不动产登记应以程序正当和服务高效为主要追求目标

今年8月，国务院就《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》 （以下简称《条例》）向社会征求意见，《条例》整体感觉简明易懂、条理清晰、重点突出。《条例》第3章的登记程序部分共有9个法条，条数约占《条例》的1/3，篇幅最长，内容最丰富，足见程序在登记过程中的重要性，它是《条例》的核心，是登记行为的灵魂，是判断登记行为是否合法的主要依据。登记程序的相关规定基本体现了《条例》的三大立法宗旨：规范登记行为、方便群众申请、保护合法权益。

一、《条例》对登记程序规定的特点

1.不动产登记行为性质决定了登记程序的重要法律地位

根据《物权法》可知，不动产登记是将发生不动产物权的设立、变更、转让和消灭等事实记载于登记簿，从而发生物权效力。这意味着不动产登记机构并没有为相对人创设新的权利义务，登记仅是对事实和现存法律关系加以确认公示的行政行为。作为一种行政行为，更多的应强调登记机构的程序正当性，只有程序合法才能保证实体权利记载的准确，如果不注重程序的规范性，则登记结果的权威性无法得以保证，登记信息的利用效率和效果也无从谈起。登记程序是登记机构做出的确定实体内容的方式、步骤、时间和顺序的行为过程，那么登记机构应当履行哪些登记步骤，如何履行这些步骤？《条例》以三分之一篇幅规定了从申请到受理、查验、查看、登簿、发证的程序性要求，这是登记做到合法必须遵循的要求，如果没有按此要求开展登记工作，则将导致登记行为违法。也就是说，每个登记步骤是否完成是衡量登记行为合法性的重要依据。

2.登记程序突显了尊重当事人意愿的依申请原则

这个原则包括两点：一是登记与否由当事人决定和启动，在登簿前是否撤回由申请人决定。尽管不动产物权通常要登记才生效，但是否需要登记则完全取决当事人自己的意愿，法律不会强制当事人取得房屋后必须登记，但法律指出了登记能够达到的效力，因此，登记与否的利害后果完全由当事人自己判断和权衡。从第12、13、14条可以看出，《条例》强调的是依申请登记原则，不同的登记事由和主体形成了多种依申请方式，如双方申请、单方申请、代为申请和自己申请等。同时，在登簿前由于尚未形成物权，如果申请人因合同纠纷或其他原因不愿意登记了，则可以申请撤回登记。当然，撤回登记是有严格的时点要求的，一旦登簿物权生效后，就不能申请撤回登记了。二是当事人应对申请材料的真实性负责。既然是依申请登记，则启动申请的主体是申请人，提供申请材料的主体是申请人，申请材料的真实性理应由申请人负责，申请人通过登记取得物权，那么其须为取得权利承担相应的义务，如果因为申请不实造成登记错误的法律后果应当由申请人负责。这个原则进一步可以理解为，登记机构的登记是建立在申请人的申报基础上的，在有限的登记时间内，登记人员主要审查申请材料的齐全性和关联性。这也意味着法律对登记双方的责任分配负责，申请人对申请材料的真实性负责，登记机构对申请材料的形式合法性、齐全性负责。

3.登记程序一定程度上反映了登记审查的模式

登记程序的一系列条款就是规范登记行为的操作步骤，有的是必经程序，有的是可选程序。必经程序如第15条至第19条所列内容都是需要登记人员做到的。一旦申请人启动了申请，登记人员就要环环相扣地进行受理、初审、查验、对部分登记类型的实地查看、登簿、发证，完成整个登记行为。《条例》所列的这些程序也是大多数登记经申请启动后的通常性程序，必须一一履行才能认定为程序正确，否则就存在登记的瑕疵或违法。由于登记种类的多样，除必经程序外还有可选程序，这在第17条有两个方面得以体现。一是该条第1款规定的“不动产登记机构认为需要实地查看的其他情形”，就给予了登记机构一定的自，即登记机构认为除该条所列三种情形外的房地产还需要经现场核对才能审查通过的，就可以履行实地查看的义务，特别是对于登记后长期未行使权利变更或处分的非区分所有房屋是否在此期间发生物理状态的变化，进行实地查看是很有必要的。二是该条第2款对可能存在权属争议的，不动产登记机构可以行使调查的权力，调查也是为了排除争议、尽可能地使事实与申请事项相符，减少登记后引起的更正或撤销登记的情形（这个调查权是否妥当，后面会有分析）。从必经程序和可选程序的规定可以比较清楚地看出登记机构的自由裁量权是有限的，只有在权属存在争议（应为登记机构可知的）和房屋现状可能存在与原记载不同的情况下，才有必要履行可选程序。由此可知，登记以书面材料审查为主，辅以少量的调查和实地查看。《条例》第16、20条分别从正反两方面对书面审查标准作出了规定。如果能做到书面审查无误，程序完整无缺，则可以认为登记行为合法有效。

