗过失或因果关系的证明，因此表见证明不是终局的证明方式，尽管是暂时的证明，当事人仍然可以通过主张其他具体事实来否认或降低这一典型事件发生的可能性。法官可以根据自由心证原则，从已经被证明或者没有争议的前提事实推定待证事实的存在与否。

（三）在我国的适用

根据一般生活经验或经验法则，当发生损害是医疗过失行为的典型结果时，根据表见证明规则，患者无须证明医疗行为与损害结果之间存在因果关系；当医疗行为发生损害的结果，而这一损害可以典型地归因于有责的医疗瑕疵时，患者无须证明医师有过失。

1.医疗器械的使用，因医疗瑕疵造成与医疗行为无关的损害发生。如医院手术后将开胸用刀片遗留在患者体内，事后患者被送到另一医院取出刀片，此时患者的横隔膜和肺组织已被割伤[3]。医疗器械遗留在患者体内，显然是由于医师的过失造成的结果，给病患的健康造成损害，因此患者无须就医疗过失和因果关系承担举证责任，但要注意的是患者遭受的损害必须以医疗过失的范围为界，不能归责于医疗过失的损害不能由医师承担责任。

2.人体组织受到损害。如医院在对患者进行右侧甲状腺瘤切除手术时不慎伤害喉返神经，造成患者右侧声带固定萎缩致声嘶，且医院对这一医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，举证不能，因此法院判定医院承担赔偿责任[4]。

3.注射后发生健康损害。如由于医师在手术中大量使用麻醉剂“杜冷丁”致患者染上毒瘾，甚至住院戒毒[5]。由此可以推断医方在手术过程中存在过失，根据表见证明原则，医方应当举证证明在手术过程中不存在过失。此原则还可适用于输血后患乙肝、艾滋病等其他通过血液传播的医疗事故等情形。

二、证明妨碍

“所有的事情应被推定不利于破坏者”，早在280年前，英国法院即在著名的Armonyv.Delamirie案中，树立了今日在民事证据法领域内所谓证明妨碍（Spoliation of evidence）的概念，对毁灭、隐匿证据以妨害对方进行证明活动的当事人，课予其证据法上一定的不利效果[6]216。因此，简单点说，证明妨碍制度就是不负有举证责任的一方当事人故意或者过失地为证明妨碍行为，造成对方举证困难、待证事实真伪不明的结果出现，这时将导致举证责任倒置或者减轻的法律效果。证明妨碍的前提是存在保存证据的义务，义务存在的基础有实体法或程序法的规定、职业伦理规范、契约上的义务等等。

（一）立法体现

许多国家的民事诉讼法都规定了证明妨碍制度。《美国联邦民事诉讼规则》第37条第2款规定了一方当事人不遵守证据开示命令的，法院可以直接认定对方当事人主张的事实为真实。《日本民事诉讼法》第224条规定了不遵守文书提出命令、文书毁灭的法律后果，第208条规定了当事人询问拒绝的法律后果[7]。

我国《侵权责任法》第58条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：“（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”《证据规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

（二）证明妨碍的理论构成

证明妨碍的理论基础有三种观点：一是以实体法上的证据保存义务为基础，在医疗纠纷中，医疗机构负有保存病情资讯的义务，根据《医疗事故处理条例》的规定，病历资料包括门诊病历、住院单、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等。而这些资料均由医疗机构予以记载和保存，由于这种证据偏在，使得当事人双方的举证能力不一，不符合诉讼法上的武器对等原则，如出现不实记载、医方拒绝提供病情资料或擅自篡改伪造销毁病历资料的情况，根据一般举证原则，患者会因为举证不力遭遇败诉的风险。因此，以证明妨碍为杠杆可以平衡证据占有方面的不平衡，缓和医患矛盾。二是证明妨碍违反诚实信用原则。民事诉讼法上的诚信原则有三方面的作用：对当事人而言，诚信原则是当事人行使诉讼权利、履行诉讼义务的行为准则；对法官而言，诚信原则是法官行使审判权、履行审判义务的行为准则；最后诚信原则也是法官平衡各种诉讼利益的基准[8]。当事人以不正当手段妨碍对方举证活动，显然违反了诚实信用的原则，为了防止当事人采用这种不正当的手段取得有利的诉讼结果，通过证明妨碍制度的设立维护双方当事人之间的公平。三是证明妨碍违反诉讼上的协同义务。为促进案件真实的发现，节约有限的司法资源，法官和当事人负有协同行使诉讼权利和履行诉讼义务的义务，这被称为协同义务[9]。协同主义追求的是民事诉讼在保障公民的个人利益和社会公共利益方面的作用，强调了民事诉讼的公益性。

