行政主体法定的理论与实践研究

摘 要：行政主体法定理论深受行政被告资格制度与理论的影响，简单说来就是行为主体、权力主体和责任主体的统一。行政主体的职权来源于宪法、组织法的规定或者单行立法的授权，其他法律形式不具有确定行政主体的资格。行政主体的范围被界定为：政府、政府部门和派出机关。但是这样一种理论和制度，难以解释行政改革过程中出现的新问题，无法回应行政主体进一步多元化的客观现实，例外行政主体的理论和制度也存在不周延之处。因此，主体法定理论应该坚持，但是应该重新解读为政府根据立法确定行政主体，但是要受到约束，将权力关进笼子里，由政府确定权力，建章立制，将行政主体确定规范性文件公开，同时兼顾行政体制，理顺权力关系。

关键词：主体法定；被告资格；主体资格；权力规制

中图分类号：DF312 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2014）04-0024-05

行政主体法定理论深受行政被告制度与理论的影响，至今仍保持着浓厚的诉讼法特色。但是以行政被告资格制度为核心的现行行政主体法定理论和制度，不能代表行政实践和行政制度，难以解释行政改革过程中出现的新问题，无法回应行政主体多元化的客观现实，例外行政主体的理论和制度也存在不一致之处。因此，我们认为，行政主体法定仍然应当是坚持的制度，但是主体法定当理解为政府根据立法确定行政主体的制度。但是政府确定行政主体要受到一定的制约，要将权力关进制度的笼子里，确定权力的应当是政府，建章立制，将确定行政主体的规范性文件主动公开，同时兼顾行政体制及其改革目标与形势，以及理顺相关权力关系。

一、我国有关行政主体的法学理论和制度

（一）主体法定理论的诉讼法特色

行政诉讼法制定以后，针对行政行为不服，相对人应当以谁为被告提起行政诉讼成为问题。行政机关概念的局限性已经比较明显，难以胜任这一使命，至少难以周延被告的范围[1]178。从另一个角度讲，行政诉讼法制定以后面临着行政诉讼被告资格的抽象化的现实需求。行政诉讼法第25条规定的一般情况下的被告、经过复议案件的被告、共同作出行政行为的案件被告、行政委托案件的被告、行政机关被撤销案件的被告、以及法律法规所作行为的被告确定情形，实际上抽象出“行政机关和法律、法规授权组织”。1999年《最高院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第二十条关于被告确定的补充，特别是第23条中规定：“原告所的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”；这些规定正好为行政主体法定理论的存在提供了实在法依据，或者加强其存在的合理性，人们拿行政主体法定理论来判断合法合格行政诉讼被告也就似乎无悖于法理[2]。在我国行政诉讼制度的起步阶段，将行政主体法定理论与行政诉讼被告对应起来，无论对于行政相对人还是人民法院都具有便捷和简明的效果，虽然这种勾连并非无懈可击，实用主义和过于简单化的倾向过于明显[1]182，但是被告资格制度对行政主体法定理论的影响是直接而重大的。

（二）行政主体资格理论

行政主体资格理论，简单的说就是权力主体、行为主体、责任主体三者的统一。按照行政法的理论，行政主体资格的法律要件一般有三个[3]：（1）行政主体应当是享有行政职权的组织；（2）行政主体应当能够以自己的名义实施行政活动；（3）行政主体应当具有能够独立承担由实施行政活动所带来的法律责任的权利能力①。理论通说和法律以及司法解释对于行政被告的资格条件说法、规定不少，但是实质条件也是这三点：其一，必须是行政行为主体。所谓行为主体，就是指作出被诉行为的主体。“被告须是被诉具体行政行为的主体。……主体与行为之间必须有行为人与行为的关系。一般来讲，凡是以自己的名义独立作出具体行政行为，该主体就是该诉讼的被告。”[4]即便是不作为行为，也不能免除行为主体的条件要求。其二，须是行政职权主体。没有权力独立对外作出行政行为的，不是行政法上的行政主体，不具有行政法上独立的“人格”和地位，不能成为适格的行政被告。也即是说，“虽然以自己的名义作出具体行政行为，但因其没有取得法定行政主体资格，不能独立承担责任”[5]。其三，须是责任主体。成为行政被告，不仅事实上有行为要求，身份上有行政职权主体要求，责任方面，还应当具备独立承担其行为法律责任与后果的权利能力，否则不具备行政被告资格。这一要求典型地反映在最高院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《若干问题的解释》）第20条的规定中，即“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提讼的，应当以组建该机构的行政组织为被告。”[6]以行为主体、职权主体、责任主体三要素确定行政被告资格实际上就是以行政主体资格标准确定行政被告，也就是将行政主体资格理论直接移植到了行政被告资格制度与理论中。可以说，现在的行政主体资格理论是行政被告资格理论的基础，这种理论我们可以称之为“行政主体资格说”[7]。

