房屋登记实务中预告登记的几种情形

《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本条以列举和概括规定相结合的方式界定了预告登记制度的适用范围。据此规定，笔者认为对于在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权请求权情形，为保障将来实现物权，均可以采用该制度。《房屋登记办法》第67条规定，“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：(一)预购商品房；(二)以预购商品房设定抵押；(三)房屋所有权转让、抵押；(四)法律、法规规定的其他情形”。根据此规定，在实践中除了本条(一)、(二)、(三)款所列具体情形外，笔者对工作中接触到的“法律、法规规定的其他情形”，如合作联建房屋、集资建房、拆迁安置等能否进行预告登记浅析如下。

一、合作联建房屋可以联建协议为依据进行预告登记

笔者所述与建住房[2006]196号《关于制止违规集资合作建房的通知》等相关文件所指不同，其丛本形式为：某一宗土地使用权为两个以上自然人、单位或其他组织，其核发的建设手续与土地登记簿上记载的土地使用权人一致(一般情况下，其土地使用权取得方式为出让)，他们以民事协议约定共同出资修建以及将来建成后的房地产的经营管理或利益分配。在这种协议中，有一项重要内容，即以合作联建全体所有人为义务人，单独个体为权利人对将来建成的房屋进行分配，确定将来建成的某套(幢、层、间)房屋归谁所有。

一股情况下，如果没有关于房屋分配的协议，则将来建成的房屋应根据《物权法》第104条规定的按照出资额确定按份共有比例，也就是说将来建成的房屋都应登记为所有合作联建人共有。这将导致在管理、处置这些房屋时由于共有关系的存在而带来许多不便，这样的结果不利于发挥物的效用。合作联建各方以协议的形式来分配确认房屋的归属，并进行预告登记，笔者认为这样可以更有效地保护当事人各方的利益不受损害。

首先，这份协议满足《物权法》第20条中“或者其他不动产物权的协议”的法律规定。其次，预告登记后，单独个体作为物权的请求权人，可以保全将来的房屋不被协议”的另一方或他人占有和处分，并可以因预告登记防止第三人的介入而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力(这里不存在破产保护的效力，因为理论上不会产生或者产生了也不会对预告登记权利人造成影响)。再次，办理预告登记后，由于各自向承建方结清所需要的建设费用，所以不存在协议双方之间的债权债务问题。在这种情况下，预告登记的失效适用于《物权法》第20条“或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定。

需要指出的是，有观点认为，我国预告登记制度的前提是由于权利人和义务人建立在债的基础之上，联建关系中，协议双方无债权债务基础关系，在此的债权债务关系是联建方与承建方，因此不能进行预告登记。笔者认为，这是对我国预告登记制度的片面理解。第一，从《物权法》关于预告登记的法律规定来看，设立预告登记的目的在于保障请求权人实现将来物权，而并非以一定要存在债的基础法律关系为前提。第二，联建协议中，联建各方其实存在互相的权利义务内容，联建协议中各方对联建房屋的建设、出资、管理、分配等基本内容约定了各方的权利义务，并非相互之间不存在权利义务。第三，联建方与承建方之间产生的债权债务是基于建设施工合同而产生的承揽法律关系，并不属于物权协议，不能与预告登记制度中的物权协议混淆。

二、集资建房可以集资建房协议为依据进行预告登记

笔者所述与《经济适用住房管理办法》第34条“距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业，在符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下，经市、县人民政府批准，可以利用单位自用土地进行集资合作建房’’规定的情形相似，其基本形式为：土地使用权人为单位，职工出资修建或购买房屋并与单位签订协议，约定对将来建成的房屋如何进行管理、分配等相关事宜。在这种协议中，也有一项重要的内容，即不管是职工出资修建或是购买，都将以单位作为义务人，职工作为权利人，对将来建成的房屋进行分配，确定将来建成的某套(幢、层、间)房屋归谁所有。笔者认为，这份协议同样满足《物权法》第20条规定的条件，可以通过预告登记来保全将来发生不动产物权变动的请求权。该协议对房屋归属的约定实质上与商品房买卖没有什么不同。并且，通过预告登记职工还可以保全房屋所有权登记的顺位不受侵犯以及在单位陷于破产时对抗其他的债权人而保全请求权。当职工与单位之间的债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未登记的，预告登记失效。

