我国法制现代化模式的难题

改革开放以来，我国经济高速发展，快节奏的社会现代化建设使得法制现代化成为一个不可迴避的议题，我国的发展需要建设现代化法制。1997年，“依法治国”写进十五大报告表明了法治的重要性。“一个已经实现了法制现代化的国家，必然是一个法治社会。”[1]381学界政界也大力宣扬民主法治，依法行政，权力监督，强调法制现代化的重要性。如众多法学者共同的观点，中国的法制现代化发展模式以西方现代法制模式为参照，受到西方现代化范式很大的影响，法律界提供的法律理想图景也大多是西方的法律理想图景。诚然，西方法律制度的先进性不可否认，可是把西化的法制现代化模式生搬硬套到中国未必能带来好的结果。当今社会各种法制紊乱的现象的产生就证明了这一点。笔者认为，中国法制现代化面临困境的重要原因之一，便是西方的法制现代化发展模式并不十分适合中国国情。

一、法制现代化和现代化的内涵

法制现代化，简而言之就是法律发展，其本质意义在于，伴随着社会由传统向现代的转变，法律也同样面临着一个从传统型向现代型的历史变革。

现代化是一个连续的概念。认识现代化这一世界性的历史进程，必须按照历史的逻辑的连续性，考察现代化的历史运动的主导趋势，不能忘记基本的历史联系。在从传统社会向现代化社会历史跃进的过程中，无疑存在着对传统性的突破和否定。

但这种否定在一定意义上是一种历史性的“扬弃”。现代化社会脱胎于传统社会，包含着对传统性的形式和内容诸要素的肯定和保留。现代化的普遍性、世界性的特征，绝不意味着沿袭久远的民族传统精神与形式的历史性消失。实际上，现代化的历史延续性的特征，恰恰是赋予各个民族在发展过程中自觉选择发展模式的深刻必然性。对于非西方社会来说，在外部世界提供的模式中，是找不到现成答案的，只能凭借自身基于本民族需要和条件的创造性行动，进而实现民族的现代化改造。[1]380

二、法制现代化模式类型及其特点

以法制现代化的动力来源为标准，法制现代化可分为两种模式：内发型法制现代化和外发型法制现代化。内发型法制现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新，经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法制走向现代法制的转型发展过程。其主要特点是：第一，它是因社会自身内部条件的逐步成熟而渐进式地发展起来的；第二，商品经济的发展与发达是推动内发型法制现代化运动的强大的内在动力；第三，民主代议制政治组织形式的发展成为内发型法制现代化运动的重要支撑力量；第四，法制现代化运动总是伴随着广泛而深刻的近代法律精神启蒙运动。这些类型的法制现代化模式以英国、法国等西欧国家为代表。外发型现代化模式则是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。

其主要特点是：第一，强大的外部因素的冲击成为外发型法制现代化运动的生成动力；第二，政治变革运动往往成为外发型法制现代化运动的历史先导，政府发挥着主要的推动作用；第三，域外法律文化的冲击，催发了传统法律精神与现代法律精神的剧烈冲突。

传统法律文化根深蒂固，有着顽强的生命力，对域外的法律文化产生排拒作用。

因此，在外发型法制现代化运动中，虽然法典化进程明显加快，法律发展在形式上有了较大进展。但是，法律的形式合理性与法律的价值合理性之间存在着明显的“二律背反”现象，这必然导致外发型法制现代化运动错综复杂，举步维艰。[2]我国就是此类法制现代化模式的典型代表。

鸦片战争的炮声打碎了中国的天朝梦，为顺应新的形势和收回治外法权，清政府终于模仿西方国家的法制在风雨飘摇的末期开始了中国法制近代化改革和发展。之后，中国法制现代化的历史运动又经历了辛亥革命的法制实践、北洋军阀时期的法律发展、南京国民政府的法制活动、新民主主义法制的建构、新中国新型法制的确立、阻滞等历史阶段。中国的法制现代化进程明显带有强大的外部推动性。政治变革亦是法制现代化的先导。由国家主持修律，法律的形式合理性与法律的价值合理性之间的悖离所带来的问题时有显现，这让我们不得不反思本国的民族法律精神和传统法律制度，以缓解法律的价值合理性于形式合理性的滞后性，试图寻找出适合本国国情的自主发展的法制现代化道路。

三、对中国传统法律制度的反思

（一）传统思想中私权意识的缺失和对权贵的敬畏态度

西方先进的法律制度被我们搬来了，可是西方法律制度之下的基本精神我们是没有的。比方说“人权”“、人人平等”、“私权神圣”，这些概念对于中国人来说都是新的、不熟悉的。首先谈“人权”和“人人平等”。中国的传统文化不承认“个人”的存在。中国传统文化是伦理的文化，家的文化，孝的文化。家是在文化上有着头等意义的伦理实体，身份的原则支配一切。因此，这里不能有法律上抽象平等的人格，不能有根据自由合意而独立创造的新的社会关系，当然也不能有个人对于财产的绝对权力以及物的自由流转。[3]同样地“，私权神圣”的概念也是没有的。《礼记·礼运》所谓“大道之行也，天下为公”也直接表明了中国传统文化对私权的忽视，而幻想和谐大同的乌托邦社会。它强调绝对的和谐，强调人与人，人与自然乃至整个宇宙之间的恰合无间。中国人的“无讼”传统也可以在这里找到文化意识的根源。由此可见，西方法律精神核心的“人权”、“人人平等”和“私权神圣不可侵犯”的概念在中国人的传统观念里是没有的。

