反思我国公诉案件移送方式的改革思路

摘要：我国目前公诉案件移送方式的改革思路，是通过制度性变革走向状一本主义并最终确立当事人主义诉讼模式，但此思路目前存在难以跨越的障碍。笔者认为，只有回归到全案移送主义才是适合我国国情的选择，同时应建立相宜的配套措施来更好的维护辩护权利。

关键词：全案移送主义；状一本主义；复印件主义；法官心证；辩护权利

中图分类号：D915.1 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2008）33（c）-0058-02

公诉案件移送方式，是指检察机关在向人民法院提起公诉时,将案件的相关材料移送法院进行审查的形式，目前主要存在大陆法系职权主义模式的全案移送和英美法系当事人主义模式的状一本主义两种方式。作为检察机关提起公诉的重要制度，它直接关系到法官心证和被告人权益保护等问题，并对庭前审查和辩护等制度产生重要影响。因此，选择与本国国情相适应的公诉案件移送方式，并完善相关配套措施，是非常值得重视的。

一、我国公诉案件移送方式的发展历程和改革思路

我国79年刑事诉讼法在公诉案件移送方式上选择了全案移送主义，96年修订后采用折中的复印件主义；即我国已经历了全案移送主义和复印件主义两个阶段，目前学界主流也是走向状一本主义，并最终确立当事人主义诉模式。

原刑事诉讼制度实行全案移送主义，并以法院审查为配套措施。原刑诉法108条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于犯罪事实清楚、证据充分的,应当决定开庭审判；对于主要事实不清,证据不足的,可以退回人民检察院补充侦查；对于不需要判刑的,可以要求人民检察院撤回”。实践中，检察机关通常将全部证据材料随书移送法院，以方便承办法官进行庭前案卷审查。这种审查是涵盖程序性和实体性问题的全面而深入的审查,具有明显的法官职权主义特征，所以学者们担心法官在开庭前过多接触控方证据会产生庭前预断，破坏法官的中立性；导致先入为主、先判后审等现象,使法官在法庭上难以听取辩方意见而使庭审流于形式。

96年修订刑诉法吸收了状一本主义的一些合理因素，形成了独具特色的“部分卷宗移送主义”，即复印件主义。现行刑诉法第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于书有明确的指控犯罪事实,并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的,应当决定开庭审判”。该规定初期获得了理论界和实务界的一致追捧，但随后的评价发生了逆转，认为它不能有效防范法官预断、削弱了辩护权、浪费了诉讼资源，从某种程度上是制度的倒退。

目前我国刑诉处于转型期，对如何改革公诉案件移送方式可谓众说纷纭。部分学者希望对现有制度上进行改良，逐步过渡到对证据材料的纯程序审，并通过审前讨论会形式来建立预审法官制度；[1]也有学者认为应直接建立预审法官制度，实现预审法官和庭审法官的彻底分离，并辅之以证据开示制度；[2]当然，学界的主流观点是取消复印件主义的公诉方式、借鉴日本的状一本主义，并辅之以专门的预审程序，确立当事人主义的诉讼模式。

二、返回中国传统文化与现实国情看主流改革思路的困境

学界主流认为，在我国确立书一本主义能有效防止法官单方面受到侦查、公诉机关的影响而形成不利于被告人一方的预断与偏见，能彻底断绝法官被无关联证据所误导的因素；能充分体现抗辩制庭审的理念,保障诉讼结构运作的合法性和正当性。[3]但是，状一本主义作为当事人主义的一部分，其程序构建作用不能无限扩大，它必须和相关措施配合才能发挥功效；同时还涉及司法人员执法理念的转变，其难度相当大。笔者认为至少存在以下障碍：

首先、法制传统与当事人主义理念相悖。我国受儒家学说影响，从思想深处厌恶诉讼、喜好以和为贵、纠纷重在调解；而当事人主义源于决斗传统，[4]是典型的通过自身努力来维护自身权益。两者历史传统和习惯理念均不同，因而在刑事程序中分别形成为职权主义的社会控制模式和当事人主义的纠纷解决模式，可见状一本主义的精神实质无法在我国实现。

