行政程序和行政程序法研究论文

2019-09-29 版权声明 举报文章

行政程序和行政程序法研究论文

自80年代末90年代初以来,在中国这一传统的“重实体、轻程序”(指法学意义上的程序,即法律程序)的东方大国逐渐形成了一股“程序热”的研究浪潮。

在这场程序热浪潮中,行政法学界也不甘寂寞,不甘人后。为了行政程序法的早日出台,众多专家学者撰文为行政程序和行政程序法典化鼓而呼,有的学者发出“依法行政即依行政程序法行”的呐喊,有的学者奏起了“行政程序法是中国行政法制现代化的基础”的号角,行政法学界上上下下对行政程序和行政程序法进行了多方面、多层次的研究和思考。

一、关于行政程序含义的讨论

有行政行为就有行政程序,但什么是行政程序目前尚未形成一个为各国行政法学界共同接受的概念。实际上也很难形成一个各国普遍适用的行政程序概念,这主要是因为各国法律传统、行政法基本观念的差异以及各国行政程序法调整范围的不同。

国内在一个相当长时间内,行政程序法被行政诉讼法的光芒所遮蔽,学术界对于行政程序的研究一直没有引起足够的重视。1986年《治安管理处罚条例》的颁布,开始引起人们对行政程序的关注。1989年《行政诉讼法》的制定吸引了更多学者投入到行政程序理论研究的行列中,学者们在介绍和研究欧美行政程序理论的同时也纷纷开始构建中国的行政程序理论体系,其中对行政程序的含义之争成为行政程序研究中的第一个争论点。

迄今为止对行政程序的含义之争在我国主要形成了两种代表性的观点。一种观点认为,“行政程序是指行政主体的活动程序,即行政主体采取行政行为的步骤、方式、次序”。行政程序行为的主体必须是行政机关以及法律法规授权的组织和个人,行政相对人不能成为行政程序行为的主体,行政相对人的行政程序至多只是引起行政程序开始、终止或终止的一个前提条件。类似观点再如“行政程序是行政主体作成,变更或消灭有效行政行为所必须遵守的,由互相衔接的先后阶段所组成的法律程序。”

另一种观点认为,行政程序法是规范行政管理活动中的各种程序的总称,行政程序是行政法律关系主体在行政活动中应遵循的程序。因此行政程序的主体不仅包括行政主体,而且包括行政相对人,凡是行政法律规范确定的行政法律关系主体活动的程序都是行政程序。

上述两种观点对行政程序是由行为的步骤方法、过程等要素构成无重大分歧,分歧主要在于行政程序适用范围上存在着大小之分。第一种观点认为行政程序的主体只能是行政主体。第二种观点认为行政程序所要规范的主要是行政主体的行政行为,无论从行政程序理论的萌生原因,还是行政程序法所规定的内容,都可以充分证明这一点,但是如果行政程序仅仅安排行政主体的行为,而没有对行政相对人的行为作出安排,则行政法律关系无法构成和变更,也不可能实现行政法的目的。因此行政程序不仅仅是为行政机关设定的活动程序,而且也包括为行政相对人设定的程序。行政程序是为实现行政法目的而设定的行政法律关系主体活动的程序。

我们认为产生上述争论的一个重要原因是不少学者将行政程序与行政程序法中规范的程序混为一谈。上述第一种观点我们认为可称为狭义的行政程序,第二种观点可认为是广义的行政程序,既包括行政主体的行为程序,也包括行政相对人以及利益相关人的行为程序。从行政程序法规范来看,行政程序法既要规定行政主体的行为程序,也要规定行政相对人及利益相关人的行为程序,二者不可分离。从学术研究的角度来看可以将行政主体的行为程序独立加以研究。我们倾向于对行政程序采取狭义的观点,这也与我国目前多数学者认为行政行为是行政主体行为的观念相吻合,当然作出这种界定并不影响对行政相对人及利益相关人参与程序的研究与重视。我们认为,最好的办法是:把行政程序概念和行政程序法所调整的程序概念区别开来,也就是说:行政程序概念最好定位于行政主体的活动程序,但行政程序法则不仅调整行政主体的活动程序,而且调整行政相对人和利益相关人的活动程序,这样矛盾可获解决。

