司法论文范文

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司法论文

司法论文范文第1篇

海外来风

日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹,首先要通过竞争率极高的司法考试,然后在司法研修所中经过一年半的司法研修,最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下,法学教育与法曹选拔脱节,二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数,(注:日本选拔的法曹人数历来较少,现行制度下,从20世纪60年代直到90年代初,每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数,现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺:《日本法律职业选拔培训制度及其改革》,《人民检察》2000年第4期,第61页。)一方面塑造了日本司法精英型的特征,保障了司法的公正性,另一方面也导致了日本司法人数本论文由整理提供不足,司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来,随着日本国际和国内环境的变化,在规制缓和的大形势下,长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。(注:关于日本司法改革的背景问题,参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文,法务大臣高村正彦说:“人类即将进入21世纪,对于日本而言,面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化,当务之急是推进行政等各项改革,完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域,日本将大力推进司法改革,完善法律制度体系,下个世纪,司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”)这样,为了解决司法人数不足的问题,大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来,法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。

一、日本法学教育的基本特征与改革

日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局,经过明治政府的一系列统合措施,近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。(注:丁相顺:《日本近代法学教育的形成与法制近代化》,《法律史论集》2000年专集,法律出版社2001年版,第437页。)

二战以后,随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成,在大学教育日渐普及的情况下,法学教育成为一种法律修养式的普及型教育,“日本大学本科阶段(四年制)法学教育的目的并不是培养法律的专职人才,而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上,可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmin本论文由整理提供d)为此,在日本各大学法学院的本科课程设置中,除法律方面的科目以外,往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容,四年制本科毕业生人多从事非法律工作”(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)。在现行司法考试制度下,不仅本科法学教育与法律职业无直接关系,而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前日本全国共有622所大学(国立大学99所,公立大学66所,私立大学457所),其中有93所大学开展法学教育,拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类:一部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员;大部分人在各种民间的企业或公司中就职;只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇,大学法学部所学到的基础知识也可以在司法考试中应用上,但是,大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运,大学的法律教育基本上不起作用。”(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

尽管在制度上,现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联,但在某种程度上,二者也存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试,大学的法学教育也是重要的知识积累。同时,由于法律职业的精英型特点,成为法曹是许多毕业生的理想,反过本论文由整理提供来,各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的,司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标,这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此;由于司法考试合格人数受到阻制,法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的,其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉,而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。

日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低,虽然有法学部之名,但是成为法律家的极少,多数都进入到行政官厅和企业”。(注:[日]新堂幸司:《“社会期待的法曹像”座谈会》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》,1991年第984号,第42页。)早稻田大学原校长西原春夫教授认为,“按照我国现在的制度以及现状,司法考试不是大学的法学教育的出口,而是司法研修所培养法曹的入口。”(注:[日]西原春夫:《法学教育与法曹养成制度》,(日本)《法律广场》1980年第23卷第6号,第36页。)因此,在选拔和造就职业法律家的问题上,当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。

由于司法考试的技术性特点,也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。由于这些学校针对性强,比起在大学参加科班式的课堂教学来,更多准备报考司法考试的考生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象,一位美国学者指出,当代日本法律教育体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题,这些问题主要包括:第一,法学部教育有些“高不成,低不就”,也就是对于成为法曹的学生来说,没有受到充分的法律专业教育,而对于没有成为法曹的学生来说,受到的法律专业教育又太多;第二个问题就是出现了所谓的“双学校”问题,也本论文由整理提供就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间上学,在当前司法考试和法学教育的体制下,并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生,更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。(注:[美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧,如果不是特别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)法学教育与法律职业之间过分脱节,以及司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降低。

为了解决法学教育与法律实务脱节的问题,日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来,日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学,和大城市中的主要私立大学为中心,开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”,⑩(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是,在现有的司法考试和法学教育体制下,这种重视实本论文由整理提供务的趋向是非常有限度的。从总体上来看,日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”,即重理论轻实务为特色的,“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。(注:[日]铃木贤:《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》,这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。)

