规范与实践的调适:论撤回的程序完善

【前言】规范与实践的调适:论撤回的程序完善由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。三是公权力主导，当事人权利保障匮乏。根据司法解释设计的撤回程序，基本上是由检察机关和法院主导，当事人缺少参与渠道和救济途径，导致当事人权利保障严重不足。而相关规定中没有明确检察机关撤回后对被羁押的被告人应当如何处理的问题，被告人缺乏相关的救济权和申...

撤回是检察机关在提起公诉后、人民法院做出判决前，因出现一定法定事由，决定对提起公诉的全部或者部分被告人撤回处理的诉讼活动[1]。撤回涉及国家刑罚权的放弃或调整，关系检察机关与审判机关的职权配置与相互关系，影响被告人、被害人合法权益，与实现司法公正和效率直接相关[2]。因此，有必要对其进行研究，检视司法现状，以改良完善撤回的程序设计，最大程度促进其正面价值的发挥。

一、实践的误区：撤回程序适用的现状分析

撤回属于刑事诉讼中的程序倒流，是在刑事诉讼正常的顺向进程中，由于已进行的诉讼活动以及由此形成的诉讼决定未达到法律规定的相应要求，为了弥补和纠正这种瑕疵和错误，保证案件实体结果和程序的公正，而使诉讼程序从后一诉讼阶段逆向回到前一诉讼阶段重新做出诉讼决定的现象。[3]同时，撤回程序也是一种刑事诉讼过滤机制，基于诉讼经济的考虑，将不需经法院审判的案件终结在审判环节之前，以减轻司法机关和当事人的讼累，节约司法资源。因此，撤回兼有纠错补漏、救济正义和促进诉讼效率两种程序价值。以此为标准考量，撤回程序的适用现状不尽理想，很多时候不仅未能迅速高效地救济正义反而损害了司法公正和当事人权益，造成了司法资源的浪费。主要表现在：

一是标准不清，程序过度适用。当前，我国撤回制度存在着立法漏洞，作为基本法律的《刑事诉讼法》对此没有规定。依据两高司法解释，撤回分为检察机关主动撤回和审判机关按撤诉处理两种。依据1997年《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》），检察机关主动撤回包括三种情形：发现不存在犯罪事实；犯罪事实并非被告人所为；不应当追究被告人刑事责任的。2007年最高人民检察院《关于公诉案件撤回若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）第3条的规定实质上扩大了可以撤回的情形。但司法实践中撤回的情形远超过司法解释规定的范围，例如对于需要改变管辖的案件，先由本检察机关撤回，然后再移送其他检察机关向有管辖权的法院重新；指控被告人犯罪的证据不足、难以据此定罪，为了补充侦查而先撤回；采取取保候审、监视居住措施的被告人在法院作出裁判前逃跑，导致案件无法继续进行审判的，由检察机关撤回，待抓获被告人后再行提起公诉。这些操作混淆了撤回与变更公诉、不以及建议延期审理的界限，甚至把本来应该属于法院作出中止或者终止审理裁定的案件也予以撤回。撤回本质属性是“法定的补救型程序”，它仅具有辅助作用。过度强调运用补救型程序甚至用补救型程序替代正式程序，不仅影响诉讼效率、浪费司法资源，也会极大地破坏法律程序的安定性和权威性，导致程序自治功能严重不足。

二是效率低下，补救价值实现不足。司法实践中，撤回的案件之前大多都已进行过退回公安机关补充侦查的程序[4]，审查时间与撤诉时间反差明显，而在一审开庭以后启动撤回程序的案件数约占总数的六至八成，甚至有个别案件在启动再审程序后才撤诉[5]。而撤回后存在着重新、不、撤案、退回补充侦查、退回公安机关处理、移转其他检察机关等各种处理方式。大半数案件因证据问题而被撤案[6]，再行效果也不佳，存在着反复撤诉现象，还甚至存在案件无后续处理而不了了之的情况。这样不仅浪费有限的诉讼资源，消耗司法公信力，补救功能也将会随着诉讼周期的延长而愈加式微。因为时间越长，证据收集便越难，证据灭失和其他影响案件进程的因素便越多，撤回的效果将会越来越差，毕竟纠错也要建立在证据之上。这无异于是一种恶性循环，许多案件久拖不决都源于此。