二、关于行政程序的价值讨论

行政程序的价值分析是近年来行政程序理论研究中呈现出的一种新的研究态势。出于对价值不同层面的思考以及不同视角的观察,学者们主要形成了以下一些观点。

第一种观点,有的学者同意美国学者盖尔洪的说法,认为行政程序总体上具有效率性、公正性、正确性、可接受性四大价值。效率性指行政程序作为行政过程客观规律的法律化,能保障行政效率,可省行政主体和相对人的时间、金钱、人力和物力。公正性指行政程序是一种程序上或形式上的公正,形式公正规则的目的,还是为了内容公正的实现和存在。准确性指行政程序作为一种科学而严格的意思表示规则,至少能使行政主体作出错误意思表示的危险减少到最小限度,为行政主体作准确的意思表示提供一种最大的可能性。可接受性指增强行政行为的可接受性,除了行政行为在内容上应真正体现公共利益外,还需要在过程中增加透明度,让相对人理解行政主体所作的意思表示真正体现了公共利益。

第二种观点,有学者认为,从各国行政程序立法的社会历史背景和规定的内容分析行政程序基本法律价值在于:(1)扩大公民参与行政的途径。(2)保护行政相对人的程序权益。(3)提高行政效率。(4)监督行政主体公正,实施行政职权。该学者进一步认为行政立法程序、行政执法程序、行政司法程序的价值取向分别应为民主、秩序和公平。

上述两种观点我们认为并无原则上分歧,总体上都认为行政程序的价值在于公正和效率,有利于行政行为内容的实现。第一种观点较简明扼要,第二种观点特别提到了保障相对人的程序权益,一定程序上揭示了程序的自身独特价值。我们认为上述两种观点基本上还是偏重于从“结果有效性”这个标准来看待行政程序的价值,这种认识仍然停留在程序的工具性价值层面上。当然这对于消除我国多年来认为行政程序只是行政实体的形式和手段这一狭隘观念具有重要进步意义。但这还不够,我们认为在我国除了要强调行政程序的工具性价值外,还要特别强调行政程序的内在价值即程序自身的品格和理性,二者应该并重,不能过分强调一方面否定另一方面,这对于在我国建立现代程序理念无疑将具有重大意义。笔者认为行政程序自身价值的研究将是我国行政程序理论研究的一个重要趋势。值得庆贺的是,我国已有一些学者开始了这方面探索,现将一些研究观点概述如下:

1.有学者认为行政程序既有外在价值即工具性价值,又有其内在价值,即独立于实体的内在价值。其工具性价值表现在至少在现象上程序的启动一般都以实现实体法内容为目的;程序的核心任务是查明据以适用实体法,实施行政行为的事实,无论一个行政决定是否直接适用实体法,都将决定行政相对人的实体权利,行政程序的内在价值表现在行政程序弥补了片面的实体正义,独立构成了法的正义的另一面;实体法所规定的实体正义是模糊的,程序才研究具体的实体正义;人类认识能力的局限性决定了程序对正义的决定意义;公正程序对恢复和培育社会秩序有独特的作用。

2.有学者认为必须关心程序的独特的品格和理性,它是使法律程序成为可能与人性相一致从而为人所尊重的所接受的那些品质。这一界定包括程序必须最大限

度地理性化从而体现形式公正,程序必须体现人道两方面。从形式公正意义上说,程序必须具备程序法治,透明、中立、听取相对方意见、合理性等因素,从人的主体性与目的性这个根本命题可推演出法律程序应尊奉参与、平等、人道、保护个人隐私等价值。

3.有学者提出行政程序的“正当性”命题,认为程序的正当性标准至少可以从四个角度考虑:程序性权利,权力的控制,效率的合理,实体权利目标。

程序的价值问题在学术界尤其是国外历经无数次争论,主要形成了程序工具主义、程序本位主义、经济效益主义程序论等理论。我们认为对程序的价值分析既不能完全以结果为标准也不能完全从程序本身出发,而应从结果和过程两方面,辩证地看待程序的价值。上述三种观点中第一种观点既看到了程序的外在价值,又看到了程序的内在价值,比较全面,但对于内在价值分析还不够深入,第二、第三观点侧重分析了行政程序的内在价值,这种尝试非常可贵,但这一领域的研究在我国只能说是揭开了序幕,还需要众多的学者不畏艰难,进一步开拓。