（三）证明妨碍的构成要件

一是主观证明要件，即当事人存在故意或者过失。如明知该证据对待证事实或其他证明活动的重要性，仍故意将证据毁灭；在没有认识到证据的诉讼意义但故意毁灭证据、认识到证据的诉讼意义过失毁灭证据、没有认识到证据的诉讼意义过失毁灭证据这三种情况下视为“过失证明妨碍。”[6]220

二是客观证明要件，（1）有证明妨碍的行为，包括作为和不作为两种。前者如伪造、篡改、销毁病历资料，后者如拒绝提供病历资料。（2）出现证明困难的结果，事实处于真伪不明的状态。（3）证明妨碍的行为与证明困难的结果之间有因果关系。

（四）证明妨碍的效果

一是举证责任倒置，这种观点主张一旦发生证明妨碍就将证明责任转移至对方当事人。我国侵权责任法和证据规则采用的即是这种观点。举证责任倒置的缺点在于，在过失造成证据毁损的情况下，被毁损的证据有可能是对妨碍人有利的，这种推定有可能导致与事实不符。

二是自由裁量。高桥宏志教授认为，在发生证明妨碍的情形下，将其作为双方当事人公平的问题予以考虑，法院通过适用诚实信用原则，从其他证据获得的心证的基础上综合考虑证明妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量来对事实做出认定[10]466。这种观点克服了举证责任倒置的不足，在诚实信用原则的基础上综合考量，而不是一刀切转移举证责任。

（五）在我国医疗诉讼中的适用

1.医师的证明妨碍。医师的证明妨碍主要包括在病例中的不实记载，违反病情资讯记载义务和保管义务所构成的妨碍；还包括销毁医疗过程中有重要诉讼意义的标的物，如有瑕疵的医疗仪器等等。根据《侵权责任法》规定，对于伪造篡改病历的行为实行过错推定，医方须不存在就医疗过失承担举证责任并承担举证不力的后果[7]。

2.病患的证明妨碍。病患的证明妨碍在我国的案例并不常见，主要包括两种：滥用保密义务，如未免除其他医务人员的保密义务从而排除医师申请其他医务人员做证的可能性；拒绝病理解剖，如在医疗损害发生后，以尊重死者为由拒绝病理解剖从而导致无法明确真正死因，造成举证困难。

参考文献：

[1]詹森林.德国医疗过失举证责任之研究[G]//医疗过失举证责任之比较.台北：元照出版社，2008.

[2]曾培芳，段文波.德国表见证明理论在医疗诉讼证明责任分配中的运用[J].政治与法律，2007（4）.

[3]香港医院爆手术后刀片留在病人体内家属将追究[EB/OL].中新网，（2010-03-30）.[2014-12-25].http：///ga/ga-stwx/news/2010/03-30/2197158.shtml.

[4]管国林.手术后致使声带萎缩 医院举证不能应担责[EB/OL].中国法院网，（2008-06-13）[2015-01-10].http：///html/article/200806/13/307092.shtml.

[5]肖利敏.医院开刀手术麻醉剂过量 患者染上“毒瘾”[EB/OL].新浪网，（2007-04-08）[2015-01-10].http：//.cn/s/2007-04-08/103811593859s.shtml.

[6]黄国昌.民事诉讼理论之新开展[M].北京：北京大学出版社，2008.

[7]奚玮，余茂玉.论民事诉讼中的证明妨碍[J].河北法学，2007，25（3）.

[8]汤维建.论民事诉讼中的诚信原则[J].法学家，2003（3）.

[9]田平安，刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立[J].现代法学，2003，25（1）.

[10][日]高桥宏志.民事诉讼法――制度与理论的深层分析[M].林剑锋，译.北京：法律出版社，2004.