由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度改革和司法改革,任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话,极其高的竞争率仍然会持续下去,真正想成为律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。(注:[美]丹尼尔.福特:《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》,(日本)《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号,第28页,第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系,华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较,他认为,现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系,在美国,虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习,但是,并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题,不是为了考试而去学习。在大学时期,学生们不仅仅学习自己的专业,还要学习一般的修养课程,以及其他专业知识。也就是说,在大学时期学生们并不十分在意司法考试,而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本,虽然说司法考试冠有资格考试之名,但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试,不得不尽早地做准备。由于考试本论文由整理提供特别重视考试技巧,如果不是特别有自信力的人,想成为律师的话,理所当然地会忽视法学以外的课程了,集中准备司法考试科目。同时,为了掌握技巧,学生们会尽早地预备校补习。)因此,要解决日本法学教育与司法考试制度、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾,必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决。

1999年6月,根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定,日本成立了“司法制度改革审议会”,负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化(从律师中选拔法官),参审制、陪审制,法曹培养等议题进行研讨,最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下,日本法律育界提出了法科大学院构想,并作为法曹培养的一个重要内容,与司法制度改革问题结合起来。

二、法科大学院构想

具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要?日本法学教育界提出了各种看法,主要集中于具有丰富的人性和感受性,具有深厚的修养和专门的知识,具备灵活的思考力和说服、交际能力,对于社会和人际关系的洞察力,人权意识,掌握尖端的法律和外国法方面的知识,具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员,就不能象过去那样,通过司法考试这一个环节、一个点来选拔,而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合,通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员,实现司法改革的目标,也必须充分发挥高等法学教育的优势,所以,如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发,日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案,集中体现在法科大学院构想的方案设计中。

所谓法科大学院就是在各个水平较高的本论文由整理提供大学院(大学的研究生院)法学研究科的基础上,建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生,可以直接或者间接付与法曹资格。并且,在法曹选拔和培养过程中,要以法科大学院培养的学生为主体,辅之于司法考试和司法研修制度,建立法律职业选拔任用的“流水过程”。

为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案,当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”,具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告,对日本型的法科大学院提出了基本框架构想,并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。

日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是,日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制,将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是:非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院;法科大学院的学制一般为3年,例外时为2年;从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格,在面向法科大学院毕业生的司法考试中,主要以法科大学院学习的内容为主,考试的合格率会大大提高;法科大学院的法学教育要以实务教育为主,在课程设计和师资选任上,都要服务于实务训练的需要;与过去一样,法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格,这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修,然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。

由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此,对于课程科目的设置要体现出应用型的特点,其基本考虑主要是设置相应的学科本论文由整理提供群。开设的科目群主要包括:A.基础科目,也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目,包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识;B.法曹基本科目,也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目,包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目,例如,法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等;C.骨干科目,也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识,提高法律思维能力、分析能力的科目,包括宪法、民事法(财产法)、刑事法、商法(公司法)、民事诉讼法、刑事诉讼法等;D.先进尖端的学科领域课程,也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程,例如知识产权法,租税法,行政法,劳动法,执行、保全、破产法,环境法等;E.与国际相关的科目群,就是培养法曹国际视野的科目,例如国际法、国际私法、国际贸易法等;F.学科交叉的科目群,也就是培养法曹广阔知识背景,开拓学科视野的科目群,例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目:G.实务关联课程,也就是在前述科目基础上,通过实践进一步提高法律思维能力,解决现实问题能力的科目,包括诊所式教育,民事、刑事演习,谈判技法演习等。

在这些课程中,A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识,C较A学科群的学科划分更加细化,是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目,以事例研究、判例研究为对中心,不仅仅从理论上,而且要从实践的角度(从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育)开设的课程。对于C课程群,没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育,可以合并设置课程,例如,开设民事法课程(将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授),刑事法课程(包括刑法、刑事诉讼法等),要重视实体法和程序法的有机结合,在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用,并进行理论与实践的整合。

在这些科目群中,为了达到使全体法曹具有共同资质的目的,要以A、B、C三个学科群为核心课程群,并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所本论文由整理提供有的法科大学院都要设置核心课程,所有的法科大学院也要开设G科目群。但是,根据各个学校的情况,对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。

法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育,每一个科目听课的人数不能过多,基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中,授课的方式包括讲义方式,少数人演习方式,学生独自进行调查、制作报告,教员对学生个别辅导等方式等。