三、关于行政程序法概念的讨论

前已论及,行政程序法与行政程序是两个既有联系,又有区别的概念,不能混同。有行政程序未必有行政程序法,但行政程序法概念往往受到一定行政程序观念的影响。一般认为,各国行政程序立法模式受到以下三种行政程序观念影响:

1.认为行政程序就是行政诉讼。基于这种意义,他们便认为行政程序法等同于行政诉讼法。

2.认为行政程序是指行政主体的行政活动程序,而不是法院的司法程序,德、奥、意等国的行政程序立法就反映了这种观念。

3.认为行政程序既包括行政诉讼程序,也包括行政活动程序,美国和法国的行政程序立法受到这种观念的支配。

正如有的研究者所分析的,第一种观念在当今各国的行政程序立法与行政程序法学中已无市场,第二、三种观念各有自身理由,所以被不少国家和地区所采纳。目前国内学者讨论行政程序法概念时存在分歧也主要限于上述第二、三种观念层面上,主要有以下三种观点:

第一种观点认为行政程序是有关行政主体行使行政管理职权的步骤、方式和过程,因此行政程序法是有关行政主体行使行政管理权的步骤、方式、过程之法律规范的总称,或者说行政程序法是关于行政行为成立过程、手续与方式的法律规范的总和。

第二种观点认为行政程序实质上是规范行政权运行的方法和步骤,而行政程序法是规定行政主体的行政行为和行政相对人参与行政过程应遵守的方法、步骤和时限,并由此构成为一个连续过程的法律规范的总称。

第三种观点认为行政程序法是凡规定国家行政组织及其活动程序的法律规范的总称。行政程序法包括行政组织,行政决策与执行,行政监督,行政诉讼等方面的程序规定。其中的行政诉讼程序为主要部分。

我们认为行政程序法是为实现公共行政职能为目的而设立的规范行政法律关系主体在行政活动中的程序法律规范的总和,即行政程序法不仅调整行政主体的行为程序,而且调整行政相对人及利益相关人的行政程序。

另外需要注意的是,人们在使用“行政程序法”这一概念时有时分为两种情况:一种指广义的行政程序法,也称实质意义上的行政程序法,即既包括有一部单独的统一的行政程序法典,也包括存在于各种形式中的行政程序法律规范;另一种是狭义的行政程序法,仅指一个国家或地区统一的行政程序法典,也称形式意义上的行政程序法。目前我国学者谈论的行政程序法主要是指后者,即中国特别欢迎和需要一部统一的适合本国国情的行政程序法典。

四、关于行政程序法地位的讨论

行政程序法的地位广义包括三方面内容,即行政程序法与行政法的关系,行政程序法与行政实体法的关系,行政程序法的作用(即重要性)。对于第一方面,学者们认识无多大变化,近年来争论主要表现在第二、三两方面。

(一)由于程序工具主义观念的影响,我国法学界对实体法与程序法的关系一般认为:实体法是法的基本或主要组成部分,程序法是为实施实体法而存在的法律规范。

在程序热的研究浪潮中,不少学者对此传统观念开始了反思。特别值得一提的是我国行政法学界有学者大胆地提出了“法即程序”这一必然引起争议的命题。该学者提出该命题的理由主要有以下几方面:徒实体法不能自行,徒程序法可以自行;程序法可以取代实体法,实体法不能取代程序法;先有程序,后有实体,实体是程序的产物;一切实体法上的问题均可以从产生它的程序中找到原因;一切实体法上的问题只有从产生它的程序入手,才能得到根本的解决;程序法是权利性的,实体法是义务性的;实体法是静止地,孤立地,形而上学地规范人们行为的,而程序法是动态地,联系地,辩证地规范人们行为的。

