论医疗过失的认定

摘 要 医疗过失是医生在实施具体的诊疗行为时违反其应尽的注意义务而引起患者损害后果的行为，它是医方承担医疗侵权责任的核心所在，因此，如何认定医疗过失就成为了确定医疗侵权责任的关键性问题。但是我国现行的法律对此规定并不完善，为此，笔者从医疗过失的基本内涵及认定基础出发，综合比较了大陆法系及英美法中关于“医疗过失”的认定标准，在对其进行了深入分析的基础上，提出了我国司法实践中关于医疗过失认定的误区及完善建议。

关键词 医疗过失 医疗行为 注意义务 认定标准

一、关于侵权法中医疗过失基本理论的解释

理论上认为的医疗过失是指，实施具体诊疗行为的医生、医护人员及所属医疗机构在活动中违背或是未尽到医疗管理法律、法规护理规范等对注意义务的要求，并且对患者的身体甚至生命造成了一定损害的情形。我国《侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”如何理解“当时的医疗水平”这一概念呢？笔者认为，当时的医疗水平应是指以诊疗行为发生时普通医务人员应具有的一定的注意义务及能力为标准，而不是以实施诊疗行为时的具体情形为标准。

除此之外，还应注意区分“当时的医疗水平”与“医学水平”这两个概念。前者已做过解释，此处不再赘述。医学水平即为“医学水准”，是指某种医疗行为在某个领域不断出现的基本研究水准。例如，某一学者将其对某种特殊疾病的治疗方法通过实践加以验证，在学术或期刊上予以发表，不断积累经验，最终这一方法在临床上得到推广并普及时，它才能被称为“医疗水平”。简而言之，医学水平是不能成为判断医疗过失的标准的。

二、注意义务――医疗过失的认定基础

（一）注意义务的含义

在我国《侵权行为法》专家草案稿中，专家义务分为忠实义务、保密义务与注意义务。对医疗行为来说，最主要的当属注意义务。 注意义务是医生在诊疗行为中为了避免给患者造成不利后果而使意识集中谨慎行事的义务。

（二）注意义务的界定：技术性与伦理性

从某种意义上说，医疗过失的认定标准即医生的注意义务。由于医疗行为具有技术性与伦理性的不同，医疗注意义务在这两方面也应该有所区分。而事实上，对上述两种注意义务进行区分的实质就是对“医疗技术过失”与“医疗伦理过失”的区分。医疗技术过失的存在是由于对技术性注意义务的违反。技术性注意义务是指医生在诊疗活动中对于治疗的手段、方法，包括注射、麻醉、抽血、输血、放射线治疗、手术等的注意义务，随着医学的发展，某特定领域产生了新的有效的治疗方法，此时若医生仍采取以前的方法对患者进行治疗，那么就会被认定为存在“医疗技术过失”。同样地，医疗伦理过失的存在是由于对“医疗伦理义务”的违反，即对与诊疗活动有关的事项予以说明、告知、监督、注意的义务。随着社会的不断进步，道德上的许多要求开始慢慢向法定要求转化，最终融入伦理义务之中。在实践中，由于医院所处地域、医院的基础设施等的差异，其可能不具有特定诊疗活动所需的物质条件，医生对此即具有说明义务，不履行此项义务就认为医方存在过失，应承担法律责任。

三、医疗过失的认定标准

（一）大陆法系的“医疗水准说”

在大陆法系的国家中，“医疗水准”常常被用来作为判定医疗过失的标准。何谓“医疗水准”？它是指一国国内普通的医护人员在相同的情形下实施诊疗护理行为时所遵循的技术标准、注意程度等。为了进一步地理解这一概念，笔者将其作以区分，它包括“学术上的”和“实践中的”两种情况，前者是指得到了医疗学术界中专家级人员的一致认可的标准，是研究层面的；后者则是指在医护人员在具体的医疗活动中普遍使用的技术手段或方法为标准，是实践层面的。这一学说在一定程度上使得医疗过失的判定标准达到了统一，它对于今后医疗纠纷的解决起到了一定的公正作用，但由于医疗行为的复杂性，不得不承认，在解决医疗纠纷时，仍应关注地域、个人学术水平等其他相关因素。

（二）英美法中关于“过失”的判断标准

在英美法中，过失是指某一行为是法定的注意义务所规定的，而行为人违反了或未尽到这一义务。这事实上是一种低于法定的注意义务标准所为的行为，即未达到法律所规定的行为标准，这种行为标准是该法律为了保护相对人免受因行为人的过失所致的损害而设定的，因此，判定一个行为是否存在过失，最主要的就是先确定他在从事这一行为时的注意标准，英美法通过比较具体人所为的行为，来为其设定应为或不为的义务，以及应当达到的标准。

例如英国法中的“伯勒姆标准”。在英国，曾经有个非常著名的判例，即1957年的Bolam v.Frien Hospital Management Committee.在该案中，McNair 法官所陈述的一段话对医生注意义务标准的确立产生了很大的影响，他提出了一个被称为“Bolam Test”的标准，依据这一标准，可以得出的结论是作为一名医生，负有“救死扶伤”的义务与责任，但是没有一个人能保证每个医生均能达到某个领域的最高水平，如同人的能力有强弱一般，作为患者及其家属也只能期待医生在诊疗行为中达到在他从事的领域所认可的平均标准。