法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业,但没有专业限制,入学者要通过考试方能够入学。对于考试的性质,“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的法律知识,而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的的素质考试。但是,目前为止,对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是,为了保障法学教育的完整性,为了彻底保障入学考试的开放性,为了保障考试的公平性,对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则育界提出了法科大学院构想,并作为法曹培养的一个重要内容,与司法制度改革问题结合起来。

二、法科大学院构想

具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要?日本法学教育界提出了各种看法,主要集中于具有丰富的人性和感受性,具有深厚的修养和专门的知识,具备灵活的思考力和说服、交际能力,对于社会和人际关系的洞察力,人权意识,掌握尖端的法律和外国法方面的知识,具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员,就不能象过去那样,通过司法考试这一个环节、一个点来选拔,而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合,通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员,实现司法改革的目标,也必须充分发挥高等法学教育的优势,所以,如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发,日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案,集中体现在法科大学院构想的方案设计中。

所谓法科大学院就是在各个水平较高的本论文由整理提供大学院(大学的研究生院)法学研究科的基础上,建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生,可以直接或者间接付与法曹资格。并且,在法曹选拔和培养过程中,要以法科大学院培养的学生为主体,辅之于司法考试和司法研修制度,建立法律职业选拔任用的“流水过程”。

为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案,当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”,具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告,对日本型的法科大学院提出了基本框架构想,并且建议在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。

日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是,日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制,将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是:非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院;法科大学院的学制一般为3年,例外时为2年;从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格,在面向法科大学院毕业生的司法考试中,主要以法科大学院学习的内容为主,考试的合格率会大大提高;法科大学院的法学教育要以实务教育为主,在课程设计和师资选任上,都要服务于实务训练的需要;与过去一样,法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格,这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修,然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。

由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此,对于课程科目的设置要体现出应用型的特点,其基本考虑主要是设置相应的学科本论文由整理提供群。开设的科目群主要包括:A.基础科目,也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目,包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识;B.法曹基本科目,也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目,包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目,例如,法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等;C.骨干科目,也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识,提高法律思维能力、分析能力的科目,包括宪法、民事法(财产法)、刑事法、商法(公司法)、民事诉讼法、刑事诉讼法等;D.先进尖端的学科领域课程,也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程,例如知识产权法,租税法,行政法,劳动法,执行、保全、破产法,环境法等;E.与国际相关的科目群,就是培养法曹国际视野的科目,例如国际法、国际私法、国际贸易法等;F.学科交叉的科目群,也就是培养法曹广阔知识背景,开拓学科视野的科目群,例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目:G.实务关联课程,也就是在前述科目基础上,通过实践进一步提高法律思维能力,解决现实问题能力的科目,包括诊所式教育,民事、刑事演习,谈判技法演习等。

在这些课程中,A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识,C较A学科群的学科划分更加细化,是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目,以事例研究、判例研究为对中心,不仅仅从理论上,而且要从实践的角度(从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育)开设的课程。对于C课程群,没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育,可以合并设置课程,例如,开设民事法课程(将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授),刑事法课程(包括刑法、刑事诉讼法等),要重视实体法和程序法的有机结合,在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用,并进行理论与实践的整合。

在这些科目群中,为了达到使全体法曹具有共同资质的目的,要以A、B、C三个学科群为核心课程群,并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所本论文由整理提供有的法科大学院都要设置核心课程,所有的法科大学院也要开设G科目群。但是,根据各个学校的情况,对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。

法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育,每一个科目听课的人数不能过多,基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中,授课的方式包括讲义方式,少数人演习方式,学生独自进行调查、制作报告,教员对学生个别辅导等方式等。

法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业,但没有专业限制,入学者要通过考试方能够入学。对于考试的性质,“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测试考生所掌握的法律知识,而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的的素质考试。但是,目前为止,对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是,为了保障法学教育的完整性,为了彻底保障入学考试的开放性,为了保障考试的公平性,对法律专业的毕业生和非法律专业的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院,在录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。

法科大学院要以现有的法学部为中心设置,但是为了保持法科大学院设置的均衡性,防止法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市,允许辩护士会与地方自治体等大学以外的组织一起成立学校法人,设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间,要允许各个法科大学院具有自己的特色,鼓励各个法科大学院之间的竞争。