4.登记程序融合了高效服务理念

不动产统一登记的根本目的是为了方便群众申请登记，将原来散落在不同机构的登记职能整合到一个部门办理，改变重复、交叉、多头办理的无序、低效状态。因此，整个《条例》都以此为主导，突出服务为先的理念。关于登记程序的规定同样能鲜明地感知立法者的高效服务思想。首先，第14条第2款要求登记机构在办公场所和门户网站主动公开申请登记所需材料目录和示范文本等信息，这既为申请人提供便利，让有需求前来申请的群众知悉办事流程和申请材料情况，提高申请效率，也为社会更好地监督登记机构公开透明登记扫除障碍，登记机构将所要收取的申请材料明明白白地公而告之，从而也为自身顺利受理提高效率创造条件。其次，第15条严格受理的期限，提高受理要求。要求登记机构收到申请材料之日起5个工作日内进行初步审查；申请人可以当场更正错误的，当场受理；登记机构未一次性告知申请人需要补正内容的，视为符合受理条件。以前有的登记机构存在受而不理拖拉办事的情况，只要不开具受理单，就可以无期限地拖延，因为原来只有部规章规定在受理后多少个工作日完成登记，没有就受理阶段的时限予以明确规定。这样规定无疑对登记机构提高了要求。再次，第18条规定了各类登记的最长工作时限，登记机构应当在自受理登记申请之日起30日内办结登记手续。不可否认的是现在各地的工作时效都大幅度提高，有些登记类型开通了快速通道，一至两个工作日就可完成，但对于复杂的登记类型或者登记数量激增的情况下就有可能出现延时或积压的状况。法律既然给出了最长时限，则无论客观情况发生什么变化，都要求登记机构在规定时限内完成登记，除非是申请人的原因导致。最后，第22条规定登记机构能够通过互通共享取得的信息，不得要求申请人重复提交。这样的规定既对登记机构和其他相关机构如公安、民政、税务、工商等建立信息互通共享提出了明确要求，为政府各部门间的不同平台共享资源提供法律依据，促使各个业务条线建立统一的信息系统并实施对接，也使得各相互利用信息部门能通过网络查询获知，省却了办事群众在不同部门间重复、多次提交相同的材料，必将大大节约各种社会资源。

二、《条例》还需完善的方面

1.《条例》还应更多地考虑便民原则

为让群众更便利地申请登记，特别是对于获取权利的申请人，《条例》应鼓励其网上申请，而不是如《条例》第13条第1款规定的仅此一条途径：当事人或人应当到登记机构现场申请登记。因此建议删除该款，网上申请与现场申请的具体条件在《条例》实施细则中规定。这样既可以促使各地加快建立统一的登记信息平台，节约登记机构人力资源和场地资源，也可以极大地方便群众办事，为群众提供更多的申请渠道。事实上，现在一些部门的行政事项或社会事务申报都已开通了网上申报这一途径，不动产登记也应该适应这一信息化趋势，才能真正满足社会不同的层次需求。

