国有独资公司职工董事制度探析

摘 要：我国《公司法》对职工董事制度的规定不完善，使其在现实的运行中面临许多困境。文章从理论和现实方面对该制度进行分析，以理清职工董事的身份定位、资格认定、激励机制以及责任规范等问题，从而进一步完善职工董事制度。

关键字：公司治理 职工参与 职工董事 利益相关者理论

中图分类号：D922.292 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2011）07-080-03

一、职工董事制度的法律依据

我国现行《公司法》第45条第2款规定，“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司,其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”第109条第2款规定了股份有限公司的董事会中可以有公司职工代表，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。这些法条都对公司董事会中的职工董事作了规定，并且《公司法》第68条专门对国有独资公司董事会中应当由公司职工代表以及职工代表的选举方式作了规定。另外，国资委下发的《董事会试点中央企业职工董事履行职责管理办法》就职工董事反映职工合理诉求、维护职工合法权利等特别职责作出详细规定，赋予了职工董事在制定包括薪酬制度在内的一系列与职工切身利益密切相关的制度时享有独立的表决权。以上的法律法规都为职工董事地位的确立提供了必要的法律依据，使职工进入董事会有法可依。

二、国有独资公司职工董事制度的基础和意义

我国《公司法》之所以要对公司特别是国有独资公司的职工董事制度进行规定主要有以下几点原因：

1.生产资料社会主义公有制是建立我国职工董事的基础。在社会主义条件下，职工作为公司生产资料的所有者，其实质就是公司的主人。国有独资公司顾名思义其实质是国有资产占有绝对优势，职工作为企业的主人理应参与公司的治理，职工董事制度就是职工参与公司治理的主要途径之一，落实了社会主义国家全心全意依靠工人阶级的根本指导方针，体现了维护职工根本权益的基本要求。

2.利益相关者理论为职工董事制度的建立提供了理论基础。利益相关者理论认为，公司的目的不能局限于股东利润最大化，而应同时考虑其他利益相关者，包括企业员工、供应商、用户、债权人、所在社区及经营者的利益，企业各种利益相关者利益的共同最大化才应当是现代公司的经营目标，也才能充分体现公司作为一个经济组织存在的价值。因此，有效的公司治理结构应当能够向这些利益相关者提供与其利益关联程度相匹配的权利、责任和义务。由于职工个人的命运与公司的命运紧密相联，职工成为公司治理中关系最为密切的利益相关者，天然地具有参与公司决策和监督的优势和需要。作为与劳动手段直接结合的生产要素――企业内部职工，其生产过程具有绝对的排它性。在某一特定时间内，劳动者只能选择某一特定企业供职。也就是说，企业职工只能把鸡蛋放在一个“篮子”里，其工资收入及生活水平的高低要完全取决于企业生产经营状况的好坏。我国20年以来企业改革的实践证明，企业内部职工直接或间接地承担了企业改革和生产经营的风险。因此，应当在企业治理结构中为职工提供一个决策的机会。否则，企业职工有可能承担更多的生产经营风险。

3.职工董事制度是现代企业制度下实现职工民主管理的有效途径。公司治理结构中的职工董事的设立可以为我国国有企业的职工真正成为主人提供现实的路径。根据经济民主理论的观点,民主的首要含义在于参与,在股东本位的公司体制里,公司民主只是一种“资本民主”,雇员被排除在公司民主与公司法人治理结构之外,这与现代民主理念格格不入。因此,应当让职工参与现代公司治理,以实现微观意义上的经济民主。建立和完善职工董事制度，由职工代表大会民主选举一定数量的职工代表参加董事会，其实质就是民主决策、民主管理和民主监督，有利于科学规范地反映职工诉求；有利于发挥广大职工群众的积极性、主动性和创造性；有利于促进企业决策的科学化、民主化和规范化；有利于提高企业管理水平，促进公司的改革和发展。从而，实现国家利益、出资人利益、公司利益和职工利益的协调发展。