三、法科大学院构想与日本司法考试改革

由于在法科大学院构想中,只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的资格,换句话来说,在实施法科大学院构想后,要参加司法考试必须首先取得法科大学院文凭。那么,新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的,因此,即使建立了新的法本论文由整理提供科大学院,也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过,在法科大学院构想付诸实施以后,司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨总结报告》所言:如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关——新的法科大学院,并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前提,新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础,新司法考试就是判断法科大学院毕业生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发,要求参加司法考试的考生参加考试的次数不能超过三次,在这一司法考试制度下,要保障法科大学院的毕业生具有较高的通过率。

实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为:1.将打破过去一次决定胜负的司法考试模式,使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试——实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合,有效地利用社会教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养直接联系在一起,可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。

由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来,因此,得到了法学教育界和法律职业界的支持。(注:事实上,正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间,就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计,共有大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会,有十几所大学法学部提出了自己的法科大学院构想。)可以说,法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施,法科大学院、本论文由整理提供司法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程,在此基础上,如果法曹一元化能逐步落实,日本的司法制度将会发生根本性的变化。

结语

在历史上,日本通过司法考试和司法培训制度选拔出了精英型的法律职业者,通过国家统一司法研修制度,有利于形成共同语言和法律职业一体化的意识。(注:贺卫方:《司法的理念与制度》,见《培养高素质的法律家——日本司法研修所访问记》,中国政法大学出版社1998年版,第230页。)日本正是通过这些具有共同知识背景和共同体意识的法制精英自上而下地推进了法制现代化的进程。同时,在精英司法的模式下,法学教育也通过法制启蒙的方式夯实了法制现代化的基础。但是,在时代变革的大背景下,传统的少数精英型司法模式难以满足社会变革的需要。为扩大法曹规模、增加法律职业家人数,与法律职业不发生直接关系的法学教育将要在职业法律家培养方面扮演重要角色。培养司法实务人才的新目标赋予日本法学教育界以新的历史使命,法科大学院构想如果能够实施,必将给日本的司法和法学教育带来重大的变革。如果从比较法文化的角度来看,20世纪末,通过继受方式形成的具有成文法体系特征的东亚三国——中国、韩国、日本的法学教育界都先后提出法学教育改革的口号。中国法学教育界提出拓宽学生的知识面,培养复合型专业人才的培养目标,作为具体化的一个内容,自1995年中国法学教育界参照美国的LawSchool模式,开设了法律硕士学位,从实务的角度培养新型复合人才。与此同时,韩国也在1995年以来出现了导入美国LawSchool法学教育模式和创建法学专门大学院(研究生院)的设想。(注:[日]家藤新太郎、[韩]李东远、[韩]金炯斗:《韩国现在的司法情况》本论文由整理提供,(日本)《判例时报》第1000期,1997年7月1日。)在以成文法为主要特征的东亚三国几乎在同一时期出现这种法学教育改革构想决非偶然,而是面向21世纪的司法改革和法学教育改革双重作用的结果。为了迎接全球国际化、信息化的法治新时代.对法律职业人员的素质和数量提出了新的要求,东亚三国在进行司法改革和教育改革的过程中,不约而同地选择了重视实务教育的法学教育改革方向,虽制度设计各不相同,但基本理念和出发点具有许多共通之处。因此,从比较法律文化角度来说,日本的法科大学院方案以及韩国的法学教育改革方案,对中国法学教育改革具有对比和参考意义。超级秘书网

司法论文范文第2篇

的确,在随后的3、4年间,波斯纳每年除了三、四篇法律评论论文外,只是在1983年一字未改地再版了他担任联邦法院之前撰写的于1981年的《正义/司法的经济学》,增加了一篇非常简短的1983年版序(中译文仅750字左右),甚至第一版中许多明显的错字都未修改。[1]尽管这个发表数量在每年只要求发表两篇核心期刊论文的中国法学界看来也已经不算低了,并且即使放在美国大多数法学教授中看也属一般,但若同波斯纳此前几年间(每年10余篇论文一本著作)以及此后的写作业绩(每年近10篇论文加一两本著作)相比,这段时期明显是波斯纳学术产出中的一个持续了数年的低谷。但从1985年起,波斯纳的学术产出已经开始走出低谷,向上攀升。这一年,他发表了5篇论文;更重要的是,他出版了一本研究联邦法院的实证研究的专著。这是一本至少到目前为止已经经受了考验的学术专著:11年后,波斯纳全面修订了此书,出了第二版;并且这本书同样列入了1978年以来出版的引证最多的法学著作之一。

一.

