数字环境下孤儿作品的版权保护

摘要：在数字环境下，孤儿作品的版权利用问题不断出现，逐渐受到了学界的关注。但各国尚未对孤儿作品达成一致的定义，对其保护方式也各有不同。我国《著作权法》修改，应在借鉴国外经验的基础上，加大孤儿作品版权保护。

关键词：数字环境；孤儿作品；版权保护

中图分类号：D923.41 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）04-0133-005

一、 孤儿作品概述

（一）概念及特征

国内外关于孤儿作品的定义有很多，各自强调的要件也不尽相同。比如国际图书馆协会联合会和国际语音协会将孤儿作品定义为：“在使用需要版权许可的作品时，无法定义、界定或者联系相关作品合法持有人的作品。”可见，该定义的认定孤儿作品的要件为无法定义、界定或联系。2008年美国颁布的《孤儿作品法案》中对孤儿作品的定义是：“特定主体需要以获得版权保护的方式使用作品，但该受版权保护作品的作者却是无法界定的。”美国版权局认为如果作品权利人不能被希望利用作品的人确认和找到，导致希望利用作品人无法获得版权许可，那么这种作品即被称为孤儿作品。此定义将无法界定作者为构成要件，有别于国际图书馆协会及国际语音协会的定义，主体由合法持有人缩小至作者。欧盟高级别专家组的报告中将孤儿作品定义为：“需要获得版权人的许可，而该版权人无法确定，或者在勤勉努力的基础上作者的权利无法获得的作品。”此定义较宽泛，要件仅要求经勤勉的查找而不获即可，主体也只局限在作者。

我国《著作权法》第十九条：著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利在本法规定的保护期内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有（1），我国《继承法》第三十二条：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。（2）这些法条中均隐含了孤儿作品的理念，但我国法律并没有明确对孤儿作品的定义，知识产权具有依法确立的特点，没有法律的明确赋予， 知识产权人要获得某种知识产权将无从谈起。[1]为了我国版权产业发展与版权保护，对孤儿作品有明确的规定还是有必要的。我国也有学者对孤儿作品作出界定，如孤儿作品是受著作权法保护的，但作品使用者因不能确认或者联系不到著作权人而无法取得使用授权的作品。[2]我国《著作权法》（修改草案第二稿）第二十六条虽然也未定义孤儿作品，但可以从其规定中发现我国关于孤儿作品的主体问题，并未像国际图书馆协会联合会和国际语音协会以及欧盟一样，将主体局限于作品作者，而是分为作者和作品原件所有人。同时也要求使用者需要尽力查找权利人且无果。

综上，各国对孤儿作品的构成要件各有差异，文字组织也各有不同，但从中都可以找出共性的东西，可以归纳出孤儿作品有以下明显特征：（1）作品属于受版权保护的作品；（2）作品的版权主体不明确或找不到；（3）使用者需要利用作品，且经过勤勉努力寻找权利人但无果。首先，作品须为受到版权保护的合法作品，若为非法不在版权保护权限范围内的，则不属孤儿作品；其次，作品没有明确的版权主体或是版权主体暂时难以找到；再次，使用者应该是在尽了勤勉义务之后搜寻权利人未果的情况下才可利用作品。

（二）分类

孤儿作品虽然概指版权人无法确定的作品，但是无法确定也分为很多种类型，不同类型应对应不同的处理方式，因此对孤儿作品进行分类，且在其基础上分别提出对策是有必要的。

关于孤儿作品的分类，学界仍有争议，笔者将其分为以下两类：

1.“表面的”孤儿作品。这是指使用人尽到了合理、勤勉的寻找义务之后，仍无法确定权利人身份的作品，但是实际上权利人有复出的可能性且较大。此种作品对于使用人和版权人的权利具有不稳定性，所以是需要法律特别调整的类型。

2.“真正的”孤儿作品。这是指权利人已不复存在，使用人通过勤勉的搜索之后，仍无法确定权利人身份或下落的作品，权利人复出的可能性也微乎其微。关于此种作品的处理方案，不同国家对此有不同的做法，有的将其规定纳入公有领域，有的将其版权归于国家或相关组织，如中国。

有学者将“伪称的”孤儿作品也独成一类，笔者认为有不妥。所谓“伪称的”孤儿作品是指使用人在未通过合理、勤勉的寻找以确认权利人时，任意宣称该作品为孤儿作品的情形。此种类型缺乏孤儿作品需要使用人勤勉寻找版权人的构成要件，是使用人对版权人显而易见的侵权，不属于孤儿作品的范畴，对使用人的行为也不应依据著作权法作出惩罚，而应按普通侵犯著作权对待，应当受到相应的处罚。

