网络广告中心的点击欺诈及其对策

近期互联网特别是搜索市场上关于“点击欺诈”的报道逐渐增多，点击欺诈(Click Fraud)这个词汇也逐渐进入人们的视野。2006年8月5日，北京中北卫科癌症医学研究院等单位代表的抗议者在百度北京总部楼外打出横幅，抗议百度“恶意点击欺诈”，导致其在百度购买的竞价排名产品“成本剧增，效果严重下滑”，而后又将百度告上法庭。在此不久前，美国联邦法官初步批准了一项涉及雅虎的诉讼和解方案，雅虎被诉没有充分保护广告客户的利益，而让其遭受到了点击欺诈。根据和解方案，雅虎将支付约500万美元的法律费用，并且还要延长其受理广告客户关于点击欺诈投诉的期限。2005年搜索巨头Google也遭到数家公司的控告，声称其购买的Coogle付费广告没有取得预期的效果，反而因为点击欺诈花了冤枉钱，2006年3月Google同意支付9000万美元的费用与点击欺诈案的原告达成和解。根据最新的一项研究，广告商由于点击欺诈行为而在2005年损失了约8亿美元。平均而言，14.6％的点击行为属于点击欺诈。75％的广告商表示他们是点击欺诈行为的受害者。目前，点击欺诈已经成为阻碍网络广告业健康发展的一大顽疾。本文拟对点击欺诈及其相关对策进行初步的探讨。

一、点击欺诈的一般分析

点击欺诈是指自然人或者组织为获取商业利润或者其他利益，利用自动化脚本、计算机程序和雇佣自然人的方式模仿正当合法的网络用户对网络广告进行恶意点击并且达到一定规模的行为。

点击欺诈行为具有以下几个方面的基本特征：第一，点击欺诈必须是在恶意的支配下进行的网络广告点击行为。正常合理的点击行为是具有购买意向的人为了了解特定产品或相关产品的信息而进行的点击行为。在正常合理的点击行为中，点击行为人也可能不具备现实购买产品的条件，但其必须具备购买产品或者了解产品的真实意愿。除此之外都应属于在恶意的支配下进行的点击行为。第二，点击欺诈必须要达到一定的规模。比如，一两次的点击行为即使在行为时点击行为人具有明显的恶意也不应被认定为点击欺诈。一方面追究偶尔的恶意的点击行为不符合成本上的考虑，另一方面偶尔的恶意点击由于其具有分散性、取证困难等特点也不具有追究的现实可操作性。对于点击欺诈的规模如何确定的问题，我们认为应当结合因点击欺诈行为而给广告主带来的额外广告费用的数额为标准来计算。第三，点击欺诈行为必须具有一定的组织性。尽管点击欺诈行为在IP地址分布等外部表现上可能是无组织无规律的，但是点击欺诈主体要实现其目的就必须事先创造或加入一个特定的“点击欺诈链”之中。没有一个连接各个环节的“点击欺诈链”，即没有一个有组织性的群体，点击欺诈行为的目的就很难实现。第四，点击欺诈产生的最后结果就是广告主为无效的点击量“买单”。不论是为了进行不正当竞争还是为了获取自身经济上的或者其他方面的利益，站在广告主的视角上最终都表现为广告主为大量无效的点击量“买单”。

实施点击欺诈构成的动机和目的主要可分为以下几类：(1)网络广告者为了获取大量的广告收入而进行点击欺诈行为。这里的广告者更多的是一些网络广告联盟网站。网络广告者的这种行为属于纯粹的欺诈行为。(2)网络广告者为了获得更大的商业利益而通过隐蔽的技术手段对自己的广告或者授意其他主体进行的点击欺诈行为。网络广告者的这种行为也属于纯粹的欺诈行为。(3)广告主的竞争对手为了增加对方的广告费用，影响对方的市场判断而进行点击欺诈行为。这种由其他竞争对手进行的点击欺诈属于不正当竞争行为。(4)网络广告者或者广告经营者(在网络广告产业链中广告经营者和广告者往往是合而为一的)为了破坏竞争对手的商业信誉而对其他广告者的广告进行的点击欺诈行为。广告者或者广告经营者的这种行为属于不正当竞争行为。(5)其他主体基于政治和私人恩怨等方面的动机而为的点击欺诈行为。这部分点击行为人甚至没有任何经济上的利己目的。比如，广告者的一些“潜在支持者”基于对广告者可以从广告点击中获利的认识而进行的点击欺诈行为。这部分“隐形支持者”主要包括特定网站的拥护者、网站雇员、网站雇员的家属和朋友等。