4.实行职工董事制度，是完善企业法人治理结构的重要内容。在国有独资公司建立和完善董事会是对现代公司体制的重大创新，董事会在公司治理结构中起着承上启下的作用，董事会的决策水平对公司的治理以及各利益相关人利益的实现起着至关重要的作用。因此，如何建立一种平等与效率相结合、内部化与社会化相结合、民主化与科学化相结合、有完善制衡系统的董事会，成为现代企业制度创新的一个重要内容。职工董事制度是职工享有参与权的体现，该权利的功能在于树立职工对公司和企业的主人翁意识，以公司利益的获得为轴心，全面实现公司设立的目的。该权利与其他主体的权利（如股东权利、经理的经营管理权）既可能对抗又可能合作，在公司诸多权利主体所形成的权利体系中具有衡平与制约的功能，因此在公司经营与管理的不同场合，该权利对于股权与经营权具有矫正和推进的双重功能。

三、国有独资公司职工董事制度的特别法律规定及原因

我国《公司法》第68条第1款，“国有独资公司设董事会，依照本法第47条、第67条的规定行使职权。董事每届任期不得超过三年。董事会成员中应当有公司职工代表。”第45条第2款，“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”第109条第2款，“董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”

从上述规定中，不难看出《公司法》将职工董事的范围扩大到所有形式的公司，特别突出了对职工权益的保障，而且根据不同公司的特点对职工代表进董事会分别作了明确的规定：《公司法》对国有企业特别是国有独资公司董事会设立职工董事作了强制性规定，而对其他所有制企业采用了“可以”的态度来鼓励其设立职工董事，但并未作强制规定。修改前的《公司法》只规定国有企业和国有投资主体设立的有限责任公司应当设置职工董事。虽然近年来，有部分国有企业通过改革也形成了较规范的董事会、监事会和经理层等法人治理结构，也都相应设置了职工董事、监事，但从上述相关规定和立法上可以看出，在新修订的《公司法》有关规定出台之前，我国对于职工董事的规定十分局限和缺乏，对于一般的有限责任公司和股份有限公司甚至都未提及职工董事。之所以作出上述规定是因为两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司和国有独资公司，资本全部来源于国有资产，即全民所有制财产，体现了我国人民当家作主的宗旨，有利于实现企业的民主管理。所以，董事会成员应当有职工代表。而规定其他有限责任公司和股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表是为了更好地维护职工合法权益，增强职工积极性，通过法律形式使职工有机会直接参与到公司治理中去。虽然，这些扩大职工董事设置的新规定属于任意法规范。但是，对调动职工积极性、防止企业资产流失、实现职工参与权、推动企业完善法人治理结构等会有引导和促进作用。此外，《公司法》首次在非公有制企业中确立了职工董事的地位，使职工进入董事会变得有法可依，从而突破了原有理论认为职工是国家的主人，只能参与国有公司的治理的误区，承认了职工作为公司利益相关者的法律地位。

四、我国国有独资公司职工董事制度面临的问题

《公司法》虽然对职工董事制度作出了相应的规定。但是建立起符合现代企业制度要求、适应国际化潮流并结合我国国情的职工董事制度，是一个漫长的过程，需要不断的探索。现行的职工董事制度仍受到了许多主客观条件的制约，仍面临着许多问题。首先，现行法律虽不健全在一定程度上制约了职工董事制度的运作。其次，《公司法》中对职工董事的相关规定相当笼统既没有比例方面的规定，也没有规定职工董事的权力和义务。下面笔者对职工董事制度在实践中的问题进行具体分析：

1.《公司法》虽然规定了国有公司职工董事制度,但并没有具体规定职工董事在董事会中所占的具体比例,也没有作出上下限的规定,而是完全由股东大会在公司章程中自行规定。在实践中《公司法》对于非国有企业中建立职工董事制度没有采取强制规定，在可有可无的情况下很多企业选择不设置职工董事。而有的公司虽然设立了职工董事但是仅设立很少名额，导致职工董事的比例过低,职工董事在董事会中势单力薄，难以真正表达职工的利益和诉求，使职工参与制度流于形式。

