我国应尽早确立重复抵押制度

担保物权制度发轫于罗马法，已成为民法中的一项重要制度。作为抵押担保的一种特殊表现，重复抵押特具的多担保功能，在担保实务中已屡见不鲜，本文尝试对其作些粗浅的探讨。

重复抵押的概念及其类型

重复抵押，是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式。这类抵押在同一抵押物的各个抵押权人之间,如抵押设立、担保范围、抵押权次序等多方面产生与一般抵押权不同之特点。

重复抵押又分为形式上的重复抵押和实质上的重复抵押。形式上的重复抵押，指债务人或第三人就同一抵押物内各个具有独立利用价值与交换价值的部分，分别向数个债权人设立抵押权。

实质上的重复抵押，指债务人或第三人就同一抵押物的全部价值分别向数个债权人抵押，数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体，在债务人不履行债务时，抵押权人均有权拍卖、变卖、折价抵押物以清偿自己的债务。本文所论及的重复抵押特指此种实质上的重复抵押。

中外各国对重复抵押的态度

对重复抵押,多数国家的立法并不否定其效力,而是通过位序关系的规定来解决同一抵押物上竞存的多数抵押权之间的冲突。《法国民法典》第2134条规定:“债权人间抵押的顺序……应根据债权人按法律规定的形式及方式,在抵押权登记机关登录的日期先后决定。如有数起抵押权在同一日就同一不动产要求登录时,根据证书上日期最早者所登录的抵押的顺序在先。”《日本民法典》第373条规定:“为担保数个债权,就同一不动产设立抵押权时,其抵押权的顺位以登记的先后,抵押权的顺位,得依各抵押权人的合意加以变更,非经登记不发生法律效力。”我国台湾民法规定:“不动产所有人,因担保数债权,就同一不动产,设定数抵押权者,其次序依登记之先后确定之”。

我国法律明确规定禁止重复抵押。1997年新修订的《刑法》更是将“超出抵押物价值重复担保”规定为贷款诈骗罪的法定情形之一。尽管贷款诈骗罪的构成还有其他构成要件,但把重复抵押与刑事犯罪联系起来,上升到《刑法》规范的高度加以禁止,可见我国法律对重复抵押禁止的严厉程度。

禁止重复抵押的弊端

依笔者之见,现行法律对重复抵押持完全否定的态度,甚至于上升到刑法的高度来加以禁止,确实是不科学的,对重复抵押大可不必禁止。

第一、禁止重复抵押的效力，是对抵押当事人合同自由原则的侵犯。在我国,抵押权绝大多数是抵押人与债权人就一定财产设定的约定担保物权,原则上应依当事人的意愿,依当事人的合意而设定,双方当事人自愿就抵押物重复抵押,与国家、社会和他人的利益并无冲突,法律实在无必要对双方当事人正当权利的行使予以限制。以国家意志强行代替民事主体个人意志的做法忽视了一个最简单的经济学常识，即“每个人都是自己利益的最佳判断者。因为在市场经济中当事人最清楚自己的利益所在,任何他人的判断都不能取代当事人自己的判断”。

第二、禁止重复抵押的效力，不利于保护其他债权人的利益。抵押权的性质允许重复抵押。在重复抵押情形下,如前手抵押权人放弃其担保利益,或者因债务得到完全清偿而导致抵押权消灭,抵押物价值并无减少,则后手抵押权人仍可以保护自己的债权利益。否则,在前手抵押权消灭时,后手债权将仍为一般债权,这对后手债权人实为不利。

第三、禁止重复抵押违背抵押权的效力原则。抵押权具有不可分性,即在抵押权所担保的债权得到全部清偿之前,抵押权的效力及于抵押物的全部,这是民法理论界公认的观点。既然在债权全部清偿之前,抵押权的效力及于抵押物的全部,那么在设定抵押权时,抵押权的效力及于抵押物的全部,也就是顺理成章的事了。再进一步讲,既然抵押权及于抵押物的全部,那么也就没有什么《担保法》所说的“余额部分”了。所以,现行《担保法》规定禁止重复抵押而允许再次抵押,在法理上不仅没有任何根据。