（三）以上做法对于我国的借鉴意义

1、医疗行为标准的确立问题

在具体的医疗纠纷案件中，当事人双方在行为标准的确立问题上有着很大的分歧，按照英美国家的做法，其当事人在法庭上以辩论的形式来说明各自的观点，给予当事人充分的自主辩论权，通过这一程序之后，再在此基础上判定行为人是否存在过失就准确多了。

2、医疗行为标准不应规定过死

我国在确定医疗行为认定标准的问题时，参照了目前存在的医疗护理规范的许多规定，这一做法显然是值得商榷的。一是常规只是大多数医生在长期诊疗活动中所积累下来的习惯性做法，它不能代表所有医生的水平，更何况它的专业性也并非百分之百；二是若依照这些规定来确定标准，那么可以试想一下，随着社会的发展，在医疗领域中会不断出现新的技术、新的诊疗方法，而我国所参照的护理规范，其更新并非与时俱进。因此，这种做法使得一些新的技术和方法无法得到运用，从而严重阻碍了医疗科学的发展。

3、适用“接受少数学者观点”的规则

在处理医疗领域的问题上，传统中适用的“少数服从多数”的方法已不再实用。因为对于医学这种专业度要求极高的问题，大家应当坚信，少数人掌握的往往才是真理。英美国家正是采用了“接受少数学者观点的规则”，这种做法值得我们思考和借鉴。

四、医疗过失司法认定中存在的问题及完善建议

（一）我国医疗过失司法认定中存在的问题

1、主体的错位和越位现象普遍存在

在审判实务中，法庭基本上不会对医疗损害赔偿之诉中的鉴定结论主动进行司法审查，除非当事人申请重新鉴定。而医疗事故鉴定机构则对当事人是否具有过失，医疗损害与医疗行为间是否具有因果关系以及谁应负多少责任的问题进行鉴定，不仅具有对行为事实情况的认定，还包括了具体适用何种法律的规定。因而，具有了准司法的性质。这样在事实上，就将鉴定机构错位成了认定医疗过失的主体。

2、鉴定的形式不符合法定证据的要求

依据我国《民事诉讼法》的规定，人民法院对于与案件有关的鉴定结论应当经由鉴定人鉴定后签字盖章，再由当事人在法庭上对此结论相互质证，进而才能作为认定案件事实的证据。而在我国，鉴定人的签名被医学会使用的鉴定专用章取而代之，既然没有签名，在法庭上，当事人的质询对象又从何而来呢？这就让医疗鉴定机构成为了医疗过失事实上的“权威认定者”。

3、对于监管过失的认定不够严格

在我国医疗领域中，许多医生完全不顾自己所肩负的“救死扶伤”的责任与义务，非法从事医疗活动；对患者见死不救；在患者生命垂危的情况下仍然坚持要“先付费再看病”甚至会因此收取更多的费用。诸如此类的新闻频频见诸报端，在社会上引起了极大的反响。纵观以上这些，无一不是监管不力所导致的，而由于监管部门的特殊地位，仅仅采用行政手段无法从根本上解决这些问题。

（二）对我国医疗过失司法认定制度的完善建议

随着社会的发展，我国司法实践在解决医疗过失的认定标准的问题上有了一定的发展，但仍是存在着诸多问题，譬如医疗过失的认定权、认定主体等问题。为此，笔者提出以下几点建议：

1、由法院掌握医疗过失的认定主动权

在侵权法中，作为一般侵权行为构成要件的过失，是法院在判决中确定当事人的行为是否与损害结果之间具有因果关系，是否应承担民事责任及承担责任大小的重要因素，因此，法院是且只能是认定医疗过失的唯一主体。其他任何人、任何组织都不得随便认定。当然，承认法院的认定权并不能因此就否定医疗过失鉴定机构存在的价值，而是一方面尽可能地提高鉴定的科学性、公正性，另一方面加强法院对医疗过失独立判断的地位和能力。

2、组建专业审判庭审理医疗案件

出于对医疗行为的特殊性、专业技术性的考虑，在审理这类案件时，若由普通的法官组成合议庭，很难对案件作出专业性的判断，这显然不利于我国医疗审判实践的发展与进步。而那些有着医学背景的法官，他们对医疗活动的理解显然更为深刻，处理医疗纠纷案件时也就更为专业，这方面，日本的医疗实践给我们提供了很好的模板，几年前，在日本东京就设置有集中处理医疗纠纷案件的部门。我国目前也有大量的法律硕士毕业生，他们中有既研究法律又研究医学的跨学科人员，这就让我们在审理医疗纠纷案件时组建专业队伍有了一定的人才储备。

3、采用一定的刑事措施解决监管不力的问题

由于医疗监管领域中，管理者管理不善，秩序混乱，医疗事故频频发生，上述行为屡禁不止且给患者和社会均造成了日益严重的后果。因此我国针对这些“恶习”应加快确立追究监管部门监管不力所应当承担法律责任的制度，加大对监管过失的刑事惩处力度，通过刑法的手段来治理那些损害“医德”的行为。

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