2.《条例》应为依职权登记留有一定空间

登记程序这一章节中仅规定了依申请登记的各个环节，而未提及依职权登记的程序。而现实中因为无人申请、历史遗留房屋有房无主的、权利人怠于申请的情形大量存在，如果不登记则会带来许多负面影响，如已拆除的房屋无人申请注销登记会造成登记簿与现实不符，如果原权利人仍然处分房屋申请登记则会侵犯他人的利益。又如债务人（房屋所有权）怠于申请登记将导致债权人无法真正了解债务人的财产情况以实现自身合法权益或者在实现债权时带来诸多成本和不便。甚至有些权利人放弃权利出现无主房产，则在我国无主房产应当收归政府所有，此时，无人申请的话会造成权利主体不清晰，影响政府的城市管理等宏观政策的制定和决策。因此，建议《条例》在总则或登记程序一章中加设一条关于登记机构依职权登记的情形，以促进登记机构在有必要时积极行政作为。

3.《条例》在强化登记簿的同时应淡化权证的作用

《条例》单设一章明确登记簿的记载内容、形式、保管、安全、前后衔接。而在登记程序这一章中，记载于登记簿是最重要环节，只有记载于登记簿后才发生物权效力。从此可知，登记所要追求的结果就是将申请的权利记载于登记簿，从而得以产生物权效力同时达到公示的目的。因此，对登记簿的记载、保管、安全显得极为重要。而与此同时，作为权利另一凭证的房产证，其作用就应该予以弱化，因为物权形成不是以是否拥有房产证为准，而是以是否记载于登记簿为准。另外，现实中确有不少情形的不动产权利或登记类型无需发证，如政府所有的公产、全体业主共有的不动产、异议登记、注销登记等通过审查、记载于登记簿后均没有必要发证。而且从环保和节约资源角度考虑，共有房产也无需每个共有人各持有相同的房产证。甚至在登记簿健全和信息系统完善的地方，其他各类不动产是否需要领证可以遵循当事人的意思。所以，建议第19条第2款改为“不动产登记完成的，可以向申请人核发相应的不动产权属证书或者登记证明。”

4.《条例》在界定登记机构的职责方面可以更为明晰

根据《物权法》规定，登记机构履行好登记职责应当做到：查验材料、询问申请人、实地查看、如实及时登记。这些措施都是建立在申请人提供的书面材料基础上进行的。登记机构不能突破行政权力边界调查当事人的民事法律关系，这有两方面的原因：一是由不动产登记的性质决定。这是一种行政确认行为，因此是一种自由裁量权很小的行为，登记机构应基于申请事项进行询问、查验、登记。至于其申请事项产生的背景、原因，基于登记的民事法律关系是不需要登记机构了解和调查的。二是由登记的时效性决定。登记与诉讼不同，时限很短，要在较短的时间内搞清登记事由的民事法律关系是不太现实的。因此，如果在用尽上述法律所列的三种手段仍感到需要证实相关材料的，可增加公告的程序，这也是行政法所许可的。所以，建议《条例》第16条第（三）项改为“申请登记的不动产是否存在与登记簿冲突事项”；第17条第2、3款改为“对可能存在权属争议，或者可能涉及他人利害关系的登记申请，不动产登记机构可以进行公告。”这样的制度安排与第14条规定的申请材料真实性由申请人负责是相互吻合匹配的。之所以建议这样调整，除上述理由外，还在于权属争议的范围很广，要求登记机构对此进行调查则明显赋予了其过重的责任，与其行为性质、服务宗旨是不相符的，也是难以做到的。

5.《条例》应在登记权利顺位认定方面作出更合理的安排

通常土地使用权和房屋所有权是不可能同时存在两个权利主体的，也就是说其权利主体非此即彼，不可能既是我的又是你的（这里不包括共有状态）。但地役权、抵押权是可以在同一不动产上同时存在多个权利主体的，为使得这些同时存在的权利不冲突，就要有个顺位安排。根据第18条第2款，权利顺位是按受理时间的先后确定的，而第15条规定的受理时限可以有5个工作日，因此，这就造成在不同权利主体的申请材料都齐全的情况下，先申请者不一定能被先登记，而5个工作日内发生多个抵押的情况是常有的现象，这样的规定会带来权利人之间的不公平。较公平的安排应该是以申请材料齐全的申请时点来认定权利顺序的先后。这就把主动权赋予了当事人――当其积极申请时就取得在先顺位，当其怠于申请或迟迟不补交材料时，则会丧失在先的权利。这更符合《条例》依申请登记原则，也利于减少受理人员的主观性和随意性，体现不动产登记的自愿性、公平性、合理性。