调解制度存废刍议

摘要：调解制度作为我国的一项优良传统近来却受到人们的颇多质疑，甚至已被提到存废之高度。但笔者以为，调解制度在世界民事诉讼实践中旺盛的生命力足以证明其存在的意义。调解制度之所以受到人们的抨击，是由于其在操作层面出现了一些问题。本文从调解制度的价值以及我国特有的文化底蕴等方面论证了调解制度存在的必要。

关键词：调解，存废，和谐，正义，社会文化

一、 问题的提出

肇始于新民主主义革命时期的人民法院调解制度，作为我国司法工作的优良传统，经过继承、发扬和完善，已成为我国民事诉讼中一项确定不移的制度。在我国转向市场经济体制后，法院调解制度面临着新的社会条件和思想观念的挑战，以发扬风格和谅解让步为基调的调解与注重法制和权利的法制型经济是否相一致？是否有利于加强对民事权利的保护？调解会不会因姑息违法者而导致民事经济法律的弱化从而进一步诱发本来已相当严重的违法行为和侵权行为？1随着这一系列发人深思的问题的提出，引发了对民事审判中法院调解制度的大讨论，许多学者纷纷撰文批评我国目前的调解制度，对我国法院调解制度的弊端予以揭露。如有学者在一篇有影响的论著中提出调解不仅软化了程序化的约束，造成了法官行为失范，而且软化了实体法，导致调解结果的隐性违法和审判权的滥用，2因此主张废弃当前法院调解制度，实行调审分离。诚然，对上述问题的回答决定着调解制度的存废，本文拟从另一角度进行分析，以图引发更深入的讨论：我国民事审判中的调解制度果真走到了尽头？调解果真与市场经济不相容？

二、法院调解制度辩证

法院调解作为民事诉讼中的一项制度，最早见之于资本主义国家初期阶段的民事诉讼法典。如法国1806年和德国1898年的民诉法典都规定了调解制度。31976年的法国民诉法典规定法院有调解当事人双方的职责，德国和日本均规定法官应努力促成和解，德国法官甚至可以形成具体的建议性方案。美国的法官在审理前会议可以促成和解以及有由法官主持的专门和解会议。尽管各国规定及其名称有所不同，但有一点是共同的：都可以由法官促成和解，法官的这种促成和解活动和我国的法院调解是一脉相承的。正如杨建华先生所说：“实则诉讼程序进行中在诉讼外所为之调解 ，固与诉讼上和解有别，若在后于审判人员前所为终止争执合意既均足以终结诉讼，不论用调解或和解之名词，实质上意义原应相同。”4要说有什么不同的话，我国和德国的法官更为积极地促成和解，而英美法系的法官则主要让位于双方律师的讨价还价活动，如同我国实践中似乎法官更偏重于调解，尽管这种偏重违背了我国民诉法关于自愿合法的规定。

综观世界各国，调解（法院促成和解）能否达成合意完全取决于当事人的自愿（当事人双方自行和解更是如此），取决于双方能否对争议的事实问题、法律问题达成共识，随着诉讼进程的深入（证据的发现、开示、质证甚至法院的认证），当事人双方对自己和对方的事实和法律依据的优势能否作出较为确切的估计，5如果双方对诉讼成本估计及诉讼结果预测基本一致的话，那么，基于对公正裁判的信赖，一般会达成一个与判决相去不远的、令双方包括法院在内都能接受的协议。这种诉讼中的调解或和解协议其优点是显而易见的：

1、产生比较高的诉讼效益。无论从解决纠纷的速度，还是诉讼成本的节约，都优于判决。“如果仅从解决纠纷的速度看，调解最具效率而审判最无效率。”6在诉讼爆炸的现代社会，其作用是可想而知的。也正是这种高效（一般情况不经上诉），极大地节约了诉讼成本，使当事人省去了一笔可观的诉讼支出，而且使法院和当事人双方尽早从诉讼中解脱出来，法院可以集中力量去解决其他纠纷，当事人可以尽早实现自己的权利，加入民事流转。这对于当事人双方、市场经济、社会都不啻是福音。

2、可以促成当事人双方之和谐团结。诉讼开始已意味着双方私下已不能或不想解决纠纷，而欲在法庭决一雌雄。和解协议的达成，可以极大地淡化当事人双方的争斗，尽管和解过程中存在着激烈地讨价还价，但不再是绝对的水火不容。调解与判决之最大不同在于法院作为国家执法者的裁决往往被看成惩罚与制裁，且当事人是不能拒绝的，而调调解给当事人以拒绝的权利，7不管协议与判决有多么地接近，双方均有同样地考虑：这是我自己同意的，与法官无关。正是调解协议的这种自愿性，也使当事人愿意自动履行协议，而不需要强制执行—这又意味着诉讼效益。

