司法对仲裁干预的正当性探究

摘 要： 司法对仲裁干预的形式多种多样，而司法对仲裁干预何以取得正当性地位，正当性的根据要求我们以超越实在法规范的眼光去进行探求，自由、公正作为仲裁与司法的两大核心理念对于建立正当性根据有着不可分割的联系，它们为正当性提供了充分的理由，从而为相应的仲裁时间提供了指导性原则。

关键词： 正当性问题 意思自治（自由） 公正 私力（公力）救济

一、问题的引出

随着我国经济的高速发展，与之相应的商事争议也不断增多，作为商事争议解决机制的仲裁也随之得到快速发展。然而诉讼作为具有正统性、权威性的最高主要争议解决机制也势必与仲裁发生广发而复杂的关系。而这种关系更多的体现在司法对仲裁的干预之中。我国《仲裁法》和《民事诉讼法》规定了一系列程序和制度，以确保实现对仲裁的正当性干预--支持和监督。我国司法对仲裁的支持主要体现在对仲裁中的证据保全、。财产保全和对生效仲裁裁决等执行三个方面。①如，关于证据保全方面，我国《仲裁法》第46条作有明确规定。在财产保全方面，《仲裁法》第28条和《民事诉讼法》第272条有相应的规定。之于对生效仲裁裁决的执行，《仲裁法》第62条同《民事诉讼法》第241条和第275条也有具体的规定。而关于司法对仲裁的监督，根据我国《仲裁法》第20条、第58条、第61条、第63条、第71条以及《民事诉讼法》第241条和第276条的相关规定，包括开庭前的监督（即事前监督）和对仲裁裁决后的监督（即事后监督）两个方面。

如此这些法律规定构成了我国司法对仲裁干预的基本模式，正如许多学者指出的那样，我国目前司法对仲裁干预的法律制度在实践中暴露了很多缺陷。②然而在我们试图发现法规的种种弊端并为此寻求解决途径以适用实践的需要而提出各种建议时，我们依然有必要去思考司法对仲裁干预这种体制本身（背后）所潜藏的问题，司法与仲裁作为两种不同的纠纷解决机制，司法如何取得对仲裁干预的正当性，司法对仲裁的界限又在哪里。俨然对于正当性问题的回答我们势必将涉及回到当初自然法学派与实证主义法学派之间的论战：合法的即正义的（正当的）③？司法在法律明文规定下对仲裁进行干预（正如上诉我国《仲裁法》《民事诉讼法》作出规定的那样）显然已经取得合法性地位，那么仅凭此我们是否就必须无条件服从？而对于正当性问题的考虑就超出我们队法律的讨论？实证主义者的考虑确实如此，它关心的是什么使得规则具有效力，认为我们不进行仍和道德判断就能确定现有的法律是什么。然当经历实证主义的极端运用的二战后，一批实证主义法学家，譬如凯尔森、哈特等也不得不关注或认识到道德、正当性问题等作为伴随法律现象的存在。如果把法律和正义等同起来，如果只是合乎正义秩序才被称为法律，那么呈现为法律的社会秩序同时也被呈现为合乎正义的，而这意思就是说它在道德上是正当的。将法和正义等同起来的倾向是为一个特定社会秩序辩护的倾向。这是一种政治的而不是科学的倾向。鉴于这种倾向，将法和正义当做两个不同问题来处理的努力，就会有完全拒绝要求实在法应该合乎正义的嫌疑。这种要求是不言而喻的；但实际上它到底意味着什么却是另一个问题。无论如何，一个纯粹法现论在宣称自己无力回答某一个法律是否合乎正义以及什么是正义的基本要素的问题时，丝毫不反对要求合乎正义的法律。④是故，无论是自然法学亦或是实证主义法学，尽管对于法律效力取得、法律是什么等问题上存在不可调和，但都必须面对正当性问题这已是不争的事实。即便是在拉德布鲁赫超越自然法和实证主义以后出现的法律诠释学和法律论证理论也不回视正当性问题于不顾，相反却成为必需论及的一个问题。同样，谈及仲裁中司法干预的正当性问题不仅是源于法律作为一种社会制度（现象）本身的需要，而且也可以据此为司法对仲裁干预划定界限从而帮助实践运用提供指导性原则。因此对于司法对仲裁进行干预这一现象的正当性问题便变得如此的迫切与需要！这就要求我们必须超越实在法规定而进入法哲学领域的思考。诚如考夫曼所言，一切法哲学，或直接或间接，需致力于厘分公正与非公正这一使命。从此使命中引发出法哲学的两个基本问题：1、何谓正确之法（richtiges Recht）？2、如何认识及实现正确之法？它们又共同衍生出作为实证法之评价标准的正义问题，并因此也牵涉到法的有效性（Rechtsgeltung）。⑤法律关于司法对仲裁干预的规定是否正确本质上也取决于上诉问题的解决，然而本文当然不意在讨论探求事物（法律规范）背后之理，达到"超越"之境界的方法，而只能就个别事物（如某一特别的法律规范）作出探求，如本文是针对"司法对仲裁干预"之相关规定，当然在某种程度上，为了解决前述正当性问题，我们不得不涉及对司法、仲裁这一事物本身的探求，更具体点的说是对司法、仲裁围绕着何种存在（价值？）的探求，而这样的思考或许也称得上是一点法哲学思考吧。

