“调解优先”理念下传统调解制度的现代转型

摘 要：时展催生了人民调解立法，在传统调解制度在现代法治中得以延伸成了一种必要而可能的现实选择的背景下，我们必须辩证地、与时俱进地对传统调解制度进行“扬弃”。在“调解优先”理念下实现对传统调解制度的创造性转化，就必须实事求是地、符合和谐要求地对传统调解制度进行创造性的转化，并对之进行价值理念重构和系统化理论设计，使之更加符合社会主义为人民服务法治的目的。

关键词：“调解优先”；创造性转化；程序性价值；功能重构

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）10-0134-02

引言

随着我国政治、经济和文化的巨大转型，社会利益和价值观念也随之发生了质的转型与融合、创新，这种利益与价值的重大变化最为显著的就是“客观性纠纷”的产生[1]。所谓客观性纠纷，是指那些在法律的框架内通过诉讼方式解决往往意味着“合法而不合理”，从而使纠纷进一步加剧的纠纷。无疑，传统中国调解制度与惯性在促进纠纷解决机制的多样化发展中具有很重要的作用。随着现代社会发展中权利意识的苏醒、主流信仰的偏移和调解协议效力的微弱，当人们将传统调解机制遗忘并寄希望于诉讼来解决所有纷争时，诉讼的弊端却也开始显现出来。由此，使传统调解制度在现代法治中得以延伸就成了一种必要而可能的现实选择。

一、传统调解制度的现代法治品格之不足

植根于中国法制传统的调解制度，偏重整体效能而忽视个别具体要求，偏重结果有效性而忽略程序正当必要性，从而偏离了现代法治品格与现代法治建设的客观要求。在追求法治的过程中，调解制度究竟何去何从?笔者认为，主要是基于以下两个重要方面，使得传统调解制度不具备完全的现代法治品格，具体内容如下：

（一）传统调解制度的法治性理念的滞后

调解制度的理念不仅是言语上的灵魂，也是其是否能够适应时代要求而持续更新的关键。然而，我国传统调解制度体现出的两大理念其缺陷十分明显：

1.结具主义突出。传统调解制度中的结具主义就是在调解体系的创制与操作过程中，重结果而轻程序，只判断行为结果的合法正当性而忽视程序公正；在调解体系建设中一味追求是否有结果而不问结果是否最优，淡化了调解制度的基本要素――自愿，使得处于调解过程中的当事人徘徊在自愿和强制之间。随着民事司法改革的不断深入，法院越来越重视诉讼外解决纠纷。在特定类型的案件中，法院会要求当事人先进行调解，调解不成再进入诉讼程序。比如，在用人单位与劳动者的合同中，常常要求通过调解解决纠纷，劳动者在缔约中处于弱势地位，往往为了保住工作或无法支付高额诉讼费而在不自愿的情况下同意调解。上述情况下，当事人即使不完全自愿，也因为法院的要求而使调解具有了正当性。

2.功利主义交错。“我国传统调解理论的魅力在于其柔和，而不与法律刚的需求冲突，借法律原则张其力，以法律规定为底线，比较好地实现了原则与规定的完美融合。然而在部分法院审判工作中忽视调节细节而追求调解结局数量，从而降低本辖区立案数量与结案率，使得调解的灵活效能成为迫使法院为个别利益牺牲其他利益的工具，甚至不惜突破法律道德底线，从而呈现出“强烈的功利主义色彩”。在实践中主要有两个方面表现：一方面，利用办案便利对当事人一方或双方施加非正常办案压力，使双方当事人“被迫结案”；另一方面，以结案率作为政绩，谋求个人或小团体利益。

（二）传统调解制度法治性目的的缺失

传统调解制度一定程度上是国家权力的外延，在相当长的一段时期内，传统的司法活动也常常以调解为界作为司法审判的“终点”，也常常与村规民约相连接构成完整的权利救济链条。对于普通人来说则是一种以事实为依据必然得到法律救助的希望。虽然当前调解制度在很大程度上因其权力工具的有效性而备受关注，但其作为一种生生不息循环往复的希望，我们都能感受到国家权力与公众个人的内在关注。在制度化权威和非制度化权威的互动下，国家法和民间法分别成为当事人双方及调解人主张的话语资源[2]197。同时，调解组织的本土化使其能够熟练地穿梭于法律与习俗、实用和理性之间，软化了国家法律与乡土“内部规则”的冲突[2]241。从传统的调解制度目的可以看出，建立新型的、符合社会主义现代法治理念要求的调解制度，就必须摆脱形而上的思维方法，摆脱法律工具主义和功利主义桎梏，牢牢树立法治信仰。使新的调解制度从内容到形式、从目的到程序、从静态到动态和从载体到实质各个方面和各个领域均符合时代和人民要求。