有学者从逻辑错误和程序法的功能及其限度的方面评析了“法即程序”命题的谬误。对上述理由提出了反驳,如徒程序法不足以自行,程序法不能取代实体法,程序并非都是权利性的,实体法也并非全是义务性的等等。对于实体法与程序法关系认为是辩证统一的,严格地说,绝对地、条分缕析地区分程序法与实体法,并非易事。二者常常是“你中有我,我中有你”。一般情况下,程序法的功能是辅助性的,即辅助实体法功能的实现;例外情况下,程序法的功能是填补性的,即在没有相应实体法适用于个案时,允许在不违反法律基本原则的前提下,遵循程序法的规定“造法”。前者是由程序法的“外在价值”决定的,后者则由程序法的“内在价值”决定的。

上述两种观点分歧主要在于对实体法与程序法产生先后以及它们各自功能认识不同。我们认为从发生学意义上说先有程序,后有实体法,在这种意义上说“法即程序”具有一定合理性;从功能角度来看,“法即程序”过于夸大程序法的作用,容易从一个极端走向另一个极端。从功能角度来看,第二种观点更合理,既强调程序法的重要作用,又重视实体法的价值,坚持两条腿走路方针。我们倾向于第二种观点,我们认为在我国目前既要看到程序法的重要性,程序法具有相对独立性,又不能过分迷信程序,视程序为解决一切问题的灵丹妙药。实体法与程序法应二者并重,不可偏废。

(二)对于行政程序法的作用,我国先后有不少学者也参与了讨论。但在术语使用上,比较混乱,如有的人使用“功能”或“目标”“价值”“重要性”“意义”等不一而足。

对于行政程序法作用的认识思路大致可分为两类。绝大多数学者从行政法自身角度来阐述其作用的,一般包括三方面:第一,保障行政相对人合法权利;第二,提高行政效率;第三,有利于减少腐败的产生。

近年来,遵循这一思路的观点多在此基础上有所深化。如有学者认为行政程序法具有以下功能:规范、制约、监督、促进行政权的合理行使;保障行政相对人的合法权益,规范行政相对人的参与程序,促进行政民主化;通过权力与权利之间的沟通,协调平衡,促进行政效率的提高。

另有学者从更广阔的角度对行政程序法的地位进行了思考。其中最具代表性的是王锡锌从构建我国市场经济法律体系的角度对行政程序法进行了探讨。他认为行政程序法是市场经济体制中不可缺少的一项基础性法律制度,同时又恰恰是目前最欠完善的一项法律制度,行政程序法在我国新旧体制转轨过程中契合了市场经济体制对“政府-市场”关系的内在要求,从而有助于旧体制的消解和新体制的建立。

上述两种思路从不同角度揭示了行政程序法的重要意义。我们认为后者是研究的进一步深化。对行政程序法的作用,应把两方面结合起来看待,除了可以从市场经济角度思考行政程序法的意义外,我们认为行政程序法在促进我国政治体制改革,保障人权方面也具有重大理论意义。

五、关于行政程序法目标模式的讨论

对于什么是行政程序法目标模式,学术界表述不一,但一般认为,行政程序法目标模式是指各个国家行政程序法根据所要达到的目标而形成的总体特征。行政程序法可以发挥多方面的作用,立法机关可以按照自己的目的进行选择,强化某一方面作用,这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式。

行政程序法目标模式在行政程序法理论研究中可以说占据枢纽地位。它统率行政程序法的基本原则,进而涵盖行政程序法的基本制度,对行政程序法立法模式选择的影响也不可忽视。

(一)行政程序法的目标模式的分类:1.有人认为可以分为控制模式、效率模式、权利模式三类。2.有学者认为可分为效率模式和权利模式二类。权利模式也有称公正模式,或权利保障模式。3.有学者认为行政程序法目标模式分为维护模式和保护模式,与此相应,行政程序法的价值模式可以分为民主模式和效率模式。该观点认为应将目标模式与价值模式结合起来探讨,在澄清价值模式的基础上进一步分析与其相应的目标模式。

对于上述三种分类,我们认为第二种分类比较恰当,其基本含义在法学界基本达到共识对其使用几乎已约定俗成。第一种分类中控制模式正如该学者所言主要是中国封建时代的行政程序法属于这一类型,不具有普遍意义,可以忽略。第三种分类优点将目标模式与价值模式相结合,但其目标模式分为保护模式,维护模式容易引起歧义,其保护维护的是行政权,还是相对方权利不够清楚。