二、司法和仲裁的构建核心

纵观仲裁性质的观点主要有三种，"准司法"说、"行政性质"说和"民间自治"说，然就性质而言，张冬的观点更好的说明了这一点，仲裁兼顾了自治性和司法性，⑥司法性体现在法院对仲裁的干预上，诸如仲裁裁决的强制执行等，毫无疑问法院的干预（仲裁的司法性特征）的基础性前提是建立在干预的合法性和有效性上，那么合法性和有效性如何得以成立，这就势必回到我们正当性问题，而这恰恰就是合法性与有效性的前提。仲裁本质不同于仲裁性质的仅仅体现仲裁体制的特征方面，仲裁本质触及围绕何种存在（价值或理念？）而得以建立，对于这一问题，恰恰"民间自治"说给予了比较充分的回答，仲裁是一种独立的制度，而契约或司法权只能作为它的一方面的特征而存在。自治说从仲裁本身进行考查，认为商事仲裁的产生和发展，是商人们注重实效实践的结果，确定仲裁实体法和程序法的当事人意思自治原则，不是基于仲裁的契约性或司法性，而是由于仲裁制度的实际需要。仲裁员审理纠纷作出仲裁的权力，是双方当事人授予民间人士的一种权力。这种权力是独立于诉讼权和行政权的一种社会权力，它是游离于诉讼权和行政权的第三种权力。那么称意思自治是仲裁得以建立存在的本质或基础就毫不为过，从某种意义上说本质先于仲裁制度这种实在，本质是我们论述正当性问题的基点，当然这不同于让--保罗・萨特的存在先于本质，他说存在先于本质的意思是说首先有人人碰上自己，在世界涌现出来--然后才给下定义。如果人在存在主义眼中是不能下定义的，那么是因为一开头人是什么都说不上的。他所以说得上是往后的事，那时候他就会是他认为的那种人了。所以人性是没有的，因为没有上帝提供一个人的概念。人就是人，这不仅说他是自己认为的那样，而是也是他愿意成为的那样--（从无到有）从不存在到存在之后愿意成为的那样，人除了自己认为的那样以外，什么都不是。这是存在主义的第一原则。⑦但这也正是我们要借鉴的地方，这是我们正当性问题的出发点，人通过人的自由选择的行动影响世界塑造自己。如果说意思自治，抑或是确切的高于其之上的自由是存在⑧，而仲裁制度作为一种现象是存在的显现，那么反应存在本身就取决于自由的自由选择，最终成为我们现在所看到的仲裁制度全貌，而自由选择的过程即正当化过程，本身是存在之间自由调和的过程，这就使我们的论述伸向仲裁的相关另一面--司法。