（三）主体法定的职权来源与“法”之表现形式

行政主体职权来源有固有职权，授予职权，以及委托职权等三种；行政主体法定，即是只有组织法、单行法直接规定的执法主体，才是合格的行政主体，才被认定为该行政职权的合法主体。《行政诉讼法》第25条规定，“公民法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。……由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告……”。最高院《若干问题的解释》第20条将授权的依据由法律法规扩大到规章。由此可以看出我国的行政主体职权主要有三种：固有职权，授予职权，委托职权。有学者认为，行政主体的资格都是通过法律赋予的，这些法律包括宪法、行政组织法或者特别法律法规；通过宪法与行政组织法的规定获得的是固有职权，通过特别法律法规获得的是授予职权，但是有些法律法规虽然表面上表现为授权，但是规定的是行政机关宪法或者组织法规定的固有职权，此时不能成为授权，应为固有职权[8]。无论是是固有职权还是授予职权主体，其职权的获得均是由法律（包括宪法、组织法和单行法律、法规或者规章）所直接规定了的，任何其他的规范性文件不具有设定或者授予行政职权的法律效力；通过其他非立法形式获得“行政职权”的组织不是行政主体，不具备行政主体资格，不具有行政法上的法律地位[9]。

二、行政主体法定理论实践中存在的问题

以行政诉讼被告资格为核心的上述制度和理论，不能代表行政实践和行政制度，主要存在有以下问题：

（一）难以解释行政改革中出现的新问题

现有行政主体法定理论无法回应机关改革、行政体制改革等普遍出现的政府对行政机构及其职权的分配、再分配事实。按照上述理论，这些改革大多无法改变主体法定的事实，导致改革是政治但不是法治的悖论。在传统的行政主体法定理论下，行政主体的资格是法律法规直接确定的，但在行政机构改革中，越来越多的行政主体的资格都不是法律法规直接规定的，而是同级政府或者上级行业主管部门根据法律法规的规定直接确定的。行政机关主体法定的理论，面对的缺失行政主体由行政机关内部文件（如“三定方案”）确定的，甚至一些具体的行政事务还是政府内部会议纪要、协调会议之类确定的。这种矛盾的事实普遍存在，我们不能视而不见，或者一味地否定机构改革的普遍事实。

（二）无法回应行政主体多元化的事实

行政主体法定理论引入，根据宪法行政组织法的规定形成固有职权行政主体，根据授权形成授权行政主体，暂时破除了国家是行政的唯一承担者的观念，适应了权力社会化的部分要求。改革开放以来，特别是随着改革开放的进一步推进，行政主体的形式更加多元化，政府简政放权进行机构和行政改革，权力重新整合，向下级和社会转移，这就面临着一个如何从理论上进行解释的问题。有学者试图从“法律法规授权”解释入手解决这一问题，这一解释本身存在问题不说，一些组织虽然没有法律法规授权，但是却对外行使行政管理权，可以进行行政处罚甚至进行行政复议和行政立法，实际行使着行政主体的权力，有的还大于一般行政主体的权力，这样法律法规授权就难以解释。