三是公权力主导，当事人权利保障匮乏。根据司法解释设计的撤回程序，基本上是由检察机关和法院主导，当事人缺少参与渠道和救济途径，导致当事人权利保障严重不足。而相关规定中没有明确检察机关撤回后对被羁押的被告人应当如何处理的问题，被告人缺乏相关的救济权和申诉权[7]。对被害人来说，检察机关撤回的处理方式，也意味着终局裁判结果长期处于不确定状态，合法权益迟迟得不到实现[8]，但撤回程序也没有设计被害人对撤回本身的异议权和救济程序。

四是制衡不足，部门利益无法规制。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）的规定，检察机关要求撤回的，法院应当审查撤回的理由，并作出是否准许的裁定。但这种司法审查在实践中并未发挥应有作用，法院对检察机关的撤回几乎是“有求必应”，鲜有不批准情况。事实上，检察机关撤回的案件大多是法院准备作出无罪判决的案件，在案件判决前，检法两家可能会打破“程序隔离”而互通有无，就案件实体问题交换意见，如法院发现案件可能要判无罪时，会事先通知检察机关。检察机关通常会选择主动撤回，以避免错案追究。这种撤回是检法两家“互相配合”或者“讨价还价”的产物，成为司法机关利用程序“减压”和“试错”的手段，客观上降低整体的公诉质量。

二、规范与实践的调适：撤回程序的改良和完善

我国撤回制度存在着立法漏洞，作为基本法律的《刑事诉讼法》对此没有规定，司法解释程序设计有失周密。司法实践中也未能忠实地执行相关规范，扭曲和违背了制度设计的初衷。鉴于此，撤回制度的改良和完善必须调适规范与实践的冲突，注重立法完善和司法进步的有效衔接。

（一）《刑事诉讼法》对撤回制度应有明确规定

我国现有撤回制度实质是由两高司法解释“创设”，存在着规范僭越现象，2012年《刑事诉讼法》仍然未解决这一问题。撤回程序应当由《刑事诉讼法》这一基本法律予以规定，明确法律地位，可消除立法规范的层级冲突，提高相关规范的引导作用，有利于厘清检法两家各自解释造成的实务中的混乱。《刑事诉讼法》可立足于司法实践，对《规则》和《解释》中的合理部分予以吸收，对撤回进行原则性规定，以保证法律周密科学而可操作；同时考虑到司法实务中的个案复杂性，可以由最高人民检察院、最高人民法院联合出台司法解释规定具体程序和实施细则。

（二）强化对撤回程序适用的规制

1.严格撤回的适用情形。1997《规则》规定撤回有三种情形，2007《意见》又扩充到八种情形，2012《规则》第459条规定与《意见》基本相同，只是鉴于《刑事诉讼法》已增设强制医疗特别程序而排除了“被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任的”的情形。撤回的适用情形可以概括为案件本不应当和无必要，该规定体现了审慎适用的原则，在规则细化保证可操作性之后可以将其上升为法律规定，作为撤回的法定理由。

2.明确撤回的时间。2012《规则》延续了之前规定，要求在“法院宣告判决前可撤回”。笔者认为此时限过于延后，不仅浪费法院审判资源，而且有损法院审判权威。结合2012年《刑事诉讼法》案卷移送模式的修改，法院在检察机关移送后便已进行实体审查，可以保证法院司法审查具备的条件，另法院开庭后已投入了大量审判资源，如果在宣判前仍可以撤回，会造成诉讼周期过长。因此检察机关撤回应当限定在法院开庭审理之前。审判程序开始前，法院尚未进入实质审理阶段，投入资源较少，此时撤回可以最大程度减少检法两家程序交叉、双重审查的资源耗费，也可相对减轻被告人和辩护律师的投入，在开庭之前及早撤回也一定程度缓解了公诉权对审判权的冲击，有利于维护法院权威。

3.撤回应仅限在一审程序中。有学者认为只要刑事诉讼程序尚未彻底完结，在任一程序中检察机关都可以提出撤回。笔者认为如此会极大影响诉讼程序的稳定性，公诉权过大会侵犯审判权对案件的系属裁量。撤回作为特殊程序应当有所节制，不能过度延伸。实践中存在二审程序中发回重审的案件，检察机关以撤回或者撤回后退回补充侦查终结诉讼的现象，造成许多案件不了了之或者当事人求告无门。因此，立法中应当明确规定，二审程序、再审程序中不能撤回；对于二审发回重审、审判监督程序发回重审、死刑复核程序发回重审的案件，检察机关不得撤回，法院应直接做出判决，不能再次适用程序倒流。