其次、民族法感情倾向于实体真实。所谓法感情，就是指人们对法律采取的一种态度，法和感情的一种特殊结合。[5]民族法感情则是一个民族在长期的历史传统中养成的对待自身权利和法律救济的态度。中华民族历来重视实体、客观真实，实事求是观念深入人心，我国现行的刑事诉讼制度以及司法人员的执法理念都贯彻了“以事实为依据、以法律为准绳”的基本原则。要变革为程序、证据真实，首先就要改变民族的这种法感情；否则，不论具体制度如何变化，都只能是“穿新鞋走老路”。

第三、现实国情不足以支撑向状一本主义的变革。转变公诉案件移送方式并不难，难在要贯彻实施该制度就必须建立起一系列配套制度，包括为保护被告人辩护权利而在检察机关实施的证据开示制度、为避免检察机关滥用公诉权而实施的预审程序，还要考虑我国法官、检察官的自身素质、律师的数量和质量、案件的诉讼效率和成本等问题。

最后，应该借鉴日本刑事诉讼改革的经验教训。日本的状一本主义程序是刚性化的,不得移送可能使法官对案件产生预断的文书和证据；由于庭前缺乏有效的证据交换和争点整理,导致法官很难对庭审起到实质的指挥,导致庭审缺乏效率、案件久拖不决。日本目前的司法改革就提出了创设“庭前整理程序”和完善“证据开示程序”的措施，[6]即在庭前程序中加强司法介入，通过庭前整理程序形成的材料和判断来影响法官的心证，促进裁决的深度和广度。

三、理性制度选择与合理配套措施

鉴于对复印件主义改革的总结和对状一本主义的理性思考，部分实践部门的司法人员和少数学者主张“回归”全案移送主义，认为：庭前审查的任务是审查对被告人的刑事指控是否存在合理根据，避免公诉权的滥用；而用放弃实体审查的做法来排除“先定后审”的弊端则矫枉过正；加之移送复印件的制度引发新的种种弊端,回到全案移送才是明智选择。[7]笔者也认为，在脱离本国传统和现实国情的前提下，许多先进制度都会被扭曲而显得不适应，只能选择适合自己的道路和模式。正如复印件主义在出台时受到赞扬和实践中却执行走形，也正如日本在明治维新时大量引进西方法律而之后又不断“倒退”，单纯希望通过法律条文的变革来实现制度转变是不现实的。

我国目前应采用全案移送主义，并在社会主义法治化历程中逐步提高司法人员的自身素质、增强民族“为权利而斗争”的法感情、转变公民的法律观念，待条件成熟时再考虑刑诉制度的转变问题。而现阶段采用全案移送主义不但可以真正发挥职权主义的优势，还能够避免复印件主义带来的种种弊端。当然，我们仍应采取有效措施防止法官预断、避免不良证据的影响，并推动被告人及其律师行使辩护权利的积极性，以更好的对抗公诉机关。拟从以下三方面着手：

首先、从观念上改变对“法官预断”的贬义理解。不论是英美还是法德，都有预审程序，目的是审核证据材料是否具有证据能力，防止公诉权的滥用和不必要的开庭审理。而德国的“中间程序”更是由庭审法官来主导进行，理论上虽存在争议，但实践中运行良好；即使是在改革建议中，也只是部分取消阅卷制，但同时仍保留主审法官在疑问时可以即时阅卷的权利。[8]可见，全案移送方式本身不能与法官预断划等号，关键要看司法执法人员的自身法律素质；即使采用状一本主义，若预审法官的素质不足以排除非法证据，而庭审法官的素质又不足以引导审判，则不良证据的危害可能会更大。

其次、在庭前审查中引入辩护机制并保障辩护职能的发挥。现行复印件主义导致了庭前审查的简易性和易发性，既不能防止公诉权滥用，也不能防止法官预断。在全案移送制度下，可以借鉴德国的做法，由独任法官或合议庭对书及其证据材料进行不公开的书面审查，但同时允许被告人及其辩护律师对指控发表意见、提出异议，并申请法院调取相关证据。[9]这样就避免了检察机关单方影响法官，将法官预断减到最低程度；同时让法官在庭前就发现双方争论焦点所在，以方便庭审时主导双方进行实质性的举证和辩论。

第三、确立裁判文书说理机制。全案移送主义必然产生法官预断，在对预断进行中性（而非贬义）解释后，增强裁判文书的说理性仍不失为“抵消”法官不公正预断的一剂良药。即便法官内心预断存在偏见，当其要把这种预断外化为外在裁判文书时，就不得不谨慎考虑证据的可采性和合理性，特别是对庭审质证中存有争议的证据。