2.职工董事的选举也存在着许多问题。在选举职工董事方面主要有两个突出的问题，选举的程序和选举的范围。（1）选举程序方面，根据《公司法》第45条第二款、第52条第二款的规定,无论职工董事还是职工监事都由公司职工民主选举产生,即职工董事或监事代表是采用民主的原则选举产生的。但在实际操作中由谁来主持这种民主选举呢? 如果按原有的做法一般由职工代表大会选举产生,但企业公司改革后,并非所有的公司都设有职工代表大会,那么在没有设立职工代表大会的有限责任公司和股份有限责任公司由谁来主持这种民主选举呢?《公司法》对职工董事、监事的罢免问题也没有明确规定。《公司法》只规定职工董事、职工监事由职工民主选举产生,但没有规定由哪一个机构主持换届和罢免。这也会影响到职工董事、职工监事参与公司决策的效果。目前，很多公司在职工董事、职工监事的产生方式上不是经职代会民主选举，有的是与其他董事、监事一同经股东会选举；有的是由上级部门或企业领导指定或内定。由于央企高管多由上级任命，那么高管仅对上级负责。在这种情况下，如果职工董事由高管担任，如果发生出资人利益和企业职工切身利益不“契合”的情况，职工诉求很容易被忽视。从一定意义上说，职工董事的资格问题，是贯彻好管理办法不可绕过的环节。（2）选举范围方面，则面临着职工董事身份不规范的问题。对于“职工董事”的“职工”概念缺乏明确的界定，因为按照传统的企业概念，厂长、经理和普通工人只是分工不同而已，不存在质的区别，可以说都是企业职工，而《劳动法》中的“职工”概念则是指企业的劳动者。因为这种概念的模糊，所以导致许多地方往往以职工代表的名义安排党政领导人员进董事会。职工董事应该由谁来担任比较合适，公司高层管理人员能不能担任职工董事仍有不少争议：一种观点认为：公司领导是职工的一员，从法律意义上来讲，有资格担任职工董事，但是实践中效果可能不会很好。公司领导的身份和他们的工作职责，决定了他们不宜兼任职工董事。一是考虑问题的角度不同；二是没有过多的精力了解和处理职工的诉求；三是职工有想法不一定能够向其大胆反映；四是维护职工合法权益时如果遇到矛盾处理起来可能比较困难。另一种观点：公司管理职务的人是不应当成为职工董事候选人的，因为设置职工董事的意义就在于反映职工诉求。这个职工不是泛泛而谈的，而应当是任选非管理职务的职工，否则必然形成角色的冲突。但是，如果在文件中如果刻意这样规定，有人则认为是对管理人员权利的剥夺，因为在国有企业，大家都是平等身份的“职工”。目前职工董事多为企业高层和工会主席担任，一线职工和一般管理人员常被排除在外。由于一线职工的工作性质和经历，导致职工董事在股票上市、资本运营、国际贸易等专业方面难以参与决策。这说明职工董事的素质和水平仍需提高，而所谓素质和水平不仅表现在政治觉悟、主人翁意识和政策法规水平上面，还应具备适应知识经济时代的管理知识和决策水平。民主选举出来的职工董事能否理解管理层的战略意图，能否关注和反映职工合理诉求、代表职工利益以及维护职工合法利益，切实协调好公司利益与职工利益的相互关系，对企业的发展起着至关重要的作用。

3.职工董事的评价和考核办法，如何把握评价考核标准、程序和主体，以及考核的结果如何运用法律没有明文规定。当职工董事违反法律作出损坏公司和职工利益的行为时，应由谁追究其责任；职工董事在董事会上履行职责是个人负责还是代表职代会由职代会负责；职工董事不能履行自己职责时什么机构有权罢免职工董事等问题都急需解决。除了上述问题还有职工董事如何收集职工意见，反映职工诉求，如何向职代会报告工作以及报告的内容；是企业工会如何为职工董事履职创造条件来保证职工董事履行职责等问题。

五、职工董事制度的完善

虽然职工董事制度在新修订《公司法》中已经有了重大突破，针对职工董事制度的不足，应充分考虑我国国情以及公司制度发展现状，有选择地借鉴国外公司职工参与制度的合理作法，使职工董事制度发挥应有的作用：

1.完善对职工董事的立法。职工董事制度应以法律形式加以规范,要明确规定国有独资和国有控股公司的董事会要有一定比例的职工代表参加,尤其对职工董事产生、换届、罢免程序、所占比例、享有的权利义务、履行职权的程序、联系职工群众制度、向职工代表大会报告工作制度以及应当享有的政治经济待遇等都应有具体规定。在国外，《公司法》普遍规定，达到一定资本和人数规模的股份公司，其董事会必须按照比例设置职工董事，以法律的形式确保了这一制度的贯彻。从而为职工董事的设置提供依据，也使职工董事的职责得到规范，违反的企业将依法受到惩处和追究。依靠法律和制度的保障，职工董事的诉求才会掷地有声。