二、孤儿作品问题产生的原因及对

该问题处理的国际做法

（一）孤儿作品产生的原因

美国版权局在公告中指出： “孤儿作品是一个全球性问题，每个国家都有孤儿作品存在，并且我们相信，每个国家迟早都会考虑解决办法 。”而且在欧盟《绿皮书：知识经济中的版权》中也提到，在大规模数字化的进程中，孤儿作品现象不断受到人们的关注。可见，孤儿作品在全球范围内已受到越来越多的重视，究其原因主要分为以下四个方面。

首先，孤儿作品产生于著作权发生与消灭的固有属性。在《伯尔尼公约》的影响下，世界大多数国家实行作品权利自动取得原则，作品权利的获得不需要如登记、公示等形式要件。[3]而且，著作权以作者生命为法定权利保护期的变量，因此，使用人难以确定作品是否已超过保护期，抑或是难以找到权利人而无法了解其对作品传播的真实态度。尤其在网络环境下作者的信息具有较强的隐蔽性，更加大了使用人寻找权利人的难度。

其次，孤儿作品产生于排他性的专有性质。著作权人无法像物权人一样通过占有来获得对作品的控制，“与其说是一种支配权，毋宁说其首先是排他权” [4]因此，著作权人面临着作品进入传播渠道难以控制作品的尴尬，尤其是当下数字环境中，版权信息与数字作品仅靠数据确定，在传播过程中，著作权人难以了解到作品的传播范围，数据容易丢失或者替换，从而可能造成作者信息不确定。而且网络中存在很多著作权人不用真名发表文章的现象，这更加大了使用人确定权利人的相关信息。[4]

再次，社会组织的合并、分立、解散和破产导致作品主体的不确定性。我国《著作权法》中规定了法人和非法人组织利益的内容也加大了孤儿作品出现的可能性。我国对法人或者其他组织成为作者始终持肯定的态度，与自然人的死亡相比，法人和其他组织存在合并、分立、解散和破产等情形，使孤儿作品更易产生。

最后，著作权法运行环境欠佳为孤儿作品产生提供了可能性。我国著作权集体管理制度相较于国外而言，起步晚，现仍处于发展阶段。著作权法的运行环境也为孤儿作品的泛滥提供了动力。在我国，公有化的思想深入人心，虽然改革开放已达30余年，但知识私有化尤其是著作权私有化的观念仍与中国文化的主流意识格格不入。另外，我国也缺乏公共借阅权、公共复制版税等背景概念，无论是法律条文的规定还是管理者和民众的认识，都使得孤儿作品在数字环境下的管理愈加困难。

（二）对孤儿作品处理的国际做法

1. 欧洲做法

在欧洲，随着2008年“欧洲数字图书馆计划”的出台及其范围的扩大，孤儿作品逐渐引起欧盟委员会和不少成员国的关注。

欧盟委员会在2011年5月24日颁布了《欧洲议会和理事会关于孤儿作品某些许可利用情形的指令（建议稿）》，该建议稿试图在全欧洲创制一套孤儿作品普遍适用的法律机制，保证各成员国的用户能够通过互联网合法地跨国获取各国数字资源中的孤儿作品。其建议要求，各成员国内图书馆、博物馆、教育机构以及电影、广播等文化服务机构对在本国首次出版的作品，应在数字化并提供公众利用之前，根据本指令规定的条件，“勤勉地”查询作品权利人下落；经查询确认该作品属于孤儿作品的，该认定即在全欧洲范围内有效，各成员国应相互承认认定结果并给予该作品相应的法律地位，以避免重复查询。基于文化传承和教育之目的，经确认为孤儿作品的资料可不经其权利人授权即可被数字化并提供网上获取，直至权利人出现时终止。欧盟在2012年10月正式公布了《“孤儿作品”指令》，明确“孤儿作品”可以先使用后付费，该指令主要适用于公共图书馆、教育机构、档案、电影或声音制品保存机构、公共服务广播机构等，使用者在经过勤勉寻找后未找到作品权利人时，可以合理使用“孤儿作品”，一旦作品权利人复出，再给予适当的补偿。（3）此指令虽然还是围绕“努力地寻找”和“合理的补偿”两方面阐述，但却使得欧盟国家在解决“孤儿作品”版权问题上有据可循，从而有效促进欧盟孤儿作品的利用与保护。

芬兰和丹麦两国将孤儿作品纳入版权集体管理制度中加以管理并通过法定扩张性集体许可制度解决其使用问题。芬兰《版权法》第十六条和第二十六条规定，对公众开放的图书馆可根据扩张性集体许可制作其馆藏作品的一件复本并向公众转播；经教育部批准，版权集体管理组织可适用扩张性集体许可授权他人使用其的特定领域的作品；同时，经扩张性集体许可获得授权的人还可使用该特定领域中的那些非由版权集体管理组织的作品。丹麦《版权法》第十六条也规定，公共图书馆和其他全部或部分由公共财政资助的图书馆可依据与版权集体管理组织达成的扩张性集体许可协议以数字化形式复制作品，包括由版权集体管理组织的作品和非由其的作品。