司法作为法治的重要组成部分，应该视为既是公共权力的义务，又是它的权利，因此它不是以个人授权与某一权力机关那种任性为其根据的，一种公共权力即法院的事，是在特殊场合地认识和实现法，即法采取法律的形式而进入定在时成为自由的，它跟法的特殊意志和意见相对立，而是独立自主的，并且必须肯定自己为普遍物，而且不带有对特殊利益的主观感情。⑨法院（司法）的独立性源于公平、正义的要求，司法以公平、正义为核心得以建立，这也就是，法院、司法作为一种实存是对公平、正义的反应，其本身代表了公正（公平与正义），若不以公正为依托，司法便不为司法。当然公正、自由是否先验存在，这本身不在我们讨论的范围，我们只能回溯这两种制度到这个层次为最高点就此打住，倘若继续探求更高更为普遍的存在凌驾与公正、自由之上，那么这必将是一篇述不完的形而上学文章。到此我们也逐步可以看到正当性问题的实质涉及公正对自由的干预是否合理这一问题上，以下讨论也将以此为展开（当然文中谈及公正与自由应力求牢牢限于仲裁司法范围之内，否这就会成为纯粹的法哲学探讨。）

三、公正与自由的对立调和

当我确立司法对仲裁干预正当性的问题论述的基点就是公正与自由时，我们首先不得不提及的问题是，难道仲裁本身不要求公正吗？即便要求公正，公正也不成为仲裁制度得以建立的基础，公正只是作为仲裁制度建立后辅助意思自治的一种辅助，倘若公正与自由并列甚至取代自由本身而建立仲裁制度，那么这是难以想象的，如果仲裁制度追求在公正基础之上的任何目标而放弃自由（意思自治）所带来的效率与便捷，我想没有人愿意期待这种结局，我们的仲裁与司法也必为同一体。可以预见的是，仲裁要求公正也正是自由（意思自治）之上得以成立，但他并不意味着仲裁可以脱离完全公正的要求而独立发展与存在，只是在仲裁实践中，往往当事人对正义的要求没有对司法正义的要求之高，因为以自由为核心理念的仲裁势必更多地要求高效与快捷。而一味的以公正为目的只会使仲裁畸形发展最后被司法所吸纳，丧失自身独有的个性！所以基于站在核心存在的角度上并不是仲裁部要求公正我们就必须予列入司法对仲裁干预的正当性问题讨论之中，而是存在与本质（站在萨特的存在主义上）的区别要求我们把问题所限在此。但是也恰在于上述问题使我们看到了两种制度核心的对立与调和的存在。倘若证明自由为核心的仲裁制度本身需要公正，那么司法对仲裁干预的正当性问题就得以解决，否则便是公权力对私领域仲裁制度的无理强加，那么司法对仲裁的任何干预都是不正当的。合法性与有效性也就丧失了基础！

如何证明仲裁制度需要公正，化在更为一般的问题上，即如何证明在在司法仲裁本身限定的范围内自由本身需要公正来限制与发展？当仲裁制度的实质原则是意思自治--自由时，公正作为形式原则的要求便成为必然，仲裁制度的规则，和法律规则一样，也是对有理性的人所发出的，旨在使其行为得以定型：如果这些规则本身是正义的，则因此而产生的义务也就构成了合理指望的基础。⑩自由只能为了自由的理由而被限制，这在罗尔斯抽象的正义论中得到了很好的阐释，当然罗尔斯的自由优先性主张并不能为我们这里处于两种制度核心的自由和公正提出任何有益证明，在这两种制度下的自由和公正不存在何者具有优先性问题。是故，仲裁制度的正义（公正）要求被否定，构成合理指望的基础也即丧失，在人们失去对仲裁的信任，以自由（意思自治）为核心建构的仲裁制度继而也就被自由消灭！因此公正便不得不囊括在仲裁制度之中，作为形式原则而存在，这正是任何区别于法律的其他认为组织的规则所必须具备的，也正因如此，在这个层面上为司法对仲裁的干预提供了正当性基础。历史给与了我们充分的证明，绝对的自由与绝对的公正在某种程度上是对立的，自由必然侵害公正，反过来亦是如此，所以公正需要强制力的保证，作为限制滥用自由的一种有效手段，以公正为核心的司法制度便得以介入对仲裁的干预！其凭借的正是对其他规则具有的调整力以及采取最极端的强制手段的专有权力。当司法对仲裁干预获得正当性根据时，相应的合法性和有效性也随之产生，此时公正对自由侵害的可能性也不可避免，那么我们必须面向的是这种干预的界限在哪里，也就作为两种制度核心的公正和自由在多大程度上得以调和。我们这里只能以我国现有仲裁体制为例做出个别分析，不再对自由与公正本身作出讨论，只是旨在指出论证调和的重要性，正如我们所看到的，我国《仲裁法》第20条规定使司法过早的介入了仲裁领域，造成仲裁的优势不能得以体现，同样《仲裁法》第50条、《民事诉讼法》第241条和第276条使司法审查的内容过于宽泛，造成了对当事人意思自治的实际损害。而这就是两者没有实际协调好的结果，那么如何在最大的限度上作出调和，这就需要对这两种制度的核心概念寓于确切把握，之于如何这将超出我们文章所给予的范围！我只能说的是不能以公正的司法裁判的眼光去看待任何仲裁结果！

