国际留易实务中交易磋商分析

一、交易磋商的一般程序

交易磋商是指买卖双方以买卖某种商品为目的而通过一定程序就交易的各项条件进行洽商并最后达成协议的全过程。因此,交易磋商是签订货物买卖合同的基础,是进出口商品贸易的基础工作。交易的一般程序应包括询盘、发盘、还盘、接受和签订合同等环节,其中发盘和接受是交易成立的基本环节,也是合同成立的必要条件。

1.询盘。询盘是指交易的一方打算购买或出售某种商品,向对方询问买卖该项商品的有关交易条件,或者就该项交易提出带有保留条件的建议。询盘在通常的交易中并非必不可少的环节,询盘的内容可涉及:价格、品质、数量、包装、装运以及索取样品等,而多数只是询问价格。

2.发盘。根据《联合国国际货物销售合同公约―United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods 》(简称公约―CISG)第14条第一款对发盘的解释为: “向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议,如果十分确定并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨,即构成发盘。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格,即为十分确定”。对于这个定义,可以看出一项发盘的构成必须具备下列几个条件:(1) 向一个或一个以上的特定人提出。(2)表明订立合同的意旨。发盘必须表明严肃的订约意旨,即发盘应该表明发盘人在得到接受时,将按发盘条件承担与受盘人订立合同的法律责任。(3)发盘的内容须十分确定。对于什么是“十分确定”,CISG的解释是在发盘中明确货物,规定数量和价格。在规定数量和价格时,可以明示,也可以暗示,还可以只规定确定数量和价格的方法。国际贸易实务中,一般发盘内容应该有货物的质量、数量、价格、付款方式、交货地点和时间、包装等主要内容。(4)发盘送达受盘人生效。CISG和包括中国《合同法》在内的绝大多数国家的法律都规定:无论是口头还是书面的发盘,只有送达受盘人才能生效。如果发盘在传递中遗失导致受盘人没有收到,由发盘是无效的。

3.还盘。受盘人在接到发盘后,如果不完全同意发盘的内容,为了进一步磋商交易,对发盘提出修改意见用口头或书面形式表示出来,就构成还盘。还盘有两个法律后果:(1)还盘是对发盘的拒绝,还盘一经做出,原发盘即失去效力,发盘人不再受其约束;(2)还盘等于是受盘人向原发盘人提出的一项新的发盘。

4.接受。接受就是交易的一方在接到对方的发盘或还盘后,以声明或行动向对方表示同意的行为。接受和发盘一样,既属于商业行为,也属于法律行为。对有关接受问题,CISG的第18条与19条也作了较明确的规定。根据CISG的解释,构成有效的接受要具备以下四个条件: (1)接受必须是由受盘人做出。(2)受盘人表示接受,要采取声明的方式。(3)接受的内容要与发盘的内容相符。就是说,接受应是无条件。但在业务中,受盘人在答复中使用了“接受”的字眼,但又对发盘的内容作了增加、限制或修改,这在法律上称为有条件的接受,不能成为有效的接受,而属于还盘。那么,是不是说受盘人在表示接受时,不能对发盘的内容作丝毫的变更呢?也不是的。为了贸易的便利化,尽可能地使双方达成交易,根据CISG,关键问题是看这种变更是否属于实质性的。什么叫实质性变更呢?CISG的第19条、中国《合同法》第30条和31条的规定:对以下六个主要交易条件(货物的质量、数量、价格、付款方式、交货地点和时间,一方当事人对另一方当事人赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件)之一进行变更均视为实质上变更发盘的条件。实质性变更是对发盘的拒绝,构成还盘。

5.有效期。发盘中通常都规定有效期。这一期限有双重意义:一方面它约束发盘人,使发盘人承担义务,在有效期内不能任意撤销或修改发盘的内容,过期则不再受其约束;另一方面,发盘人规定有效期,也是约束受盘人,只有在有效期内做出接受,才有法律效力。在国际贸易实务中,由于各种原因,导致受盘人的接受通知有时晚于发盘人规定的有效期送达。对于这种迟到的接受,发盘人不受其约束,不具有法律效力。但也有例外的情况。CISG第21条和中国《合同法》第28条和29条的规定:过期的接受在下列两种情况下仍具有效力: 1)如果发盘人毫不迟延地用口头或书面形式表示同意且通知受盘人。2)如果载有逾期接受的信件或其它书面文件表明,它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的,那么这项逾期接受仍具有接受的效力,除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人,认为该发盘已经失效。