(二)我国行政程序法目标模式主要形成以下三种观点:姜明安、王锡锌等主张应兼顾效率与权利保障。他们认为效率和公正是行政程序法的两个基本价值目标,目标模式的选择取决于立法时对价值目标的权衡。应该看到在行政程序法中,效率与公正的冲突确实是存在的,但这种冲突并不意味着各自绝对的排它性,恰恰相反,二者存在内在的联系,公正并非必然排斥效率,反之亦然,公正作为一个价值判断,其含义在特写条件下不断变化。现代行政法的平衡精神应反映到行政程序法中。效率与公正价值目标是对立统一的,二者应平衡兼顾。黄学贤认为应在效率与公正两个基本价值目标之间寻求平衡,作为行政程序立法的出发点和目标模式的整体选择。在具体的行政管理活动中,当效率与公正发生矛盾时,应作出公正优于效率的明确安排的选择。章剑生认为行政程序立法目的应是效率为主,公平为补充。

上述三种观点均是以公正-效率为中轴来设计我国行政程序法的目标模式。第一种观点是“平衡论”在行政程序法中直接演示,从理论上说公平与效率二者兼顾比较完美,但在实际操作时难于把握,有可能会流于形式,二者的平衡点恐难把握。第二、三两种观点分歧较大,主要原因在于对我国行政法治存在问题以及解决方法认识不同。

我们认为我国行政程序法目标模式应以公正为主,兼顾效率,在公正与效率发生冲突情况下一般应注意公正优先,效率为辅,在特定情况和特定环节也可以考虑效率优先。这主要是因为我们认为我国行政法治中公正问题重于效率问题,这一模式符合社会发展进步趋势,我国的行政诉讼至少目前还无法胜任对行政不公的补救。

六、关于行政程序法基本原则的讨论

正如行政法的基本原则在我国行政法学界讨论初期人言人殊,众说纷纭一样,我国目前学术界对行政程序法基本原则的论述仍然处于莫衰一是,观点纷呈阶段。

1994年前论述较多(具体内容从简),主要有:1.应松年认为,行政程序法基本原则应包括公平、公开、听取意见、顺序、效率原则。2.认为各国行政法学都确立起或多或少的程序规则用以约束政府的行政行为,我国社会主义行政法学所确立的行政程序规则,充分体现了社会主义的民主性、真实性和效率性,行政程序原则的主要内容体现为程序法定、相对人参与、公正、顺序和时限等。3.认为各国行政程序制度不同,据以确定这些制度的基本原则自然也不尽相同,考察各国与现代民主相联系的行政程序制度,它们也反映和体现一些共同的基本原则:公开、公正行为有据和效率原则。4.认为不同时代的行政程序法具有不同的基本原则与制度,选择不同目标模式的行政程序法,其原则与制度也不相同。从现代各国看行政程序法的基本原则有:依法行政原则、民主原则、基本人权原则、公正原则和效率原则。5.认为行政程序法基本原则分为一般原则和特殊原则。一般原则指社会主义法都必须坚持的原则,它包括共产党的领导和群众路线原则、法治原则。所谓特殊原则指主要适用于行政程序法的基本原则,包括行政干预原则、保障行政主体依法行使职权和相对人合法权益的原则、顺序原则、效率原则。