这部著作结构非常简单,主题非常单纯。依据大量的数据,通过实证分析,波斯纳指出,美国联邦法院系统自50年代以来因司法工作量剧增带来的一系列微妙的变化,由此使联邦法院系统的有效应对能力提出了严重的挑战;对此,波斯纳提出了一系列临时的和根本性的改革措施。

该书第一编主要是对美国联邦司法体系的一个介绍性描述。波斯纳展示了联邦各级法院的基本结构和工作职责,并在这一介绍中指出了自50年代以来这一法院体系在某些方面静悄悄地发生了重大变化:例如工作量的增加、更多先前有司法经验的人员出任联邦法院法官、各种类型的法院助手的增加以及法官的种族和性别的变化。

司法论文范文第3篇

我国学者杨建顺教授在新搬迁条例出台后曾指出,相关的配套操作规范没有跟上。“没有完善的操作机制、没有具体的手段、没有实施的细则。”正因为立法上审查标准,执行程序、执行方式和监督与救济机制缺乏完整、统一的规定,从而导致出现各地方规避新条例,或者操作性不强等问题。

(一)执行主体规定不统一

在2011年到2012年获得媒体广泛关注的搬迁案件中,我们对这些案件的执行主体进行归纳统计,可以看到对于执行主体的规定不统一。最高人民法院《人民法院强制执行的规定》第九条规定,法院裁定准予执行后,一般由作出征收补偿决定的行政机关组织实施,也可以由法院执行。虽然本条初步确立了“执裁分离”为主导的强制执行方式,但仍是选择性规范,确定性不足。并且对于法院在强制搬迁执行中需承担的任务、责任的范围、职能的性质没有作出统一的规定,更没有明确赋予司法机关监督权能。各地方也没有达成一致的认识,在不同地方司法机关和行政机关担任的角色不同,甚至有些地方搞二者的联合执法,并且由于司法独立性差,易受行政机关干预和控制,司法机关不是成为地方政府搬迁的帮凶,就是成为地方政府搬迁行为的执行部门。公民的合法权利难以保障。

(二)执行程序规定不全面

实践中,各地方对司法强制搬迁执行的审查具体规定不同,导致具体案件的解决办法不一样。如“法院审查,法院实施,政府配合”模式就导致执行不力,效率低下。程序是防止权力专横的有力手段,只有按照统一既定的执行程序办事,争端各方才相信自己得到了公正地对待,社会才能肯定法律“给予了每个人应得的权益”。司法强制搬迁制度中统一细化的程序能够及时纠正权力偏差,在制度内部形成有效的监督机制。可是很多地方忽视程序,或者变相简化程序,这都会造成不良后果。地方政府规章中关于程序条款的规定较少,而且不同地方对于不同阶段程序规定也不尽相同。这样会导致在不同地方,类似的案件的解决方式和程序不一致,最后在案件的实际执行中执行的内容也会千差万别。被征收人也会对程序产生误解,对司法的公正性产生质疑。

(三)多以形式审查为主

立法规范操作性不强依照《房屋征收与补偿条例》规定,法院仅通过对行政机关申请执行时提供的材料进行书面审查,判断具体的房屋征收行为是否合法,是否正当。即只要从案卷上看,行政机关不是明显违法并损害被执行人的利益,并提交了补偿金额和存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料,法院就直接准予强制搬迁。但在一些情况下,法院审查掌握材料并不齐全,法官在审查标准上又缺乏必要的裁量权,无法根据新情况和新问题进行具体化分析,因而在很多情况下,面临强制搬迁问题,很多被征收人不愿意通过救济制度来维护自己的权利,有时候他们宁愿选择拒绝搬迁也不愿意走耗时耗力的行政复议或司法程序。另外,审查是否准予强制搬迁的标准是公共利益,我国的《征收与补偿条例》对公共利益进行了列举式的说明。但公共利益的具体含义至今尚未有一个准确的界定。在立法上准确具体的界定“公共利益”的确有一定的困难。但在实践中,具体案件情况不同,仅仅参照几款法律条文难以保证有效化解纠纷。而有些行政机关无视法律规定,越过法院冒险强拆,或者给法院施加压力,使得法院无奈下做出不合法的搬迁执行决定,这不仅会侵犯公民的合法权益,甚至会造成暴力冲突的严重后果,更会在一定程度上激化社会矛盾。另外,即使准予司法强制搬迁的决定合法,但由于未对法院或负责执行的行政机关所需承担的任务、责任的范围、职能等问题作出具体统一的规定,在具体执行中侵犯公民合法权益、违法搬迁的事件也时有发生。