各地都有如下行政管理或行政执法的主体：政府、政府的部门、政府部门的下属机构（如公安交通管理局）、二级机构（如交通行政执法大队）、综合执法机构（如文化综合执法机构）、相对集中执法机构（如城管执法局）、政务服务审批平台机构（有些平台不仅仅是场所，也逐渐具有了机关的性质和地位）、管理委员会（如各地各类的开发区管理委员会）、功能区、一个牌子两套机构、临时机构、议事协调机构（如行政复议委员会）等。我们认为，之所以会出现如此多的部门、机构等主体，根本上是两个原因：一是行政层级多，法律法规根本就不可能规定如此详细和全面。所谓法律法规授权，经常是“挂一漏万”的。二是各级政府有权也有权力冲动去确定自己的行政主体。如此之多的行政主体，按照传统的主体法定理论是无法解释的，也是法律和法规所难以认识的。是法律法规之错还是各地政府之错？恐怕都不是，而是我们认识的偏差，是行政主体多元化的普遍事实与传统主体法定理论的冲突。

（三）“例外行政主体”的理论与制度存在矛盾

按照上述理论和制度，行政机关才是一般的行政主体，非行政机关的组织（如事业单位）只有在立法有授权的情形下，才能成为法定的行政主体。但在行政实践中，非行政机关编制的组织（事业单位，议事协调机构等）越来越多地成为行政主体（事实上它们与行政机关一样存在和行使行政职权）。例如中国证券监督管理委员会（简称中国证监会）的地位就显得十分尴尬：一方面，中国证监会设立的依据是《中国证券监督管理委员会职能设置、内设机构和人员编制规定》；该规定只是国务院的一个规范性文件，不是正式的行政法规，而且该规定对中国证监会的定位是国务院直属事业单位，不是行政机关，也没有所谓的法律法规的授权；但是另一方面，中国证监会却对外行使着行政调查权、行政处罚权等行政执法权，还拥有进行行政立法、创设行政处罚的权力，而且还可以对涉及自身的行政复议案件进行处理，行使着强大的行政职权；显然法律法规授权是难以对中国证监会之类组织的行政现象是难以作出合理解释的，随着公共行政改革的推进，行政分权和公务分权的发展越来越多的非政府组织将会成为行政公共权力的行使者，现行的传统主体法定理论的解释力正在下降。这些个普遍的事实，与我们理论所说的例外，明显不一致。

三、主体法定理论新解

主体法定，是我们仍然同意的观点。但我们认为，所谓主体法定，应当是政府根据宪法和组织法赋予的权力确定行政主体，而不是法律直接规定行政主体。

（一）立法授权的意义

立法的授权，一般并不具有确定实际执法主体的意义，只有概念上确定主管部门或者机构的意义。《宪法》第89条规定了国务院的行政职权，第90条规定各部各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，命令指示和规章。《宪法》第107条和108条规定了地方各级人民政府的职权及其划分原则，但是并没有确定实际的执法主体。《国务院组织法》第3条规定国务院行使宪法第89条规定的权力，第10条规定，各部、各委员会根据法律和国务院的决定，可以在本部门的权限内命令、指示和规章，没有确定实际执法主体的意义。《地方组织法》第59条规定县级以上地方人民政府应当行使哪些职权，第64条规定地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的部门等，但是也没有实际确定行政主体，只具有从概念和根本原则上确定行政主体的意义。至于其他法律、法规授权，如《商标法》规定，国务院工商行政管理部门设立商标评审委员会，负责处理商标争议事宜等也是如此。

就通常所说的单行法授权而言，也是如此。在众多的单行法中，似乎都在直接授权给一个特定的行政机关，但仔细分析我们发现其实不然。因为单行法所授予的主体，只是一个概念上明确的“主管部门”或者“主管机关”，而单行法并没有规定这个“主管部门”或者“主管机关”是谁。就象公司法授权的工商行政主管机关、治安管理处罚法授权的公安行政主管机关等一样，就部门立法或者起草立法来讲，似乎是特指工商局和公安局。但该“工商行政主管机关”或者“公安行政机关”从法律上分析，则可能被各级政府确定为不是工商局或者公安局，至少在部分行政职权赋予上是这样的。这也就是说，所谓法律授权特定行政机关，也包含着法律授权和政府确定分配权力的两方面内容，而不一定就是法律直接确定的主体。