2. 美国做法

美国处理孤儿作品的做法主要是通过“合理勤勉寻找”原则与“合理补偿”原则，这两个原则是在2008年《孤儿作品法案》确立的。“合理勤勉寻找”原则是指在使用人能够举证证明本人在使用作品之前，尽到了勤勉寻找作品权利人的义务，但仍无法找到权利人，在此情况下使用人可以尽到勤勉义务为由抗辩权利人损害赔偿的诉讼请求，这也可以成为使用人在权利人复出后或找到权利人后的法定抗辩事由。但权利人复出后或找到权利人后，使用人有义务补偿权利人被使用作品的相关费用，即构成“合理补偿”原则。“合理补偿”原则是指权利人与使用人分别作为正常的有意售卖者和有意购买者，在通常的作品使用时所能同意的使用费数额。[5]该法案不仅明确了孤儿作品的利用不属于合理使用的范畴，厘清其性质仍然为侵权，还体现了作品权利人与公共利益之间的平衡与妥协，补偿数额仅限于权利人实际的损失，不包括使用人的利润和惩罚性的赔偿。此种规定保护了使用作品人的权益，在一定程度上消减了使用作品人对高额赔偿的顾虑。当然，该方案也存在些许不足。首先，“合理勤勉寻找”原则的判断标准较模糊，在实践中难以操作，而且此项原则是解决孤儿作品的前提条件。其次，关于合理补偿的数额，虽然在理论上得以界定，但在实际中损失常常难以计算，在此情况下又不能援引侵权利润确定的补偿数额，因此在司法实践中必然给法官带来较大的自由裁量权。

三、数字环境下我国孤儿作品版权保护的对策

当下，孤儿作品问题研究在我国仍是一个比较新的领域，但是随着数字环境下不断涌现的孤儿作品问题，如何保护其版权显得尤为迫切。

（一）我国当前的处理规定

1. “表面的”孤儿作品的规定

我国对数字环境下孤儿作品的规定主要是在国家版权局2012年7月6日公布的《中华人民共和国著作权法》修改草案第二稿及第三稿中，第二稿中的第二十六条：“报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制，其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品，应当取得著作权人的许可。对著作权的保护期未届满的作品，使用者尽力查找权利人无果，符合下列条件的，可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用： （一）作者以及作品原件所有人均身份不明的；（二）作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的；（三）作者身份确定但无法联系的。前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。” 因此，《著作权法》规定的权利人包括作者及原件所有人，处理的方式是申请—提存—使用，草案中也没有对孤儿作品进行分类。我国的这种处理方案类似于美国，但是具体上又相对粗略，如何种作品属于孤儿作品、查找权利人的程序和证据是什么、使用费向谁提存、权利人主张补偿的操作步骤等问题都未作明确规定。

第三稿在巩固前两稿的基础上进一步明确在法定许可下，期刊社、出版社等应该在国家版权局批准的相关的著作权集体管理组织进行备案，在找不到作者的情况下稿费要交给集体管理组织，如果使用者的行为不符合相关规定，就不适用于法定许可，属于侵权行为，作者和集体管理组织可以采取法律措施等。法定许可是指在法律直接规定的范围内对作品进行某种使用时，可以不经著作权人的同意，但应当向著作权人支付报酬。[6]此外，第三稿设计了以“会员制为主、非会员制为辅”的著作权集体管理制度，最大限度地保护数量最多但自身却又“无维权意识、无立法话语权、无维权能力”的广大著作权人的权利。这代表集体管理组织面对的是广大的著作权人，当然也包括“表面的”孤儿作品的权利人。

2.“真正的”孤儿作品的规定

正如前文所述，依据我国《著作权法》第十九条和《继承法》第三十二条之规定，我国孤儿作品的最终版权归国家或集体组织所有，但我认为这仅是对“真正的”孤儿作品的规定，不能适用于“表面的”孤儿作品。而且是否应将“真正的”孤儿作品归于国家和集体组织享有，笔者也持有异议，之后再作详细阐述。

（二）完善处理的几点对策

1.“表面”孤儿作品的对策

分析《著作权法》的三次修改草案不难发现，我国对“表面”孤儿作品采取的处理方式是申请—提存—使用，版权人是包括作者及原件所有人，而不同于美国2008年的《孤儿作品法案》和欧盟的规定中仅包括作者。