二、完善我国司法强制搬迁执行制度的立法

建议笔者认为,我国现有的司法强制搬迁执行制度应从立法上系统完善。总的来说,要将现有散乱的规范体系予以整合,统一规则,出台专门的司法强制搬迁行政法规,将不同层级中的关于司法强制搬迁执行制度的分散规范集中,这样才能在制度上保障司法强制搬迁执行合法有效进行,解决房屋征收中的冲突。在此,笔者主要提供一点有益的立法建议。

(一)强化立法环境的制度性保障

1.完善司法独立的配套立法我国司法权不独立。在现行的财政和人事制度下,法院在财政和人事编制上都受到地方政府的牵制,司法独立性很难保障。此外,法院在资源有限、人力欠缺、财政受控的情况下,经常受到行政权的干扰和压力。因此,很难保障公正司法,也很难实现《房屋征收补偿条例》的立法初衷。只有解决司法的独立性问题,才能有助于确保司法强制搬迁执行制度达到预期效果。综上,必须为司法搬迁强制执行制度提供配套性的制度保障,使其拥有一个良好的制度运行环境。必须深化司法体制改革,保障司法权独立,尤其是要摆脱行政权的支配和干预。笔者认为应在司法人事制度和财政保障制度方面进行相关立法。在人事制度上,对于法院的人事组织编制进行专门立法,使法院的人事管理如选拔、任免、考核等脱离地方政府的人事编制,法官的任免要由司法系统独立选任或者由选举产生。在财政制度上,可以考虑将司法系统的财政体制独立出来,由中央财政统一将一定比例的财政预算划拨给最高人民法院,由最高人民法院按照一定的标准层层下拨给各级地方法院,确保司法系统的财政预算不受地方财政支出的限制。只有司法权获得应有的独立地位,司法机关才能抵御行政机关的不当干预,才能发挥司法强制搬迁执行制度的应有功效。

2.提高立法层级效力立法缺失、立法效力层级不高等问题是导致实践中司法强制搬迁执行制度无法有效发挥的主要原因。房屋强制搬迁活动涉及面广,影响深远,迫切需要一部效力层级比较高的法律对其进行规范。但比较现有法律法规,只有最高人民法院颁布的《人民法院强制执行的规定》中对司法强制搬迁活动制定了一些规范,但其效力位阶不高,只有以法律或行政法规等更高效力的形式制定专门立法,才能避免无法可依,或者有法可依但操作性不强的局面,这样会更有利于搬迁效果的发挥。

3.财政立法方面的支持在司法强制搬迁制度实施中,法院的定位具有多元性,法院可以是具体执行主体,也可以是监督主体。不论怎样定位都凸显了法院的重要性。大量案件进入法院,不可避免地会增加法院的人力物力消耗,这就要求在财政上对法院要给予支持。只有法律对法院具体执行、法院监督行政机关的人员设置和财政分配都做以明确规定,并通过立法确保司法强制搬迁执行的经济条件和资源,才能真正确保司法独立,并使法院有充分的物质资源和能力发挥自己的功能,以制约行政机关滥用权力,阻止违法搬迁或暴力搬迁行为。