二、国际贸易实务中交易磋商的案例分析

在国际贸易实务中,发盘方通过磋商对“接受”的处理方法一般有以下三种主要情形:(1)受盘方在发盘的有效期内对八个一般交易条件进行变更。如果发盘方不同意对方的变更则应该在毫不迟延的期间内通知对方反对其差异,此时“有条件接受”是无效接受;如果发盘方同意对方的变更此时“有条件接受”转变为有效接受。(2)正常传递下不逾期但由于传递延误导致的逾期且对发盘内容不加修改的“接受”。 如果发盘方不同意则应该毫不延迟通知对方“逾期接受”无效;如果发盘方同意则“逾期接受”转变有效接受。(3)正常传递下逾期且对发盘内容不加修改的接受。如果发盘方同意则毫不延迟通知对方“逾期接受”有效,此时“逾期接受”转变为有效接受;如果发盘方不同意则“逾期接受”无效。在此用合同磋商的相关案例进行分析。

案例1:我国A某外贸公司11月18日通过电子邮件向法国公司发盘:“出售玉米:一级品,980公吨,每公吨FCADALIAN价560USD,PACKING IN SOUND GUNNY BAGS,次年2月中国大连港装船,SIGHT L/C支付,限28日复到有效”。第六天法国公司回电:“接受,装新麻袋装运”(ACCEPTED,SHPMT IN NEW GUNNY BAGS)。我方收到上述复电后,着手备货,准备于双方约定的次年2月装运。数周后,玉米的国际市场价格猛跌,针对我方催促对方开立信用证的电子邮件,法商于12月28日来电称“由于你方对新麻袋包装的要求未予确认,双方之间无合同”而我外贸公司则坚持合同已经有效成立,于是双方对此发生争执,此案应如何处理?说明理由。

分析:中法两国均为CISG的签字国,而且没有声明排除CISG,合同关系成立。原因是上述第一种情形:受盘方在发盘的有效期内对八个一般交易条件之一的包装材料进行变更,依据CISG之规定,对方的接受是有条件接受。依据CISG之规定:对于有条件接受,如果发盘方不同意对方的修改事宜,则应该毫不延误地通知对方反对其差异,此时对方的有条件接受无效,合同不成立;否则应该以对方修改的内容加上没有修改的构成买卖双方的交易条件,合同成立。由于我出口方对于法国进口方关于包装条件的修改没有毫不延误地通知对方反对其差异,合同成立,我方应该要求法商及时开立信用证以保证按期履行合同。

案例2:我某进出口公司于2008年8月5日向外商A发盘并限其8日复到我方。外商A于6日上午10时向当地邮局交发关于接受我方发盘的电报,但由于当地邮局工人罢工,该电报在传递途中延误到12日才送达我方。我进出口公司认为对方答复逾期,未予置理,并将货物以较高价格售予外商B。8月14日,外商A来电称:信用证已经开出,要求我方尽早出运货物。我方立即复电A,声明接受到达过晚,双方并不存在合同关系。于是双方陷入争执。根据CISG的规定分析双方孰是孰非,并说明理由。

分析:我国与A方所在国均为CISG签字国,而且没有声明排除CISG,对方的接受是有效的,合同关系成立。原因是上述第二种情形:即正常传递下不逾期但由于传递延误导致的逾期且对发盘内容不加修改的“接受”, 如果发盘方不同意对方的“逾期接受”则应该毫不延迟通知对方“逾期接受”无效;因为我方没有“毫不延迟通知对方”其“逾期接受”无效,而是未予置理,所以我方有过错,作为发盘方应该毫不延迟通知对方逾期接受无效。

