我国外资并购国家安全审查制度完善

摘 要：结合新颁布实施的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》，通过对外资并购和国家安全概念的阐述为基础出发点，分析我国立法背景和立法现状，最后提出我国完善外资并购国家安全审查的建议。

关键词：外资并购 审查 国家安全

外资并购国家安全审查是东道国依据国家对外资进行规制的行为。自2002年起，我国已超越美国成为全球第一大资本输入国，伴随着并购活动的日益增加，从而也对我国国家安全提出了严峻的挑战。总体上讲，中国对外资并购的态度经历了由自由放任到规制禁止再到加入世界贸易组织后积极鼓励的变化。然而，我国有关并购中涉及的国家安全规定也只是散见于各个法律法规以及政府文件中。

2011年2月3日国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》）颁布，它将在优化外资的资源配置、推动技术进步上发挥有效的作用。紧接着，商务部于3月4日颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。然而，此次公布建立的安全审查制度仍然只是初步框架，定性的表述颇多，审查标准等方面仍待细化和落实，特别是审查范围内的不同行业特点迥异，所谓安全的标准到底为何恐怕要依据国内外行业实际的竞争、发展动态去判断。防范外资并购中的国家安全风险，其关键点还是要通过进一步完善并购的法律法规和深化实施细则、细化国家管控，在不断实践中累积经验。

一、外资并购和国家安全

（一）外资并购概念界定

作为国际直接投资的一种方式，外资并购，也叫并购投资，是与新建投资相区别的一种投资方式。实质上则是企业间的产权交易和控制权转移。相对新建投资，外资并购一般没有新的固定资产投资，而且外资企业还能更迅速的进入并占领市场。在我国，主要表现为中方以资产作价同外方合资，实现存量资产利用外资。联合国贸易与发展会议将跨国并购定义为境内企业与外国企业合并，并且外国企业收购境内企业的股权达10%以上，取得境内企业的资产和经营控制权。在中国，一般意义上的外资企业即为外商投资企业，是指经过中国政府批准的，由外国投资者在中国境内（内地）投资开办的企业。目前存在的几种形式主要为中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业和中外合资股份有限公司，以及广义上的外国跨国公司。

（二）国家安全的界定

外资并购国家安全审查制度中的基础和关键内容是国家安全的概念与具体标准。国家安全是一个很难界定的概念，其体现有鲜明的主体性和历史性。可据领域的不同将国家安全分为国防、政治、经济和文化安全等，也可据历史背景的不同，将其分为传统型与非传统型国家安全。在外资并购的法规中，出现了将国家安全和国家经济安全混淆的提法，同时，我国之前的外资并购立法中有关外资并购安全审查的具体标准也较为混乱，如《反垄断法》中使用了"国家安全"的概念，《规定》则使用"国家经济安全"的概念。国家经济安全的范畴理论上讲应小于国家经济安全，国家经济安全是国家安全在经济领域里的具体表现。理论界曾有学者指出，《反垄断法》作为上位法使用了"国家安全"的概念，因而将来的实施细则也应当在这一概念下细化审查标准。《通知》确实是以《反垄断法》为指导，采用了"国家安全"的表述。《通知》采用"国家安全"标准是较为合适的。一则"国家安全"涵盖了外资并购审查范围中的国防安全和经济安全；二则虽然国家安全的范畴大于国家经济安全，但在实际应用中，"国家经济安全"很容易被泛化成"经济安全"。通过分析FINSA与《通知》可知，"国际安全"涵盖了部分领域的经济安全，《通知》对如何确定国家安全审查的范围作了明确规定。

二、我国建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的背景与立法现状

建立任何一种制度都绝不能凭空想象， 它必然依存特定的环境和一定的合理性。我国的外资并购安全审查制度也不例外， 它是在内外并存的压力下建立的。

（一）我国建立外资并购国家安全审查制度的内、外在压力

我国在法律层面上对于外资并购进行国家安全审查，无论是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资投资企业法》，还是《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《反垄断法》，均没有专门规定。这就在法律层面上留下了空白领域，使得法院和行政机关处理相关案件时往往束手无策。同时一些地方政府为了招商引资，盲目追求经济发展，不顾及国家整体安全利益，从而损害到了国家安全。面对接连不断的并购事件，国家必须要制定相关法律规范外资并购的市场，使并购事件有法可依，在促进社会经济发展的同时， 又维护了国家安全。

伴随着加入世贸后过渡期的结束以及实行国民待遇、非歧视原则，我国的各个领域都将对外开放，从而势必受到外资的冲击。其中以外国国家的资本输出最为重要，外资在我国的投资金额和数量都在快速增长。而国际投资是一把双刃剑，有积极性和消极性两面性，资本输出的固有消极性是不可避免的。由于世界各国的贫富差距很大，发达资本主义国家依靠雄厚的财富和技术，在国际投资中占有主导地位。

（二）我国外资并购国家安全审查制度的立法现状

2002年国务院颁布的《指导外商投资方向规定》，明确提出国家安全概念。2006年，商务部联合六部委了《关于外国投资者并购境内企业的规定》；2007年发改委会同商务部了《外商投资产业指导目录（2007年修订）》；2008年出台的《反垄断法》将国家安全审查提升到法律的高度。2011年2月3日，国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（〔2011〕6号），决定建立外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议制度，具体承担并购安全审查工作；紧接着，商务部于3月4日颁布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》。虽然如此，我国的外资并购国家安全审查制度仍然存有很多问题。首先，相关规定立法层次较低，缺乏统一与系统性，导致制度混乱。其次，具体执行部门不明确，相关执行程序和标准空白，缺乏可操作性。再次，现行规范中诸多概念存有模糊之处。

三、完善我国外资并购内资企业安全审查制度的建议

第一， 应出台实施细则加强对重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造中所表述的"重要"、"关键"、"重大"进行解释，明确其具体范围，使投资者很清楚的知道其所并购的企业是否在安全审查的范围之内，因为如果出现没有在安全审查范围之内的其他产业但却实际威胁国家安全，这样可以根据兜底条款影响国家安全将其纳入，完全不用担心出现漏逃审查的产业。这样做既可以减少外资投资方的担心，有利于引进投资，又能很好地维护国家安全。

第二，在程序上体现审查抑制主义。在中国，安全审查第三方申请制度中的审查权力主体是国务院有关部门，但是同时还有一列主体拥有审查建议权，无形中扩大了程序被滥用的风险。因此商务部在审查并购交易是否属于安全审查范围，联席会议在决定是否接受审查建议时都必须处理好国家安全和投资自由化的关系，尽量对国家安全做抑制主义的解释，尽可能地选择通过行业准入和反垄断审查等其他方式解决经济安全问题，避免提起安全审查。《通知》所建立的制度使得安全审查一旦启动，则必然要经过实体审查和处理才得以终止。这种制度安排更能放松"出口"这一关从而体现审查抑制主义。

第三， 建立相应的监督机制，建议可以将人大常委会作为监督机构。有权力就要有监督，一方面可以禁止审查者滥用手中的权力，另一方面也可提高外资并购国家安全审查的地位， 关系国家安全的问题是重中之重。

参考文献：

[1] 蒋，伍燕然.外国投资国家安全审查：美国的新举措及其借鉴[J].国际经济合作，2007，（9）

[2]肖红星，贾许静.我国外资并购中的国家安全审查制度[J].三峡大学学报（人文社会科学版），2011，（06）

[3]史建三. 中国并购法报告[M ] .北京： 法律出版社， 2008

作者简介：魏卓飞，女，山西大学经济法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。