二、“调解优先”理念下，传统调解制度的现代性借鉴

尽管我们不讳言传统调解制度与现代法治进程相脱节的种种品格不足，但是综观中国传统的纠纷解决理念，我们不可否认的事实是：中国传统社会调解制度中所蕴含着的人类社会发展的通理以及中国古代文化的深厚底蕴是调解制度在近现代社会中的发展方兴未艾的一个根本原因所在[3]。然而随着社会主义现代化建设的迅速进行，其赖以生存的社会条件、经济条件也悄然发生变化。一方面，随着社会主义市场经济的纵向扩展，传统的有限集体农耕迅速解体，原有的调解制度却无相应的理论体系指导，在丧失其方向性的同时丧失了权威性；另一方面，随着城市化等现代化建设过程中形成的搬迁征地等大量引起纠纷的情形下，传统的调解制度又在重蹈先前权威性丧失覆辙。这些现实对今日调解功效的体现不仅具有启发意义，也是一种警醒。而这些正是需要我们深入研究之处，即如何在社会发展的形势下，利用传统的优势，更新传统，形成具有中国特色的符合社会主义和谐的人民调解制度。

三、“调解优先”理念下，传统调解制度的创造性重建

（一）重新定位调解制度的程序价值取向

从程序正义的角度，调解的程序价值应包括以下四个要素：（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意，那些过于简化的做法即使能够达到减少成本、提高效率等要求，也会从根本上违背参加者对事实真相的强调。（3）公开。调解程序的运行状态应该是在当事人对席的情况下进行，并且程序之中所使用的规则和标准对于参与其中的人来说，必须是透明的，并尽可能地向参加者们解释，以便后者能够理解他们为什么得到或没有得到待裁决的利益。（4）尊严。在调解程序中不应使当事人的一方或双方以一种有损尊严的方式进行协商。这是对决策过程中所采取的一些方法的实质性限制。程序的参与者、规则的执行者、决策者使用某些方法可能会有利于获得一些极为重要的信息，从而使结果更接近正义。

（二）重塑调解制度效能导向

所谓现代调解制度，是指它摒弃了传统调解制度在功能模式上的单一性或纯粹“化解纠纷”的抽象性目标追求，基于此，笔者认为，“调解优先”理念下，调解制度应该具有以下崭新的功能：

1.“拯救司法困境，实现司法和谐”的解纷功能和政治功能。正如庞德所说的那样，中国寻求现代法律制度建设不必放弃自己的遗产。传统调解制度转型过程中要让这种具有丰厚本土资源优势的资本充分发挥其自身价值。在社会和谐建设的背景下，调解制度的重新提及有其必要性，究其根本原因则是对当前众多纠纷的解决需要。第一，有限的司法资源无法承受案件数量类别之重。以经济纠纷为例，数额大小各有不同，社会关注程度各有不同，问题复杂程度各有不同，对不同个体群体产生影响不同。这些纠纷的差异性如此的明显，以至于无法在有限的时间予以一一分门别类。若是拒之门外，则必然引起更多的社会问题，使合法合理诉求不能依法表达，混乱社会秩序。第二，人民调解制度最直接和最基本的功能莫过于纠纷解决，而其政治功能则在纠纷解决过程和之后才能得以展现。而传统的司法处理模式，依据严格的律令划定权利与义务，难以企及与规定的不一致与不相容，解决了一个矛盾而制造了其他矛盾或更多矛盾，照顾了一方利益却使更多更大利益受损。但是传统的中国调解经过时代化转型不仅可以满足政府公信力与调节能力的需要，又能够通过此种调节模式培养公众社会自主意识与自治能力，形成强政府、公社会的结构。

2.兼具“治理、法理与情理”的民主功能和社会功能。即，通过调解既要实现国家对社会生活秩序的有效治理与维护，又要依法考量人民权利落实，更要在调解过程中对社会各种需求进行情景式的回应。现代法治调解必须要保障当事人纠纷处理自，充分发挥当事人积极主动性，培养公民自我管理能力和参与能力，从而养成法治意识。“治理、法理与情理”模式相结合的现代调解制度具有天然复杂的社会特征，其所要求的价值理念既有社会秩序和谐稳定的功能，又有纠纷的和解与解决，尽可能地减少各方面损失。因此，发挥现代调解制度的功能，通过民众广泛的参与，引用普通民众作为调解人等，提高普通民众参与程度与提高政府信息透明度。最重要的是现代新型调解制度是普通当事人和其他公民能够通过个案别调解人、联合调解人和受委托调解人等途径双向强化调解制度的社会民主性，从而成为社会建设的重要推动性力量。

四、结语

“所谓传统调解制度的现代转型，是指在对法治的现解基础上，对关于调解的传统认识及实践做出修正。”[4]现代法治观的核心不仅包括国家机器的有效运行、国家权利的有效行使，也包括对个人权利自由的保障，以及国家权力扩散背景下对公权力的制约。因此，现代调解制度也须“力图把调解置于当事者自主交涉的延长线上从而使其真正成为当事者自己解决问题的对话过程的努力。”[4]在我国当代的调解制度建设进程中，在“调解优先”理念下实现对传统调解制度的创造性转化，就必须实事求是地、符合和谐要求地对传统调解制度进行创造性的转化，并对之进行价值理念重构和系统化理论设计，使之更加符合社会主义为人民服务法治的目的。

参考文献：

[1]季卫东.法治秩序的建构[M].北京：中国政法大学出版社，1999：241.

[2]赵旭东.权力与公正――乡土社会的纠纷解决与权威多元[M].天津：天津古籍出版社，2003.

[3]曾宪义.关于中国传统调解制度的若干问题研究[J].中国法学，2009（4）：43.

[4][日]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新，译.北京：中国政法大学出版社，1994：143.