第四、实行庭审程序的定罪、量刑二元化。我国现行的审判程序将定罪量刑程序合二为一，通常法官在法庭上只解决了定罪的问题，而对被告人的量刑往往因受到定罪时心证的影响而显得不尽合理。在英美刑事审判中，陪审团解决定罪问题，而法官解决量刑问题；这种做法在大陆法系国家不太现实，但若将定罪、量刑的程序分开，则法官即使在定罪程序受案卷影响产生不利心证，也不会影响到量刑，以减少全案移送主义对整个案件的不利影响。

小结:状一本主义作为英美法系对抗制模式的一部分，是与其特定的法律文化、民众意识、司法环境紧密联系的。在我国目前的情况下，如果贸然引进，必然会与我国的法律制度、法律文化、民众意识发生冲突，同时也会因欠缺相应的配套制度、司法环境和法律职业者而发挥不了应有功能，甚至会“执行走样”。反思我国公诉案件移送方式改革的经历与思路，只有回归到真正适合我国法制传统和现实国情的全案移送主义，才是理性的制度选择。我们不应盲目追逐世界潮流，要立足本国国情，选择合适的制度并完善其配套措施，才能在我国现阶段刑事诉讼中发挥其良好功效。

作者单位：西南政法大学研究生部

作者简介：李哲（1983-）,男,山西运城人,西南政法大学2006级诉讼法学硕士研究生

参考文献：

[1]龙宗智《刑事诉讼庭前审查程序研究》，《法学研究》99年第3期。

[2]文东福《我国公诉案件证据移送制度之反思与重构》，《中国刑事法杂志》03年4期。

[3]陈卫东 郝银钟《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》，《法学研究》2000年4期。

[4]万毅 谢佑平《背景与困境：辩诉交易制度的宏观考察――-兼论中国引入辩诉交易制度的三重障碍》，引自

[5]耶林（德）《为权利而斗争》，中国法制出版社04年11月版。该书未对法感情做出明确定义，有些学者认为法感情是人们对法律的一种特别信任和依赖，决定了人们在行为选择时首先考虑的是毫不犹豫地对法的侵害付诸行动。笔者以为过于偏颇，应作广义上的宽泛理解，即法与感情的特殊结合或公民对法的态度。

[6]顾永忠 薛峰 张朝霞.《日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革――中国政法大学刑事法律中心赴日考察报告》，《比较法研究》05年；转引自王《我国刑事诉讼卷宗移送方式的困境及其改革出路 》，《时代法学》06年2月第4卷第1期。

[7]刘远熙《我国公诉案件庭前审查制度的重构》，《学术交流》04年第9期。作者本人并不赞同本观点。

[8]陈卫东《德国刑事司法制度的现在与未来》，人大复印资料05年第3期。

[9]孙长永《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，《中国法学》01年第4期。

[10]龙宗智《相对合理主义》,中国政法大学出版社99年版

[11]陈瑞华《刑事诉讼的前沿问题》中国政法大学出版社2000年版

[12]龙宗智《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社01年版

[13]耶林（德）《为权利而斗争》，中国法制出版社04年11月版

[14]徐静村主编《21世纪刑事程序改革研究》（学者建议稿），法律出版社03年版

[15]孙长永《提起公诉的证据标准及其司法审查比较研究》，《中国法学》01年第4期

[16]邓思清《对我国案件移送方式的检讨》，《法学杂志》02年第4期

[17]陈卫东《德国刑事司法制度的现在与未来》，人大复印资料05年第3期

[18]刘远熙《我国公诉案件庭前审查制度的重构》，《学术交流》04年第9期

[19]王《我国刑事诉讼卷宗移送方式的困境及其改革出路 》，《时代法学》06年2月

[20]文东福《我国公诉案件证据移送制度之反思与重构》，《中国刑事法杂志》03年4期

[21]陈卫东 郝银钟《我国公诉方式的结构性缺陷及其矫正》，《法学研究》2000年4期

[22]万毅 谢佑平《背景与困境：辩诉交易制度的宏观考察――-兼论中国引入辩诉交易制度的三重障碍》，引自