施工合同风险分析与防范措施

【摘要】深刻分析承包人合同中各种风险，针对合同风险采取各种有效措施进行防范，能有力的降低合同风险、提高承包人的管理效益。

【关键词】合同风险；分析；防范

前言

建设工程施工合同是承发包双方权利、义务实施的重要依据，同时又是影响工程建设施工过程中质量、进度、投资控制的重要因素。建筑产品具有投资大、周期长、不确定因素多等特点，建筑产品的这一特点决定了建筑行业的高风险性。由于目前我国建筑市场“僧多粥少”的严峻形式，发包方长期处于有利地位，承包方往往都很被动，过多的承担一些不该承担的合同风险，给承包方带来了许多不必要的损失，制约了施工企业的发展。因此承包方在目前的建筑市场形势下，要认真分析合同中存在的各种风险，同时针对性制定有效的防范和控制措施，企业才能良好地生存和发展。

1.合同风险分析

1.1客观风险

合同客观风险是由建筑产品的特点决定的，这种风险责任是合同双方无法回避、客观存在的。例如FIDIC条款规定工程变更在15%的合同金额由承包商承担，索赔事件发生后的28d内，承包方须向发包方提出索赔意向通知；建筑市场价格的波动、国家政策的变化等。客观风险总的可归类为工程变更风险、市场风险、时效风险、政策风险。

1.2主观人为风险

虽然在合同示范文本中规定了发包方承担风险较多，但发包方始终处在主动地位，往往利用招标文件、答疑文件、起草合同等有利条件，将大部分合同风险有意识地转嫁给承包方，从工程招标文件开始就加入许多免责条款，并要求承包人无条件做出承诺，否则视为不响应招标文件要求，放弃投标资格，承包方由于急于竞标，只有吞下苦水，明知故犯。一旦承诺后这些条件将纳入合同条款中，造成合同风险。另外在合同文本草签阶段发包人同样将自身的责任、义务条款淡化，加强承包方的责任和义务，出现许多单方面约束、不平等条款。合同中的人为风险还体现在承包方合同签订人员的素质不高，不具备综合能力，没能深刻的剖析合同中各种风险，出现严重的失误导致一些不必要的人为风险。

2.合同风险防范措施

2.1从源头开始防范

承包方在参加招标项目投标前要深入了解发包方的资信、资金实力、社会信誉等；了解发包人主要情况后要及时向当地建设主管部门调查工程项目的各项条件，是否有立项批复文件，土地、规划、建设等许可手续是否到位，是否已依法具备了招标条件。在项目投标阶段，要认真研究招标文件的各项条款，找出招标文件中存在的各种风险，并在制定投标方案时，科学合理地利用各种有效方法规避或转移风险（例如：采取不平衡报价法提高风险大的项目单价、采取多方案报价法争取主动权等）。对招标文件研究后要认真审查图纸，详细勘察现场，复核工程量，分析合同条款制定投标策略，减少中标后合同订立的风险。

2.2合同签订过程控制

合同谈判要对合同条款认真研究，对照招投标文件、相关法律法规做出有利的选择。根据发包人提出的要求和草签条款逐条进行研究，对于十分显著的施工风险要向发包人明确阐述清楚，并提出合理的风险共担方案，再做出相应决定。合同签定尽可能采用建设工程合同《示范文本》，要依据通用条款，结合协议书和专用条款，逐条与发包人谈判，对于少数发包人提供的非示范文本合同，要尽可能不用或修改，因为发包人提供的这些不规范文本往往存在大量的隐含风险，发包人将大量风险转嫁给了承包方，合同一旦签订将导致巨大损失。为减少合同签订过程中的漏洞，可以采用施工合同洽谈权、签定权、批准权三权相对独立、相互制约的办法。在人员配备上，让熟悉业务知识和精通合同的专业人员参加。大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，特意聘请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含许多不利于承包方的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款，因而要求承包方的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、造价、财务等综合知识，因此承包方必须有精干专业的合同谈判小组。在谈判策略上，承包人应善于在合同中限制风险和转移风险，使风险由双方合理分配，这就要求承包商对于业主可以免除责任的条款应研究透彻，做到心中有数，切忌盲目接受业主的某种免责条款。否则业主将对承包人造成的损失拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任，同时可能提出反索赔要求，使承包人蒙受严重经济损失。因此，对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确，不能轻信业主的口头承诺把责任条款当成可有可无的条款，一带而过。合同订立后，承包人应主动要求到工商部门及主管部门进行备案，在此过程中，承包人对于合同中的不平等条款可以要求主管部门依法作相应调整，以便降低合同风险。

2.3风险转移

风险转移有多种行之有效的方法，主要体现在担保与索赔几个方面。担保主要是针对业主的工程款支付能力而言，因为发包人如果不能及时按合同要求支付工程款，势必会给承包人带来工期延长和成本增加的风险。为有效扼制这种现象，承包人可以要求发包人提供工程款支付的银行保函等相关担保手续，从而有效地将这方面风险转移给银行及担保方。对于合同履行中的各种不可预测风险，承包人还可以采取索赔的方法进行合理转移。在项目实施过程中，承包人要树立很强的索赔意识，这一点许多承包人都很难做到，索赔成功的关键就是合理合法的索赔证据，承包人在合同履行过程要主动地提高认识，注意收集各种有效的书面凭证及签证为索赔工作做好充分准备，同时要吃透合同的所有条款，抓住有利机会和利用有效的索赔时效进行索赔。索赔过程中，要求索赔人员掌握合理的索赔方法，注意索赔策略及技巧。

2.4加强承包人的内部合同管理工作

施工合同贯穿于施工企业经营管理的各个环节，因而想要有效地防范合同风险，承包人要加强内部的合同管理，成立专门的合同管理机构，不断提高合同签订人员的业务水平，制定严密的合同签订、审查备案等管理制度；同时要求施工企业的各个部门在合同签订之前进行合同签订评审工作，各个部门针对每项工程的具体情况提出对相应合同条款的意见，合同管理员汇总分析后方可进入下一步合同的洽谈及签订工作。在合同履行过程中施工企业同样要求各部门按照各自的职权履行施工合同，确保施工合同的圆满兑现。合同履行完毕后要作好备案、合同资料的整理及履行过程的分析报告，为以后的合同签订工作打下更好的基础，从而有效地控制合同的各种风险。