通过以上列举，我们基本可以将点击欺诈的主观方面归纳为三种情况：一是不正当竞争的目的：二是纯粹的欺诈目的：三是其他主体的私人恩怨或政治目的。尽管点击欺诈的动机和目的是多样的，但是这些行为的表现却具有统一性，即都造成了一定规模的恶意无效点击的效果，从而给广告主造成了大量的非正常广告预算。从广告主的视角来看，这些网络广告的点击行为都属于某种意义上的欺诈，也就是构成了本文所要讨论的点击欺诈。

尽管点击欺诈的同一主体在行为时可能存在两种或两种以上的行为目的，但是根据以上关于点击欺诈主观要素的分析，我们可以将点击欺诈的主体分类如下：(1)为了获得高额的广告收入或者打击其他与之存在竞争关系的网络广告者而进行点击欺诈行为的网络广告者；(2)与特定广告主存在竞争关系，并且通过点击欺诈这种手段进行不正当竞争的其他竞争者；(3)具有政治目的或其他私人目的的其他主体。

点击欺诈的客观方面包括两种：一是行为人的点击欺诈行为，造成了广告主网络广告预算的非正常增加，从而给广告主造成经济损失：二是广告经营者或者广告者因为竞争对手或者具有其他目的的第三人的点击欺诈行为造成其商业信誉的损害。

分析点击欺诈时还应当注意其与无效点击的区别。点击欺诈是一个新的概念，很多人包括很多广告主在内都可能会感到陌生。但是，作为同样也不会给广告主带来效益的无效点击行为广告主们却并不陌生，因为无效点击现象在广告营销领域很早就已经被注意到了。这里的无效点击是指针对广告主的网络广告所进行的，对广告主来说无效果或者没有达到目的的网络广告点击行为。无效点击是点击欺诈的一个上位概念。所有没有达到实际目的和效果的点击行为均属于无效点击的范畴。如果从主观上划分可以分为恶意的无效点击和无恶意的无效点击。恶意的无效点击如果达到了规模上的要求就构成了点击欺诈，非恶意的无效点击主要包括偶尔的恶意点击行为、放弃客户行动行为和误点击行为。偶尔的恶意点击行为是指某一点击者偶尔所为的没有达到一定规模的恶意点击行为：放弃客户行动行为是指点击者发现广告内容与业务内容存在巨大差异进而放弃进一步行动：误点击行为顾名思义就是因为误操作而引起的点击行为。

根据Google Adsense公布的十种无效点击，我们可以将目前出现的无效点击现象分类列举出来：(1)利用自动点击程序或者专门为点击网络广告而设计的应用软件点击网络广告：(2)雇用低价劳动力或者诱导他人点击广告链接：(3)网络广告者人工点击他们页面上的广告：(4)网络广告者以此种方式操作自己的

网页，使其用户在与站点的交互过程中不经意产生的广告点击；(5)网络者向流量站点预购可以虚假地给其站点带来的额外流量，包括对广告的额外点击；(6)广告主以人工的方式点击他们竞争者的广告：(7)遭受竞争者或其他恶意者报复的网络广告；(8)一些Ad，sense者非法以不同姓名和虚假身份开立多个账户，所有来自这些非法账户的点击均视为无效点击；(9)技术问题、系统执行错误以及Google公司与其会员之间协同活动导致的双重统计错误；(10)各种类型的无意识点击行为，例如二次点击或者对广告内容感到困惑的点击行为人所为的非恶意的点击行为。f31在以上的十种行为中除第(9)、(10)两项外，其余的行为如果达到了必要的规模就构成了点击欺诈。区分点击欺诈与无效点击的目的就在于，法律规制的范围仅限于点击欺诈行为，而某些无效点击行为是法律所允许的行为，它是广告主所应当承担的合理的广告风险。