(二)完善司法强制搬迁执行的具体规则

1.明确执行主体权能

在立法中,要将最高人民法院《人民法院强制执行规定》的第九条由选择性规范转变为确定性规范,最终确立“执裁分离”为主导的强制执行方式。通过发挥司法机关的审查监督职能来规范强制搬迁行为,在申请决定的裁定上体现的是审查功能,在强制搬迁的执行上体现的就是监督功能。从主体权能方面讲,应该在立法上明确赋予司法机关即法院暂缓权、中止权和监督权。暂缓权是指司法机关在强制搬迁案件执行过程中,被搬迁人或者相关权利人向司法机关提交做出被执行房屋的行政决定可能违法的证据,法院经审查,认为搬迁行为的执行会造成难以弥补的损失并且停止执行不会损害公共利益,从而做出的裁定暂缓执行的权力。中止权是指司法机关发现执行中有任何违法行为均可以做出停止执行的权力。这种权力可以在以下几种情况行使:第一,在实施强制搬迁过程中,如果发现执行预案不完备或者司法强制搬迁行为存在不宜再继续执行的情形的,受案法院应停止强制执行;第二,强制搬迁执行主体的执行行为侵害被强制执行人的生命权、财产权、人身健康权等合法权益的;第三,当事人以极端行为相威胁以对抗强制搬迁从而可能出现人身伤亡等恶性事件时。针对上述情况,司法机关应当及时予以制止或事前采取相应的预防措施,避免损害或者恶性矛盾事件的发生及扩大。监督权是指司法机关监督强制搬迁执行机关权力的行使,对实施机关的行为内容、行为方式进行监管和督促。尤其是对于实践中的“黑拆”和“误拆”行为,司法机关有权暂缓搬迁行为,并对错误的执行行为予以纠正,避免损害的扩大。司法机关监督职能的确立可以更好地保护相对人的合法权益,纠正违法和不良的搬迁行为。

2.统一具体执行内容和执行方式

全国各个地方关于司法强制搬迁执行内容和执行方式的规定有一定的差异,涉及执行程序的条款规定也缺乏较强的操作性。以下是笔者对于细化房屋司法强制搬迁执行规则的几点建议:首先,完善管辖规定。《人民法院强制执行的规定》中的第一条为“申请人民法院强制执行征收补偿决定案件,由房屋所在地基层人民法院管辖,高级人民法院可以根据本地实际情况决定管辖法院。”该条规定了管辖法院为房屋所在地法院,但该条规定在操作时有很多不便之处。首先,未规定管辖法院的具体部门,如是由房屋所在地法院的行政庭具体管辖,还是根据实际另行设置独立的法庭管辖。其次,该条规定没有充分考虑地方行政权的干预,为了避免地方政府向同级司法机关施加压力,笔者认为可以考虑异地管辖或者是向本级政府同级法院的上一级法院申请管辖。其次,统一执行方式。在执行过程中,各地区的实施方式不尽相同。笔者认为可以在各地区好的和操作性强的执行方式中予以借鉴,尽快建立统一的执行方式和执行程序,避免各个地方以没有相关规定为借口,而盲目搬迁侵害相对人合法权益。如可以借鉴上海在搬迁执行方式中规定的财产公证制度。在《上海高院搬迁意见》第23条二款规定:“在执行过程中,政府部门应向法院提交公证机关就被拆除房屋有关事项出具的证据保全书。”司法强制搬迁执行完毕也就意味着房屋在物理上的消灭,如果在执行前没有一定的证据保全及公证程序,一旦执行完毕后被征收人对执行行为或者强制决定提出异议,被征收人就会因为缺乏证据而直接丧失救济的可能。事前的财产公证有利于被征收人在房屋和房屋财务灭失后仍有获得救济的可能,保障司法强制搬迁执行前和执行后被征收人的合法利益。进一步讲,证据保全制度也监督了行政权的运行,防止强制权的滥用。最后,统一执行内容。虽然在《房屋征收与补偿条例》中规定了房屋搬迁强制执行中的对象是为了公共利益需要,由行政机关做出搬迁决定,并申请法院执行的房屋。但在实践中,规避新条例的情况时常发生,很多地方只考虑经济利益,搬迁房屋并不全是为了公共利益的需求。在具体执行时,也时常出现上有政策,下有对策的矛盾现象。为了避免类似问题的发生,我们在立法上要从近期和长远的角度进行考虑。在近期,有关具体的执行标的、执行的原则、执行范围等实施细则需要在最高院的司法解释中进一步完善。在远期,司法强制搬迁的规定笼统,缺少操作规则且现有的司法解释效力层级不高,各个地方重视程度不高,我们必须尽快制定房屋搬迁领域效力等级较高的专门立法,统一执行内容。坚决杜绝各个地方有法不依或规避法律的现象。

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