三、拆迁安置可以拆迁安置协议为依据进行预告登记

协议的权利人一般为被拆迁人，其相对人安置方(拆迁人)为义务人。协议的内容涉及被拆迁人将来安置房屋的坐落及产权归属。通常情况下，签订协议时，由于被拆迁房屋尚未拆除，安置被拆迁人的房屋也尚未修建完成，被拆迁人为避免安置方(拆迁人)将双方协议安置的房屋安置给其他人或向第三人出卖，为保障将来取得房屋所有权，协议内容同样可以约定进行预告登记。因此，笔者认为，这份协议也满足“或者其他不动产的协议”的规定。同样，该种形式的预告登记满足其保全效力、保存顺位的效力和破产保护的效力。一股情况下，协议双方存在对房屋结算金额补差的问题，这时，双方可依约定按照“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未登记的，预告登记失效”的规定，使其预告登记自然失效。如果双方协议中没有关于债权的条款，则适用于“自能够进行不动产登记之日起三个月内未登记的，预告登记失效”的情形。

以上三种情况都有保障物权实现的协议，但协议的形式由于不具有公示效力，对物权变动的请求权保全力度有限，且这些行为均符合预告登记的法律特性，为了更好地实现预告登记制度的设立目的，笔者认为可以将以上情况纳入其适用范围。

实践中，有人认为房屋租赁也可以进行预告登记，对此，笔者不敢苟同。预告登记所保全的请求权有多种，这些请求权应当具有一个共同特征：请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。租赁人基于《租赁合同》对房屋的占有是一种物权吗?租赁权可否成为用益物权?我国目前的通说认为：占有是一种受法律保护的对物控制管领的事实，体现的是人对物的支配管领关系，而并不反映某种权利关系。就此而言，也可以认为占有是一种受法律保护的“法益”。对于租赁权是否属于用益物权，在《物权法》立法过程和法学理沦界出现过争议，不过根据主流理论以及目前的法律规定可以看出，租赁权不属于用益物权，其仅是基于合同关系而享有的对房屋的使用权。笔者也赞同此观点，理由在于：第一，物权法定。在《物权法》第三编中明确规定的用益物权有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，第122条和第123条规定的海域使用权、探矿权等，并没有将租赁权规定为用益物权。第二，从性质上来看，租赁是一种基于租赁合同关系而产生的债权，具有相对性，是对人权，不具有对世性。第三，从租赁权的优先购买权来看，共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权，因为物权优于债权。租赁权不具备法定的公示方法，不是依照不动产物权的设立方式设立，而是基于租赁合同成立，其产生的债权债务关系丰要由《合同法》调整。因此租赁权不具备法定的物权效力，不具有物权的支配性、绝对性和排他性。第四，从《物权法》的立法本意和目的来看，也不宜将租赁权赋予物权效力。虽然房屋租赁有很多用益物权的特性，但其只能是一种基于合同之债的权利。由于物权具有对世性，一旦对租赁权赋予物权属性，其对所有权人行使所有权权能，包括转让、抵押等将具有很大的权利限制，从而不利于物的流通和利用，不能充分发挥物的效用。第五，租赁关系通过《合同法》、《物权法》等相关法律已经能很好地调整。梳理我国法律制度，对于租赁关系，《合同法》第13章进行了专章规定，《物权法》也有占有制度予以保护，所以《城市房地产管理法》、《物权法》、《房屋登记办法》等相关法律法规都没有要求对房屋租赁权进行物权髓记，而只是向房地产管理部门备案，这就更谈不上对租赁权进行预告登记了。