3、其正义性并不亚于判决。由于调解协议是在诉讼进行中在程序保证下，在双方互相了解对方优劣势及对判决预测的基础上达成的一般情况下是比较接近判决的。特别双方在有精通法律且善长法律上讨价还价的律师协助下尤为明显。 享有权利的一方实现了大部分权利甚至全部权利或获得超过其权利请求的利益，不管哪一方作出的微小让步，对双方及社会全体都意味着稍有减损但却高效的正义。西方法谚：迟来的正义为非正义。同样，费用耗费过巨的正义也不能称为正义。这种在公正程序保护下产生的高效的正义是不逊于判决带来的正义：两者都渗透着当事人双方强烈的权利义务观念，都随时有法院的干预制裁（如合同当然无效）。

当然，法院调解也可能存在一定弊端，如人们担心在当事人一方拒绝法官的和解建议（包括具体的和解方案）时，法官可能会作出对其不利的判决。民事审判中，主持调解的法官同时也是作出最终判决的法官，由于集这两种角色于一身，法官在调解时既要无偏袒又要对实体法负责到底能走多远普遍为学者们所关注。德国法理认为，法官不应介入与实体法不一致的调解；法官不能建议或支持给予原告不公正救济的和解协议；法官不应提出一个偏袒负举证责任一方的和解方案，如果举证责任的分担反映了实体政策且看起来该方不能举证，法官也不能建议对法律给予特殊保护的一方不利的和解方案，如付得起租金的房客不应被赶出，除非其在诉讼中败诉的可能性特别大。

从以上叙述可以看出，作为正义化身的法官进行调解时，不能偏离公正正义的基本要求，不能脱离程序法与实体法的基本要求，这也是法院调解与民间调解或其他诉讼外调解最根本的不同，也是其存在的必要前提和理由。

三、调解制度的社会文化底蕴

考察调解制度的存废不得不分析中国的文化传统与现有的思想文化观念。

首先调解息讼制度源远流长，几可追溯到我们民族的文明发展之初。中国作为一个礼仪之邦，经历了世界上最漫长的封建制度，以和谐为核心的儒家伦理纲常已深深地渗透到生活的方方面面。与之相应的调解息讼制度也作为民事审判的主要目标与模式沿循几千年。“礼乐教化的宣传，调处息讼的实行已深深影响到我们民族的心理素质，书香门第自不必说，就是村夫俗夫、引车卖浆者流通过‘融四岁，能让梨。礼之用，和为贵’等蒙学读物来深明礼教之大义。”8正是这种文化和制度基础使调解深深地根植于中国社会中。也正是这种东方文化决定了人们对调解的心理接受程度超出对判决的接受程度。

其次，尽管二十年的改革开放已使人们的社会文化观念发生了深刻变化，但是已延续几千年的文化传统短时期内是不可能消除的且一个民族的历史传统在某种意义上是跨越历史的。这种传统文化表现在诉讼中即“厌讼”，被诉一方常会有一种强烈的屈辱感和愤怒感，特别是把上法庭当被看作是不光彩的事，并由此造成了对方人格上的紧张和对立，9而作为正义化身的法院判决会加剧这种紧张和对立，甚至会使矛盾激化，如见诸报端的当事人炸法庭等案。

再次，由于我国和解制度的不完善，对方当事人之间的对立情绪，双方律师在促成和解活动中起作用甚小。这也与我国的诉讼观念有很大关系，恐怕不少当事人心中都存有这种观念：请律师就是为了打官司，一方律师提出和解或建议接受对方的和解方案容易被看成是为对方说话。基于此，大部分律师不会冒这种被当事人不信任的风险而积极主动地寻求和解。在这种情况下，由法官打破僵局提议和解甚至提出一个合理的方案，在我国更有必要性。

四、结语

上述只粗线条地探讨了法院调解制度的必要性。应当看到，法院调解有其内在的不足，在我国司法实践中也出现一些如偏重调解的偏差与失误。“但是只要纯化合意，即只要具备了使合意出于真正的自发、自愿的条件，调解也能够成为与审判并立的另一重要的纠纷解决制度，这种制度的存在只能有好处，绝无带来坏处的可能。”10

今后我们的主要任务应是进一步完善当前的调解制度，使这种在程序保障下的法院调解制度与当事人自行和解及民间调解制度达到完美配合，而这些促进和谐的制度永远是以公正的裁判作为后盾，否则在现代法治社会将没有存在的意义。

注释：

1江伟、李浩：《 论市场经济与法院调解制度的完善 》， 《中国人民大学学报》1995年第3期。

2李浩：《 论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化 》，《法学评论》1996年第4期。

3柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论 》 法律出版社，1982年版，第336页。

4杨建华：《大陆民事诉讼法比较与评析》，三民书局，第56页。

5参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下），中信出版社，1991年版，第37-38页。

6棚濑孝雄：《纠纷解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年版，第26页。

7同上注，第7页。

8郑秦：《清代司法审判制度》， 第243页。

9江伟主编：《中国民诉法专论 》，中国政法大学出版社，1998年版，第455页。

10陈桂明：《 诉讼公正与程序保护》，中国法制出版社，1996年版，第 82页。