2.建立有效和完善的法人治理结构，推动职工通过职工代表大会，职工董事、监事制度，职工持股等方式参与公司的治理，实现企业的民主管理，建立现代企业管理制度。这就要求应加快董事会制度改革，吸收职工董事进入董事会，并且明确其比例以确保决策的实现及科学化。

3.明确职工董事的资格和选举方式、程序。职工董事应当包括工会人员、一般技术人员和一线职工，高级领导和高层管理人员如公司总经理、副总经理、总会计师等不应兼任职工董事。职工董事应由职工代表大会选举产生，并且对职工董事的选拔、考核、任免、奖惩及管理均由职工代表大会负责。

4.明确职工董事的权利与义务。法律应对职工董事的权利和职工董事的义务作出明确的规定，并采取强制措施来保护其实质权利。首先，职工董事与其他董事一样作为董事会成员应与其他董事和监事享有同等的权利，应享有一定数量的表决权。让职工董事真正享有公司治理中的民利，但是应对相应的程序和范围进行限定，防止职工董事，真正做到为职工的根本利益服务。其次，由于职工董事与其他董事代表的利益不同，所以其还应享有作为职工的利益代表人的特殊职权，履行特殊的职责和承担特殊的责任，例如：公司也不得因其履行职责的原因与其解除劳动合同，或采取其它形式进行打击报复；职工董事没有按照法律法规和公司章程的规定行使其职权和履行其职责，那么就应该追究其相应的责任；对于违背职工的利益与诉求，隐瞒职工的意见和建议，作出有损职工利益的错误决策的职工董事也应追究其相应的责任。此外，为了调动职工董事的积极性，还应根据企业的情况设计有效的激励机制。

5.提高职工的能力与素质。为了避免让职工董事成为“摆设”，公司应加强对职工董事工作的组织领导，积极为职工董事开展工作创造条件。为了保证职工董事权利的实现，有必要通过法律法规或公司章程的规定对职工董事进行多种形式的培训以提高其素质。公司应组织其进行一定时期的职工董事能力培训，使其在已有的知识和实践基础之上进行再培训和再提高，尽可能充分理解公司经营运作和企业管理的理论，并在此基础之上合理履行其职责，代表职工科学地行使其宝贵的权利。

6.充分发挥工会和职工代表大会的作用。公司的工会和职工代表大会应积极支持职工董事开展工作。职工董事的人选必须由职工代表大会通过民主选举的方式决定，未经选举机构同意其他部门不得罢免。例如，《四川省省属国有独资公司职工董事管理暂行办法》规定，“职工代表大会将有权罢免职工董事，但须由1/10以上全体职工或1/3以上的职工代表，联名提出罢免议案。有下列行为之一的职工董事应当罢免：职工代表大会或职工大会年度考核评价结果较差；对公司重大违法违纪问题隐匿不报、参与公司编造虚假报告；泄露公司商业秘密，给公司造成重大损失；、收受贿赂、为自己及他人从事与公司利益有冲突的行为损害公司利益；不向职工代表大会报告工作、连续两次未亲自出席也未委托达人出席董事会；其他违法法律、行政法规应予以罢免的行为。”职工代表大会还应对职工董事行使职权的行为进行监督。工会作为职工的群众组织，应制定一套完整的选拔、考核、任免、奖惩及管理制度，提高职工董事的综合素质。

7.完善职工董事责任机制。职工董事在董事会研究决定公司重大问题，代表职工行使权利时，应充分考虑出资人、公司和职工的利益关系，如实反映职工要求，表达和维护职工的合法权益。职工董事应向职工代表大会负责，定期向职工代表大会报告职责履行情况，并接受职工代表的监督和质询。此外，职工董事还应对董事会的决议承担相应的责任。如果董事会的决议违反法律法规或公司章程，导致公司遭受巨大损失的，参与决议的职工董事应当与其他董事一样承担相应的赔偿责任。但经证明在表决时曾表示异议并载于会议记录的，可以免于责任。

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（作者单位：西南政法大学民商法学院 重庆 401120）

（责编：若佳）