（二）主体法定原则构成内容

主体法定原则是由立法规定和政府设立机构和分配权力共同完成的。判断一个组织是否是合法合格的行政主体，主要有两部分构成，包括立法和政府两方面。立法设定权力，然后赋予相应的权力到政府；政府根据法律的规定设立相应的机构，然后在政府与部门，部门与部门间分配行政权力，但是主体法定并不就此结束，还存在行政权力的再次分配问题。随着突况的出现，以及社会的发展产生一些新生事物，或者带来一些新问题，原来的权力分配可能存在职能交叉或者权力大小失衡等问题，需要对行政权力在政府与部门间，部门与部门间进行重新整合或者重新分配，以适应社会发展，解决突出问题。

（三）行政主体组织要件的作用

行政主体的组织要件（编制、临时或者常设等）并不能从根本上决定行政主体。这里要分清行政主体的权利能力、行为能力和责任能力问题，三者互相联系，但是有着明显的区别。行政主体的资格是指行政主体的法律人格，即行政主体必须具备相应的权利能力而言的；权利能力是指行政主体享有权利和承担义务的能力和资格，其各项权利的产生必须以其主体的权利能力为前提，不直接涉及行为能力和责任能力问题[10]。而行政主体的组织要件，并不能从根本上决定行政主体的资格，更准确的讲，行政主体的组织要件涉及的是其行为能力问题，与行政主体资格无关，当然更与行政主体法定原则无关。

（四）理论依据

行政执法主体的权力获得逻辑程序是设定权力（立法）――赋予权力（立法）――分配或者再分配权力（政府）。从前述可知，行政主体法定是由立法规定和政府设定机构以及分配权力共同完成的。也就是说行政执法主体的权力是由立法和政府两个方面构成的，不是在一个程序或者环节就告以终结，而且立法环节与政府环节存在逻辑顺序上的先后之分。立法设定权力和赋予权力在先，其中立法设定权力最前，是行政执法主体获得权力的前提和第一步，然后立法规定一定的机构，将设定的权力赋予相应的机关。再者是政府环节，政府根据法律法规的规定设置或者确定一定的机构或者社会组织，然后将权力在这些机构或者社会组织间进行分配，并且随着社会的发展，新问题的出现，为了更好的回应这些问题与变迁，运用自己的权力根据法定的原则将行政执法的权力在这些组织间进行再次分配。

（五）法律依据

宪法和地方组织法规定：大政府、小部门是宪法和地方组织法确定的基本行政体制。同级政府有权决定行政机关的设立。当然就应当有权分配其职权和再分配其职权。宪法规定国务院以及地方各级人民政府根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，决定和命令；规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，且领导不属于各部和各委员会的全国性或者区域性的行政工作；领导和管理经济、教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育、民政、国防、民族等事物，是大政府。各部门、各委员会根据法律和行政法规、规章、法规、决定命令，在本部门权限内，命令、指示和规章，国务院组织法和地方组织法的规定基本一致，是小部门。这就是我国的基本行政体制。根据宪法和国务院组织法的规定，国务院有权规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关职权的具体划分；根据宪法和地方组织法的规定，地方各级人民政府的各工作部门受人民政府的统一领导；所以各级人民政府对其各部门，国务院对中央和省级地方人民政府的行政执法权力可以进行分配和再分配，但是部门的设立、增加、减少或者合并需要经过全国人大批准或者国务院批准由本级人大常委会备案。

四、政府确定行政主体之限制

笔者认为，政府依法依权确定行政主体，也需要规范，即要依法，也要依权，还要依程序，依规律，等等。

（一）规范权力

政府有权确定行政执法主体，但需要规范。权力一开始隐含着同公共利益相背离的可能性，因为权力是一种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相脱离的力量。权力的这种特征说明权力具有极强的扩张性，一旦超过一定的边界和界限，就会侵害到公民和社会的利益。正如孟德斯鸠所言：“有权力的人们使用权力一直到遇到有边界的地方为止。”[11]因此权力要受到制约，将权力关进制度的笼子里，而不是将公民关进制度的笼子里。那么首先就要用权力制约权力，在权力的获得阶段，立法时就应当对行政执法主体的执法权力的内容、期限、行使要求进行约束；在法律执行过程中，要接受人大的监督和检察院的法律监督；违法行为出现以后，还需承担一定的法律责任和政治责任。同时公民要加强权利意识，自觉维护自己的合法权益，政府要提供畅通的渠道，使得公民和社会的诉求能够准确及时表达出来，参与到执法程序中来，并得到合理解决和满足。