中国人有的，是对权贵的敬畏态度。“权贵”是一个词，因为在中国，权与贵乃是合一的，在当今社会是这个情况，在古代更是如此。中国传统法律的基本特点便是“礼法结合”，礼是一种囊括了几乎所有社会生活领域的单一行为规范，它严格规定了人的等级名分制度，即一个人的物质享受应该与他所处的社会地位相一致，所以权与贵乃是合一的。更由于礼的道德性和制度性的两重属性，权贵者在伦理结构上的所居的上层地位使人敬，拥有的世俗权利使人畏。在中国法律史上，“权贵”就代表着特权与不平等。

《礼记·周礼》所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”就充分说明了作为中国传统法制核心的“礼治”所主张的是一种公开的不平等的特权法。此外，中国传统法律还有一项重要原则———“同罪异罚”。三国曹魏时期，魏明帝制定《新律》，正式把源于西周的的“八议”写入法律之中。所谓“八议”，是对亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾这八种人犯罪减轻刑罚的法律。将“八议”写入法律之中，使封建权贵的司法特权得到公开、明确而严格的保护，并从此延用至明清，成为后世历代封建法典中的一项重要制度。中国传统法律对于特权的公开、合法的维护可见一斑。这种敬畏权贵的思想意识传统不能说对当代是没有影响的。

（二）传统制度实践中民主制度实践的空白和封建皇权专横的集中

从传统制度实践的角度来讲，中国和西欧、美国也是大不相同的。西欧分权制衡的契约法律制度来源于地方与中央的对抗。以英国1215年的《大》为例，其订立原因主要是教皇、英王约翰及封建贵族对皇室权力出现不同的意见。《大》要求皇室放弃部分权力，尊重司法过程，接受王权受法律的限制。英国国王的绝对权力由此受到限制。然而这种地方和中央的对抗模式在中国历史上实难存在。青铜时代的中国，地方长官为血亲分封的诸侯，尚不是民众，自然不会与中央的王形成对抗；自汉代以后，中央权力不断得到加强，地方权力弱小，双方实力相差悬殊，无法相互对抗，更不可能有妥协精神，类似西方的契约精神更加无从谈起了。而美国的情况则更为不同，美国没有专制的历史传统。在思想启蒙时代，一批领悟到社会契约、天赋人权等进步理念的人来到美国，他们寻求的是更大的自治。在美国宪法制定之前，各殖民地（也就是后来的州）政府就已经存在了；而在这之前，县政府或管辖范围更小的政府机构也已经存在了，各个政府各自管理本地方的各类事务。并且，美国宪法并没有改变这个多层次的政府体系。[4]

这样的特殊的历史条件和社会状况更是中国所不可能获得的。因此，中国没有产生分权制衡的契约法律制度的历史条件，因而历史上也没有相应的制度实践。

从青铜时代“严密的上级控制系统”的宗法制到明清高度集中的中央集权制，中国的政治统治模式一直都是自上而下的，君主是最高统治者亦掌握最高司法审判权。

封建社会体制固有矛盾激化使得皇权不断强化，随着皇权不断强化，中国传统法制中维护皇权、加强专制等特质也越来越凸显出来。例如，宋代的编敕。宋代的敕是指皇帝对特定的人或事所作的命令，其效力往往高于律，可以成为断案的依据。

编敕则是将一个个单行的敕整理成册、上升成为一般法律的立法过程。敕的广泛应用也是导致宋代法制混乱的重要原因之一。再如，明代的廷杖。廷杖即应皇帝旨意，对犯言直谏或忤旨过犯的官员，杖责于殿阶之下。廷杖隋唐已有，但仅偶一用，至明则成常制。无论平民百姓还是宰执大臣，皆以严刑镇压，维护皇权。[5]

中国历史上各地官府兼有行政权和司法权，行政、司法不分，且随着中央集权的深化，地方权力越来越小。各地官府做的更多的是“息讼宁人”，维护地方秩序表面的和谐，而没有权力和意识去真正地为当地百姓维权牟利。相比而言，美国宪法维护多层政府的体系，地方政府也有除军事、外交等较大的权力，这一方面使国家机构处于至高无上的地位，另一方面又明智地认识到各级政府能更直接地与人民联系并更及时地满足他们的需要的必要性。

四、结语

历史是不能被否定的。中国的历史传统深刻而持久地影响着中国人的心态、行为、价值取向及国家的政治模式。

法制现代化的核心是人的现代化。法制现代化的基本价值指向，就是要培养人们的公民意识，确立法律至上的现代法治观念。因此我国在法制现代化的进程中不能忽视传统思想文化的影响，对待历史传统应采“取其精华，去其糟粕”的态度，保留历史传统中的精粹，冲破其中的不良束缚，以新的精神取代历史传统中的糟粕。