四、私力救济？公力救济？

单独作出这一块内容不是为了去阐释私力救济与公力救济的概念，我是想正当性问题在多大程度上得以在这块内容上产生影响。正当性过程的结束使我们看到了现在所有的仲裁制度，它不再是原初的那种仲裁制度，司法的干预已经具备了有效性与合法性，而这相应的就必然要求强制力的实施，那么现在所看到的仲裁已经不能单单划入私力救济和公力救济任何一块领域！它是兼具司法性的，这也就是我们一开始对于仲裁性质所赞同的那样，与此对于是否有必要赋予仲裁机构以财产保全和证据保全的权力就显得比较明显了，在我国，否定这种做法的主要原有在于对仲裁的性质还存在较大的争议，认为仲裁机构"属于民间性，不是国家权力机关，从而推出仲裁权也只能具有民间性"。这种在正当性过程所形成对最后仲裁的建立所要求的性质上面来讲便是错误的。所以相反，赋予仲裁机构相应的权力恰恰是正当性，以及合法性与有效性的客观反映。

我相信随着对仲裁与司法关系的不断理清，司法对仲裁的干预也会逐步到达合理化，仲裁制度也必将发挥出其最大的效能！

注释：

①江伟、李浩：《论人民法院与仲裁机构的新型关系》，载《法学评论》 1994年第四期

②叶永禄：《以仲裁法完善为视角：论司法与仲裁的关系》，载华东政法法学院学报 2007年第2期

③正义总是与正当性困在一起，但正义本身绝非等于正当性问题本身。对此的阐释也看参见卡尔・拉伦茨的《法学方法论》。

④【奥】凯尔森：《法与国家的一般理论》中国大百科全书出版社，第6页

⑤【德】阿图尔・考夫曼 温弗里德・哈斯摩尔，主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译， 法律出版社 第51页

⑥张冬主编：《仲裁法教程》，对外经济贸易大学出版社，第5页

⑦【法】让--保罗・萨特：《存在主义是一种人道主义》上海世纪出版集团，第5页

⑧这里的存在并不是真正哲学意义上作为普遍世界的存在，而更多是为了突出强调制度实存感，所以这里的存在便和前述所提的本质进行互换，当用本质一词更多的是描述附着与制度之中，而存在则意在脱离制度本身而进行的一种抽象，成为一种独立之事物，萨特所言的本质在很大程度上是就如何与怎样的描述，而我们文中谈及存在与本质时有时并没有做出如此之详细区分，用存在就是对自由的一种独立出制度的抽象。在引用萨特的存在先于本质，我们只是沿用其对本质与存在区分是所采用的方法和一种独特的论证视角。

⑨【德】黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆 第229-230页

⑩沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社 第94页

作者简介：朱梦瑶，女，1983年出生，2012年9月进入温岭市人民法院工作至今。