1994年以来特别是1997年—1998年间,一些学者对我国行政程序法的基本原则又进行了归纳,主要有以下观点:1.胡建淼认为中国行政程序法基本原则的表达方式只能是法典式和条文表达式。基本内容应确定为程序法定原则、程序公平原则、程序公平原则。法定原则指用以规范行政权的行政程序必须通过立法程序使其法律化,行政主体行使行政权所遵循的程序,必须由法律加以规定。公开原则指用以规范行政权的行政程序除涉及国家机密,商业秘密或个人隐私外,应当一律向相对人和社会公开。公平原则指行政主体必须在程序公平的约束下,正当地行使行政权,尤其是在行使自由裁量权时必须体现合理性和科学性。2.吴德星认为,一般情况下行政程序法基本原则应包括行政民主、行政法治、行政公平、行政效率和行政公开等原则。民主原则指行政程序法必须贯穿民主精神,体现民主意志,符合民主要求。法治原则指行政程序法必须贯穿法治精神,实行依法行政。效率原则指为了保证行政活动的效率,行政程序的各个环节,应当有时间上的限制。公开原则指对重要的行政行为与公民权利义务直接相关的行政行为要通过一定程序让公民了解,强调行政公开原则是行政程序法的生命。3.章剑生在《行政程序法比较研究》一书中继续坚持以前观点,认为中国行政程序法的基本原则是合法原则、合理原则、公开原则、参与原则、顺序原则、效率原则。4.杨海坤、黄学贤在《中国行政程序法典化-从比较法角度研究》一书中提出:行政程序法基本原则作为行政程序法目标模式和价值取向与具体原则,是规则和制度的中介,应当将价值取向和目标模式作为自己的思想内核,将其中的精华表达出来。另一方面,基本原则还必须对具体原则,专门制度和规则具有统率作用,成为具体原则、制度和规则的设计标准,评价标准。据此,能够称得上基本原则的只有民主原则、公正原则和效率原则。具体而言,行政程序民主原则指行政程序的设计和进行应当确保公民的有效参与,应当处处体现公民的意见和呼声。这一基本原则体现在行政公开、行政参与两项具体原则中。程序公正原则指公民在行政程序中应当受到平等的对待。程序上的公正表现在不偏不倚原则、比例原则、信赖保护原则等三项具体原则方面。效率原则指行政机关应当确保行政程序的进行,以尽可能少的投入,获得尽可能多的收益。

纵观上述行政程序法基本原则的种种概括,我们认为这些概括总体上体现了由繁至简的趋势,有些基本原则如公正、效率等渐成人们的共识。上述归纳的差异,主要是由于对基本原则,我国行政程序目标模式,尤其是基本原则与具体原则、基本制度的界限学者们认识不同所造成的。对比上述诸多归纳我们认为最后一种概括比较简洁,较好地处理了行政程序法价值取向、目标模式、基本原则、具体原则、具体制度这五者之间的内在逻辑联系。这种概括反映了我国行政程序基本原则的最新研究成果,值得提倡。当然,这方面的探讨是无止境的,因为行政程序法的内外环境在不断发展,人们的认识也要不断深化。

七、关于行政程序法立法模式和立法步骤的讨论

立法模式这一概念在我国行政程序法研究上非常流行,类似的提法还有法体模式,制定模式等,但对立法模式作出精确定义的尚不多见。对行政程序立法模式的争议主要集中在行政程序立法模式有几种分类以及我国行政程序立法模式应采取哪一种。

(一)关于行政程序立法模式的分类主要有以下观点:1.认为可分为单一式和复合式。单一式指制定一部统一完整的法典,并将法典的制定权交由最高国家权力机关行使。复合式是通过各个单行法律,从不同方面规定行政程序法内容,从而形成一个内容有机联系的法律整体。2.有学者认为行政程序法有三种法体模式。一是统一法典模式,二是单行法律法规模式,三是无独立行政程序法而完全与实体法合体的模式。

上述两种观点分歧主要在于对融实体法和程序法于一体模式如何看待。第一种观点认为采取这种模式的国家太少,不具备典型意义,不作为一种分类。相比较而言我们觉得第二种分类更加全面些,即应制定统一的行政程序法,但不能要求它纯而又纯,仅仅是对程序方面的规定,涉及的实体问题也应在行政程序法中作相应规定。

(二)关于我国行政程序立法模式应采取哪一种的争论。这一问题可以说是我国行政程序和行政程序法研究中争论最为激烈的一个问题。目前主要形成以下三种代表性观点:

第一种观点认为,行政程序立法是一项巨大的工程,在立法上应当采取逐个解决的办法,即不制定统一的行政程序法,而是制定单行的涉及行政程序的法律。

第二种观点认为行政程序法的内容,较为一致的意见是,它是通则而不是法典,只规定共同原则,共同程序等,而且应司法色彩浓一些。行政强制、行政处罚、行政监察、行政复议等程序以单行法律、法规规定,是否包括行政指导程序意见不一,是否包括其他程序也各持己见。