二、对点击欺诈行为的法律规制

在市场经济的条件下，对于点击欺诈的解决首先和主要的方式是对其进行法律规制。根据对点击欺诈的一般分析，我们可以把点击欺诈行为的实施主体界定为三个方面：一是网络广告合同的主体：二是存在竞争关系的主体；三是其他主体。相应的，对这些主体实施的点击欺诈行为应分别进行法律规制。

(一)对于网络广告合同主体实施点击欺诈的法律规制

对于广告合同中各个主体之间的法律关系，我国广告法第20条规定：“广告主、广告经营者、广告者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务，”这种比较原则的规定在实际操作中起不到太大的规范作用。通过前文对点击欺诈主观方面的构成分析可以看出，网络广告合同的当事人之间仅存在纯粹的欺诈关系，获得经济利益是其原动力。对于这种情形下的点击欺诈行为，受损害方和点击行为方之间的法律关系和行为性质是比较容易界定和解决的，即他们只是违反了自己所应当承担的合同责任。这一类法律关系主要依据合同法来调整，根据点击欺诈行为方的行为给受损害方所造成的经济损害进行赔偿。这与一般违约没有实质性的差别，主要的不同之处在于网络广告合同违约行为与一般违约行为在具体的实施方式上存在一定的差别，在举证方面也要比普通违约之诉更为困难一些。比如：点击欺诈存在的证据、受损害方实际损失的计算标准和证据等等都比较难以获得。合同法的一般规则当然适用于调整网络广告合同关系，但仅此并不十分充分。网络广告产业作为一个飞速发展的巨大市场，网络广告行为也有很多特殊之处，这需要在我国广告法中针对这些特点规定专门条款对其进行某些特别规范。

(二)对于存在竞争关系的主体实施点击欺诈的法律规制

在网络广告领域，竞争关系主要存在于广告主之间、广告者或者广告经营者之间。通过上面我们对点击欺诈主观方面的构成分析可以看出，这类主体进行点击欺诈行为主要是出于不正当竞争的目的。我国现行《广告法》第21条规定：“广告主、广告经营者、广告者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”，这是广告法对于不正当竞争的原则性规定。虽然我国现行《反不正当竞争法》所规定的11种不正当竞争行为没有包括我们这里所讨论的点击欺诈情形，但是存在竞争关系的主体所进行的点击欺诈行为不仅破坏了公平有序的竞争环境，而且给我们刚刚建立起来的崇尚竞争的精神造成了十分巨大的破坏，因此这种行为按其性质理应纳入我国《反不正当竞争法》所规制的情形之一，并应在修订《反不正当竞争法》时加以明确规定。另外，由于我国反垄断立法滞后，网络广告领域内很多行为得不到界定和规范，因此需要加快出台《反垄断法》并完善与之相配套的法律法规，以维护网络广告业的有效竞争，引导网络广告业朝着良性的方向发展。

(三)对于其他主体实施点击欺诈的法律规制

其他主体是指以上两类主体以外的所有主体。其他主体在实施点击行为时并不是在追求自己经济上的利益，其动机可能是私人恩怨、政治好恶或者是种族等其他方面的，因此其他主体的恶意点击行为要构成本文所定义的点击欺诈，在规模上是不容易实现的。因而由其他主体的行为构成点击欺诈的情形并不是很常见。由于这种情形下的点击欺诈行为不带有任何经济上的利己和竞争的目的，所以对于这类主体所进行的点击欺诈行为应当主要适用《民法通则》和《刑法》来调整，即这种情形下的点击欺诈行为主要适用我国《民法通则》关于侵权的有关规定：如果进行点击欺诈的规模和情节达到了犯罪的程度就应当由《刑法》来加以调整，追究有关行为主体的刑事责任。