4.明确撤回的效力。对于撤回的效力，学界有不同认识。2012《规则》规定检察机关应当在撤回后30日以内作出不决定，意即只有当不决定作出后诉讼程序才终结。2007《意见》规定作出不决定的时限为7日，2012《规则》草稿中也是7日之限，但最终定稿却改为30日。揣测立意，应主要是为复杂的现实案件处理留有余地。笔者认为此30日期限过长，对诉讼参与人权利保障不力，应以7日之限为宜。检察机关撤回后应及时作出不决定，杜绝“撤诉不撤案”或将案件退回侦查机关撤案处理的现象。对被告人应当立即释放或变更强制措施，对被告人的财物扣押、查封、冻结的，应当解除扣押、查封、冻结。

5.严格撤回的后续限制。2012《规则》明确规定了对于撤回的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行。但现行规定对撤回没有次数的限制，检察机关可以“新的事实、新的证据”为由不止一次重新对被追诉人进行追诉。为禁止双重危险，避免被告人权利长期处于不确定状态，《刑事诉讼法》应明确规定：撤回对于同一案件、同一被告人只能适用一次；法院在检察机关再行时应当对“新的事实、新的证据”进行严格的审查；检察机关再次的案件，如果存在错误，检察机关不得再撤回，而应由法院做出最终裁决。

（三）加强对撤回的内外部制约

1.严格撤回的内部监督制约。撤回应当严格依照内部审批程序审慎进行。对于提起公诉的案件拟撤回的，应当由承办人制作撤回报告，写明撤回的理由以及处理意见，经公诉部门负责人审核后报本院检察长或检察委员会决定。撤回报告应该作为重要案件评查依据留档，以备在进行案件质量分析时使用。

2.强化法院对撤回的司法审查。首先要杜绝检法两家打破程序限制、提前沟通交换意见的现象，要保证程序独立性和有序性。其次检察机关在撤回时必须书面说明所根据的事实和理由，且应该有充分论证。法院应审查撤回理由是否正当、合法，在征询被告人及其辩护人、被害人及其诉讼人意见后综合全案证据事实情况基础上才能决定是否批准。如法院认为检察机关撤回的理由不充分，不同意撤回并决定继续审理的，检察机关应当继续参与刑事诉讼，并建议人民法院依法裁判。

3.健全当事人参与程序和救济机制。一是撤回程序适用要公开。撤回程序中应当保障诉讼参与人的知情权。检察机关在作出撤回决定后3天内，应书面通知并告知犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人及其诉讼人作出这一决定的事实和理由。二是撤回程序中应有诉讼当事人参与。在我国的法律语境下，检察机关和法院都是司法机关，检察官和法官均附有客观公正的义务，在其行使职权时都要依照正当的法律程序，尤其对涉及当事人利益的事项在作出裁决前都要持中立立场听取当事人的意见，平等的对待当事人的利益。因此在检察机关作出撤回的决定时，应当充分听取诉讼当事人意见，诉讼当事人有表达异议的权利。三保障诉讼当事人的救济权利。检察院提出撤回，法院准许的，法院应向被告人和被害人说明理由，被告人认为理由不能成立的，有权向人民法院提出异议；被害人不服的可以向检察机关申请复核或者向上级检察机关复议，或者直接向人民法院提起自诉并有权查阅全部案卷材料[9]。此外立法中应该规定诉讼当事人因检察机关错误适用撤回程序造成损失的，可以请求制裁相关人员和请求赔偿。

注释

[1]2007年最高人民检察院制定的《关于公诉案件撤回若干问题的指导意见》对撤回进行了定义。

[2]顾永忠、刘莹：《论撤回公诉的司法误区与立法重构》，载《法律科学》2007年第2期。

[3]汪海燕：《论刑事程序倒流》，载《法学研究》2008年第5期。

[4]例如天津市检察机关2006年至2012年撤回案件共计203件，其中有107件具有退回补充侦查情形，占比例达52.7%；退回补充侦查案件中又有69件是二次退查，占比例达34%。由此可见公安机关的补充侦查效果并不理想。

[5]朱凤翔、许冬生：《刑事公诉案件撤回的实证分析与制度完善》，载《人民检察》2009年第7期。

[6]单晓云、李旺城：《检察机关撤回适用“危机”及改革出路》，载《北京联合大学学报》2008年第9期。

[7]顾永忠：《我国侦查程序中犯罪嫌疑人权利保障之检讨与改造》，载《中国刑事法杂志》2003年第2期。

[8]陈吉莉：《刑事诉讼中的程序倒流研究》，中国政法大学硕士论文库，载于中国知网。

[9]万毅、谢佑平：《撤回公诉初论》，载《云南法学》1999年第3期。