第三种观点认为应当尽早制定统一的行政程序法典。其理由是统一的行政程序法典能更好地规范行政主体行政职权的行使,控制行政权的滥用,从而更好地保护行政相对人的权益。分散的独立的行政程序法律法规不能在整个行政领域确定统一的,体现现代民主、法治精神和效率原则的程序规范和制度。此外从我国目前法制的进展情况分析,也完全具备条件制定统一的行政程序法典,更不用说有许多外国行政程序统一法典立法的现成经验可供参考借鉴。

上述第二种主张制定行政程序法通则的观点,从目前来看难度要小一点,但其效果明显不如制定行政程序法典,且操作性不强,若干年后可能会重蹈《民法通则》的旧路。第一、第三两种观点截然相反,造成两种观点分歧的主要原因我们认为主要是对制定行政程序法法典的必要性以及制定难度的认识不同。我们认为制定统一的行政程序法典,并不排除制定一些单行的法律法规,其优越性明显胜于制定单行的程序法律法规。制定行政程序法典在我国确实会面临程序法观念淡漠,我国行政程序理论研究水平还较低,行政行为范围广泛,“性质复杂且变化频繁等诸多困难。但通过努力这些困难都是可以解决的,制定行政程序法典对走向现代化的中国来说绝非空中楼阁。因此我们赞同上述第三种观点。

关于我国行政程序法立法模式,目前学者多认为应制定统一的行政程序法典。但对行政程序法的立法步骤则有不同看法。

一种观点可称为激进式,认为如果尽早制定统一的行政程序法,对中国法治进程的推动将更为有利。

另一种观点可称为渐进式,认为应分两步走,第一步是先对那些与百姓切身利益相关,立法条件相对比较成熟的方面,逐个制定单行的行政程序法律。第二步是在2010年前制定一部统一的行政程序法。至于统一的行政程序法如何制定又有三种主张,有人主张与单行法律的制定齐头并进;也有人主张待各个单行的行政程序法律出台后,再研究制定统一的行政程序法;还有人主张待各个单行的行政程序法律出台后,把它们编纂成一个统一的行政程序法,不再另行制定统一的行政程序法。

对于上述两种观点我们认为第二种比较适合我国目前国情。尽快制定统一行政程序法对我国来说目前难度较大,各方面条件还不够成熟,考察各国制定统一程序法往往都经历一段较长时间的起草准备阶段。因此采取渐进式的立法步骤比较稳妥。其中的三种主张,第二种消极等待,不利于及时总结立法经验得失;第三种比较缓慢,一个一个立法许多条文规定必然重复,笼统编纂在一起也必将内容庞杂法典质量难以保障。因此我们赞同第一种主张即制定统一程序法典和制定单行行政程序法律法规可以而且应该齐头并进,制定单行行政程序法律并不妨碍统一行政程序法的起草。

我国目前行政程序立法已经开始对一些重要行政行为的程序加以规范。如全国人大已经制定的《行政处罚法》对行政处罚的一般简易程序特别是听证程序作了比较具体的规定。国家目前正在制定《行政复议法》、《行政许可法》、《行政收费法》等单行行政程序法律。

在制定单行行政程序法律、法规的同时,我国还应大力加强统一行政程序法的起草研究工作。我国一些学者已开始了这方面的探索,如1996年7月在福建省厦门市召开的主题为“行政程序立法的理论与实践”的研讨会上,应松年和马怀德提出了我国“行政程序法”的一个体例结构,章剑生在评析上述体例结构不足的基础上也设计了一份行政程序法体例结构。杨海坤和黄学贤在他们的《中国行政程序法典化-从比较法的角度研究》一书中也提出了自己的初步方案。这方面的研究还需要学者们在探究我国国情,借鉴国外行政程序立法经验的基础上作出更多、更大的努力。只有这样,行政法学界关于行政程序和行政程序法的研究才能对中国行政程序法典的出台起到应有的推波助澜作用。现在看来,中国的世纪之交面临着艰巨复杂的立法任务,其中人们憧憬已久的行政程序法典已到了攻坚阶段和具体立法起草阶段,中国行政程序法典已呼之欲出,让我们伸出双臂,迎接这部法典在中国的诞生!

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