三、对点击欺诈行为的其他相关对策

法律发展相对于现实总是滞后的，这一点在调整点击欺诈这种新现象时更为明显。此外，完全依靠法律手段进行调整也远远不够，因此除了要运用好已有的法律制度来调整网络广告业的发展，维护受损害人的合法权利，加快完善和加强相关立法之外，还要采用大量的非法律的手段对点击欺诈进行调整。我们认为，现阶段可以从以下几个方面去做：

(一)加强网络广告业特别是搜索企业广告领域的行业自律。在相关立法不完善的情况下，通过新技术和规范服务来加强行业自律是目前很重要的一个措施。现在一些大的搜索引擎企业已经走出了第一步。比如，雅虎结合多年市场运营的经验，研发出新一代“反点击欺诈”技术，它以点击分析过滤、历史行为分析过滤、模式识别过滤、雅虎趋势分析平台等四大技术。有效防止和减少了点击欺诈的发生。凭借这种技术，雅虎目前已经识别出数十亿次的点击欺诈行为。不久前。雅虎、Google、微软及其他相关机构也在美国共同合作成立了“反点击欺诈联盟”，制定行业标准，解决日益猖獗的点击欺诈问题。但是，作为按点击收费的营利性企业，其自律的程度是很难得到保障的，所以加强行业自律还要配合其他手段来对其加以规制。

(二)调整传统的按点击付费的模式。目前互联网盛行的广告计价模式主要有三种：点击付费CPCfCost-per-Click)、按千人投放成本计费CPM(Cost Per Mille或者Cost Per Thousand；Cost per Thousand Impressions)、按效果计费CPSfCost for Per Salel。后两种计费模式一则投放成本较高，二来投放效果不明显而为广大广告主所放弃。点击付费是目前互联网界最简单易行的广告计费方式。在缺乏行业自律和有效监督的环境下，搜索引擎企业所创造的CPC(Cost-per-Click)计价模式是造成点击欺诈行为日益猖獗的一个重要原因。这种“按点击量计费”的计价模式是由Google首先创造出来的，即用户每点击一次Google网络广告，广告客户就需要向Google支付一定的费用。这种特殊的计价模式一经推广就赢得了广大广告客户的认可和青睐。同时，也正是这种商业模式也成就了今天的Google，使其在数年之内就达到了1000亿美元的市值。按点击计费的计价模式发展至今已经形成了自己的一套技术模型和商业模型，让那些网络广告者或者经营者一时间内放弃这种计价模式转而实行按效果付费的计价模式，显然是不现实的。但是。现阶段按点击计费的计价模式确实有其本身难以克服的弊端，如果在规范不力的情况下尝试转向其他计费方式特别是按效果计费的模式也不失为一种好的办法。

(三)成立网络广告点击监测机构，加大网络广告业的透明度并使其纳入监督。这种方式也就是在网络广告领域中引入一个专业的第三方监测机构来对网络广告的点击行为进行记录监测。这个作为第三方的监测机构必须是中立的，因此最好应由广告主和网络广告者、经营者通过自律性的组织来产生。第三方的数据监测可以有效地分析各种点击行为，为判定点击欺诈和赔付数额提供一个客观公正的标准和依据。在实际的操作中，必须要保证第三方监测机构的中立性，因为对点击行为的记录监测可能会涉及到网络广告者或经营者的数据秘密和数据安全。

(四)作为网络广告服务接受方的广告主应尽快完善自己的网络广告数据记录系统。这一点主要是广告主为预防点击欺诈所应当采取的措施。广告主通过对自己网络广告点击数据的记录和分析，一方面可以及时发现数据异常从而很好地协助广告者对异常数据进行分析，使点击欺诈所造成的损害降到最小：另一方面广告主自己保存的数据也可以作为日后进行诉讼的证据。另外，构成点击欺诈必须达到一定的规模，因此点击欺诈的发生也往往是大范围的。广告主在怀疑自己遭受点击欺诈的时候，应及时与其他广告主取得联系，以进一步确认点击欺诈行为。

(作者单位：安徽大学经济法制研究中心暨上海交通大学法学院、安徽大学法学院)