（二）规范主体与程序

确定行政执法主体的权力是政府，不是政府的部门，更不是其他机构。规范主体与规范行文。主体法定原则由立法设定权力、赋予权力，以及政府设立机构和对权力进行分配及再分配两部分共同完成的。千条江河归大海，政府，并且只能是政府才有资格确定行政执法的主体，以确保行政执法主体资格确定的标准统一性和严肃性，政府的部门或者办公机构，应该不具有这样的权力，当然其他机构更不能具有这样的权力。所以我们认为，政府确定行政执法主体时，不能把确定主体这种涉及权力和权利内容的事项，降低到仅仅是行政机关内部事务的地步，仅仅用编办或者办公厅的名义对内行文了事。

（三）建章立制

政府对于确定行政执法主体事项应当立法、立规。如前所诉，虽然宪法组织法，以及单行立法设定了行政执法权力，并将行政执法权力分配给了政府。但是这种法律形式以及内容显得过于原则和笼统，应当进行细化，对确定行政执法主体的目标和原则，确定什么样的行政执法主体――行政执法主体的资格要件，以及怎么样确定行政执法主体――行政执法主体确定过程的具体规则进行详细严格的规定。首先应当结合政治、行政改革背景以及经济社会发展情况综合确定行政执法主体确定的宗旨和原则，以指导后续的环节和工作。其次，政府确定行政执法主体时应当对行政执法主体的资格条件进行规定，包括职权条件、组织要件、行为能力和责任能力进行规定并进行区分[12]，以确定符合法定条件的行政执法主体。再者制定详细的行政执法主体确定规则，规范与约束行政执法主体的确定程序和过程。如此以来，行政主体事项的确定过程将会更加规范，结果也会减少随意性，不至于确定的行政执法主体存在这样或者那样的问题。

（四）应规定公开行政执法主体

确定行政执法主体的文件属于应当公开范围。《政府信息公开条例》第九条规定政府信息应当主动公开的情形主要有四种②，显然政府确定行政执法主体的立法或者规范性文件属于需要社会公众广泛知晓或者参与的，以及反映本行政机关机构设置、职能和办事程序等情况，应当主动公开。而此类立法或者规范性文件，在县级以上各级人民政府在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容中，属于重点公开的政府信息。各级政府应当将主动公开的政府信息通过政府网站、政府公报、新闻会以及广播、电视和报刊等方式公开，方便公众知晓，各级人民政府应当为公民法人或者其他组织或者政府信息提供相应的便利。政府对于应当主动公开的事项须及时按照条例的要求进行公开，不履行政府信息公开义务的，公民法人或者其他组织可以向上级机关、监察机关等举报，由监察机关或者上一级行政机关责令改正，情节严重的给予行政处分，更严重的还可以追究相关责任人的刑事责任。

（五）尊重规律兼顾体制

兼顾基本行政体制，顺应行政体制改革的形势。我国《宪法》、《国务院组织法》以及《地方组织法》所确定的是大政府与小部门体制，这是我国的基本行政体制，确定行政执法主体应当兼顾这一基本的行政体制，不可异想天开。同时我国的行政体制一直处于不断改革的过程之中，应当把握好我国的行政体制改革脉搏和节奏，顺应行政体制改革发展趋势。改革开放以来的六次行政管理体制改革，极大地促进了我国行政管理体制的建立和发展，在政府职能转变、依法行政、政府科学民主决策以及政府自身建设，如公务员制度的建立与完善等方面取得了较大的成就；特别是2002年党的十六大召开到现在，主要在推进服务型政府和法治政府建设方面，使得我国的行政管理体制改革全方位深化。党的十七届二中全会通过《关于深化行政管理体制改革的意见》提出2020年建立起比较完善的中国特色社会主义行政管理体制目标，党的十要求要沿着这一目标，深入推进政企分开、政资分开、政社分开、政事分开，建设结构优化、职能科学、廉洁高效和人民满意的服务型政府。所以除了兼顾我国的基本行政体制，还应顺应我国建设社会主义行政管理体制的改革目标和基本要求。

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