首先，将原件所有人囊括在版权人范围内的制定初衷是为了减少使用人寻找版权人的难度，但在数字环境下，原件所有人的信息并不比作者信息更公开。在数字化时代中，作品的原件与复制品比过去更加难以区分。同时，信息传播速度的加快和传播广度的扩展，进一步加大了原件的识别以及原件所有人的寻找难度。因此，“表面”孤儿作品版权人是否应包括原件所有人值得商榷。

其次，关于申请—提存—使用的处理方式，使用人可向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请，我国的版权管理部门是一个行政机构，不同于国外的社会团体组织，相比之下具有较强的行政和强制色彩。我国《著作权法》的几次修改，借鉴了北欧国家著作权集体管理制度，原则性规定了延伸性的集体管理制度，国务院著作权行政管理部门可以许可其代表非会员开展延伸性著作权集体业务，但是由于我国著作权集体管理制度才建立，社会各界关于著作权集体管理的认识和知识有待提高，很多作者还未加入相应的集体管理组织，在现实中也常常出现使用人愿意合法使用作品却找不到权利人的情况。第三稿设计了以“会员制为主、非会员制为辅”的著作权集体管理制度，但对其他内容还未规定，建议法律授权该部门可以代表非会员的利益和使用人协商协议条款、签订协议并向使用人收取使用费。如果权利人复出，则通过法定许可的使用人应对其付费；若权利人未出现，付费程序即不必启动，权利人可免费使用作品。若达到法定的年限，权利人仍未出现，使用人则可申请该使用作品进入公有领域，完全进入免费的状态。如果非会员发现自己的作品被复制，即可直接去找该部门索要使用费。

另外，还应规定著作权行政管理机关对于申请的许可，应刊登在政府报纸、网站等，或以其他适当方式进行公告。

关于提存使用的报酬，《著作权法》修改草案（三）规定使用“孤儿作品”除要求使用人尽力查找权利人无果之外，还要求在使用前向有关部门提存使用费用。（4）此外，笔者认为应当规定与一般的作品支付合理使用的报酬相当，不得超过对孤儿作品著作权人的排他性权利的合理补偿，在此方面可参照美国2008年颁布的《孤儿作品法案》的规定，报酬的范围包括实际损失、法定赔偿金、成本和律师费用等。但也应遵循公益性使用免责原则，即若使用作品的目的具有教育、宗教或慈善性，使用主体为非营利性教育机构、博物馆、图书馆或档案馆等，且在得知权利人重新出现并主张权利后，它能够及时停止使用，即可以免除使用者合理补偿的责任。

2.“真正的”孤儿作品的处理

对于“真正的”孤儿作品，我国采取将其版权归于国家或集体组织所有，笔者认为存在不妥之处，原因有如下三个：

首先，将无人继承的作品武断归国家或集体组织享有，并无法理依据。其次，国家或集体组织继承孤儿作品的程序和责任方面有没有具体的法律授权和规定，没有具体部门的职责管理，在数字环境背景下，大量作品通过网络互相传播，国家或集体组织在管理和限制上，存在很大的难度，我们不难保证网络上存在大量真正的归属于国家的孤儿作品，但我们很难发现国家对其进行追究非法使用者的案件。再次，此做法对于作品的传播与再创作也是不利的，是违背版权制度设计初衷的，违反了著作权法对作者利益与社会公众利益进行协调和平衡的精神，不利于我国文化产业的发展。

因此，应将“真正的”孤儿作品纳入公共领域，对《著作权法》中关于无人继承的作品归于国家或集体组织的规定进行修改。

注释：

（1）《中华人民共和国著作权法》第十九条，2010年4月1日施行。

（2）《中华人民共和国继承法》第三十二条，1985年10月1日施行。

（3）欧盟在2012年10月27日于《官方公报》正式公布的《欧洲议会和欧盟理事会关于某些孤儿作品准许使用的指令》（简称“孤儿作品”指令）（Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works ）。

（4）参见《中华人民共和国著作权法》（修改草案第三稿）。

参考文献：

[1] 冯晓青.知识产权侵权归责原则之探讨[J].江淮论坛，2011，（2）.

[2]周艳敏，宋慧献.版权制度下的“孤儿作品”问题[J].出版发行研究，2009，（6）.

[3]李鹃.论抵押与质押的区别——兼评知识产权担保方式的合理定位[J].中国海洋大学学报，2012，（1）.

[4]王宏军.论作为排他权与支配权的知识产权——从与物权比较的视角[J].知识产权，2007，（5）.

[5]赵锐.论孤儿作品的版权利用[J].知识产权，2012，（6）.

[6]龙井瑢.对网络时代版权扩张的反垄断规制及新对策[J].河北法学，2011，（1）.