第四、禁止重复抵押在实践操作中存在矛盾。抵押物价值原本足以清偿所担保的多个债权,但因抵押物的贬值可能变为不足清偿,此是否为重复抵押,应否认定其无效?抵押物价值原本不足清偿所担保的多个债权,但因抵押物的升值而变为足以清偿,此是否又为重复抵押,应否再认定其无效?从最高法院审理的经济纠纷案件中可以看出，在司法实践中，作出的执行判决时债权总额往往远大于预先确定或估计之债权额。再说抵押物价值的评估中还存在评估不当的问题。法律一概禁止重复抵押,不留一点余地,显然不切实际。

第五、禁止重复抵押,加大了抵押成本,不利于市场经济的发展。如果禁止重复抵押,势必造成一价值一抵押的僵硬性后果,既不能使物的价值得到充分有效的作用,又大大增加了当事人的抵押成本,并且使抵押提保的预期功能得不到应有的发挥。因此，禁止重复抵押,已不再具备立法价值。立法应体现经济发展的需要,过分拘泥于传统民法中“物权绝对”的僵硬教条,不考虑现代社会经济发展和物权变动的新特点,将客观上妨碍经济流转和财产效益的充分发挥。

克服重复抵押弊端思考

重复抵押确实有弊端,主要是两个方面:一是有的债务人可能会利用重复抵押进行欺诈,在不告知债权人真实情况下,以同一抵押物的同一价值骗取贷款或进行交易,最终使抵押权落空,使国家、集体或他人财产蒙受损失,扰乱经济秩序；二是重复抵押的担保效能确实不如本抵押那么强,重复抵押权存在落空的可能性,最终影响债权的实现。笔者认为，这些弊端可以通过如下几个方面的规范来加以克服:

第一、规范严格的登记制度,是根除重复抵押中的欺诈行为的重要手段。我国的抵押登记采取两种方式,一种是法定主义;另一种是登记对抗主义。为避免重复抵押中的欺诈行为,有必要规定凡是重复抵押必须登记,且重复抵押必须以本押登记为有效条件。这样,在严格的抵押登记制度下,重复抵押中的欺诈行为是可以得到根治的。

第二、规范抵押权的效力。为协调重复抵押权与本押权之间的关系,法律应当明确规定重复抵押是本押权的后序抵押权,其效力和实现顺位次于本押权。也就是说,在抵押权实现的顺序上,只有本押权因其所担保的债权正常实现,或债权人在一定的期间内未主张权利,或已经行使抵押权而抵押物还有剩余价值,或抵押权人放弃权利的情况下,重复抵押权人方可行使权利。与此紧密相关的一个问题是债权的到期期限也必须相互协调,即重复抵押权所担保的债权必须后于本押权所担保的债权到期,否则,在抵押权实现的次序上就会出现矛盾。

第三、规范重复抵押的次数。重复抵押应当有次数的限制,笔者的观点是以一次为宜,多则无效。主要有二个理由:一是重复抵押次数越多,则法律关系越复杂； 二是重复抵押次数过多,则越是后序的重复抵押权其担保效能越弱,不利于其所担保的债权的实现,不利于维护市场经济的信用和交易秩序。鉴于此,应当把重复抵押的次数作必要的限制。

第四、规范对后序抵押权人的保护。在重复抵押中,后序抵押权人的地位明显劣于前序抵押权人，需特别保护。笔者认为，可通过以下几方面加以保护：（1）在后序抵押权设立以后,先序抵押权人与债权人如协议变更担保,从而加重抵押物负担的,其效力不应及于后序抵押权人。（2）根据担保法第五十一条的规定,抵押人与第三人侵害抵押物,致使抵押物价值受损失时,抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物价值,或提供与减少的价值相应的担保。在实际中,由于抵押物的价值可能已远远超出先序抵押权人的被担保债权额,先序抵押权人会疏于抵押物之保全。由于后序抵押权次序居后,所以抵押物的损失可能危及其利益,此时后序抵押权人请求抵押人或第三人为抵押物之恢复,或向其提供新担保,其请求所得之利益应仅对自身有效。（3）当后序抵押权设立之后,债务人转让债务时,也必须征得后序抵押权人的同意，等等。

笔者认为，为了贯彻抵押制度的立法宗旨,充分发挥物的担保效用，应在我国尽早确立重复抵押制度。（作者单位：中共泉州市委党校）