案例3:我某进出口公司于2009年9月9日向外商A发盘并限其18日复到我方。外商A于18日下午5时向当地邮局交发关于接受我方发盘的电报,该电报在19日上午8时才送达我方。我进出口公司认为对方答复逾期,未予置理,并将货物以较高价格售予外商B。9月20日,外商A来电称:信用证已经开出,要求我方尽早出运货物。我方立即复电A,声明接受到达过晚,双方并不存在合同关系。于是双方陷于争执。根据CISG的规定分析双方孰是孰非,并说明理由。

分析:我国与对方所在国均为CISG签字国,而且没有声明排除CISG,对方的“逾期接受”是无效的,合同关系不成立。原因是上述第三种情形:正常传递下逾期且对发盘内容不加修改的接受。如果发盘方同意则毫不延迟通知对方“逾期接受”有效,此时“逾期接受”转变为有效接受;如果发盘方不同意则“逾期接受”无效。所以由于我方的未予置理导致合同是不成立的。

三、通过交易磋商达成贸易合同需要注意的问题

1. 选用合适的贸易术语。合同条款应该与贸易术语的规定一致。如果双方采用《INCOTERMS2000》中的某一个贸易术语,双方应该对这个术语的理解应该一致,所以无论是发盘还是接受中都将价格作为主要内容之一,价格涉及贸易术语及装运地(港)或目的地(港),但贸易术语作为国际贸易惯例在双方明示排除时并不具备强制性以及双方针对具体贸易合同可以对国际贸易术语修改使用,所以如果双方合同磋商中就某个义务作出了与贸易术语不一样的规定,应该明确合同条款的效力是高于国际贸易惯例的效力的。例如与美国出口商磋商进口合同时,在使用美国的《1990对外贸易定义修正本的》的FOB VESSEL贸易时,双方关于出口手续与出口费用进行磋商改变为卖方办理出口手续与支付出口关税与费用时就是对FOB VESSEL的修改使用。

2. 选用合适的支付方式。国际贸易实务支付方式有预付、托收、信用证、赊销四种。这四种方式作为出口商为规避国际结算风险,一般对外发盘或接受对方的发盘时应该选择信用证支付方式,如果国外进口方预付货款也是可以接受的结算方式。对于处理滞销商品或积压商品时选择在争取不到信用证方式支付时,也应该选择即期付款交单方式。如果对方是信用度高的国际知名公司,也可考虑对方用赊销的方式进行支付。

3.制定详细的磋商方案。为保证实现交易的目标,发盘方在磋商前应事先拟定好磋商方案,交易磋商方案一般有以下内容:(1)交易目标与策略。应该确定交易要实现的最高或最低目标,制定好为达到目标所应实施的具体措施。(2)拟定交易条件。发盘方应事先拟定好交易的各项条件或条款,对六项主要条件必须非常明晰。(3)准备充分,讲究策略与技巧。在交易复杂时,出口方应该组成强有力的具备相关知识结构要求的谈判小组,做到准备充分,心中有数。在与对方面对面磋商时,我方对对方提出的还盘进行交流时,用事先约定好的方式进行交流,同时注意国外贸易商对汉语知识的了解日益成熟,所以我方人员在涉及到价格等敏感问题时不要用汉语进行交流,同时不要让对方知道我方的回程机票时间,否则对方会以这个时间界限就关键问题向我方施压。

4.掌握发盘或接受的技巧。在我国出口贸易中,我方主动发盘居多,出口方对外发盘应该注意以下问题。(1)发盘之后一般不要轻易撤回、修改或提高售价,若必须变更发盘,按法律程序进行。(2)适当运用询盘或发虚盘。如果因国际市场变化较快,可在发盘中附加一定的条件,例如在发盘中加入“以签订确认书为准”,或“以得到出口许可证为准”,以规避将来履约被动。(3)当汇率、运费附加费率、保险费率、出口退税率或出口关税率波动频繁时,出口方在发盘时可表明上述费率波导致的损失由受盘人承担或双方均摊。(4)依据商品销售形势,适当接受对方“逾期接受”或还盘。在有利于自身利益的情况下,出口商对对方的“逾期接受”或还盘,可适当地考虑接受,尽可能增加交易机会,也为双方将来的合作提供平台。