行政主体合法是裁量与判断行政行为合法的重要标准*

行政主体合法是行政行为合法的必要条件。它与权限合法、内容合法、程序合法等要件一起构成行政行为合法不可或缺的内容。当然衡量行政主体是否合法往往不是孤立的，而要与某项具体的管理事项和管理权限联系起来综合判断。所谓主体合法是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。只有具备了行政主体资格的组织所为的行政行为才是有效的行政行为。从行为的主体方面看，一般而言，行政行为是由行政机关实施，但并非所有的行政机关都具有行政主体资格，而且行政机关都是由具体的公务员组成，行政行为都是由公务员代表行政机关行使职权具体实施的。有时行政机关还会委托一定的机关或组织行使职权。行政行为实施主体的这种复杂状况，必然在主体上产生许多要求。据此行政行为主体的合法通常应包含以下几项具体要求：1.行政机关合法。也就是说实施行政行为的行政机关必须依法成立，并具有行政主体资格。如果行政机关不是依法成立，或虽合法成立但并不具有行政主体资格，其所为的行为无效。2.人员合法。主要是指实施行政行为的人员必须是在行政机关具有法定职务、法定的资格，并能代表行政机关对外行使职权的工作人员，即必须具备合法的公职身份。3.委托合法。主要指作为行政主体的行政机关基于行政活动的需要，依法委托社会团体或群众组织、公民个人代表行政机关实施某种行政活动。特别需要强调的是委托必须合法，受委托者应在委托权限范围内行为，其所为的行政行为才能有效。

在湖北省地震局诉武汉市政府、武汉市土地管理局违法审批土地转让并颁发土地使用权证一案中，涉及到的行政行为主体共有三个，第一个行政主体是1987年10月8日，为中科院武汉分院颁发武房地藉昌字第0643号《国有土地使用证》及武昌房字第050496号《房屋所有权证》的武汉市房地产管理局；第二个行政主体是1999年3月4日对中科院武汉分院将时辰站国有土地使用权转让给武汉银海置业有限公司的行为进行审批（行使批准权）的武汉市人民政府，第三个行政主体则是向武汉银海置业有限公司颁发WC国用（1999）字第014号国有土地使用权证的武汉市土地管理局。对于1987年10月8日武汉市房地产管理局颁发第0643号《国有土地使用证》的行为，其是否具有适格主体，一方面要看1986年6月25日全国人大常委会通过的《土地管理法》的规定，另一方面要看当时武汉市人民政府在有关国有土地使用权的清理登记和颁发证书职能分配方面的具体规定和普遍作法。本案中即涉及如何看待武汉市人民政府（1985）203号文的法律效力。如果确如一审被告辨称的，1985年——1990年6月间统由武汉市房地产局负责城镇房屋产权、土地使用权的清理登记与发证工作，那么可以认为其具备适格主体（由于历史原因，各地土地管理部门的设立时间不一致，而且在职能划分上也存在差异。正因为如此，《房地产管理法》第62条、《土地管理法》第5条第2款有相应授权规定）。如果1987年10月前，武汉市已设置市土地管理局，并且原市府（1985）203号文已停止发生法律效力，亦即有关国有土地使用权证书的颁发权已由市房地产管理局转移至武汉市土地管理局，那么，此时再由市房地产管理局颁发国有土地使用权证书，则只能说明市房地产管理局不具备适格主体。

此外对于1999年3月4日市土地局、市政府审批转让土地及颁发土地使用证的行为，如果单从行为主体看，应该说是具备适格主体资格的，至于其具体行政行为是否合法有效则要综合其他要件如行为内容、行为程序等作出最后判断。

附录:

关于出席该讨论会的专家的主要观点：

合法的背后亦应兼顾合理性

国家行政学院法学部教授、博士生导师应松年

据我所知，由于武汉地处华中地块，是全国地壳相对稳定的特殊地区，可以为全国其他已建七八个地震预测机构提供参照系数，具有国内其他研究机构无法代替的优势，因此国家在武汉建立研究所。

武汉地震研究所是国内唯一以地震命名的部级研究机构，经过近三十年的努力，地震研究所已逐步形成为我国最大的地震地壳形变观测和防震减灾的研究基地。在某些方面已具国际领先地位，同时它承担着全国和湖北省境内的地震预防和防震减灾的研究任务，还是国家地壳运动观测网络和三峡水利枢纽诱发地震检测系统建设的牵头单位。近年来，银海公司要在地震研究所的中心部位建设商用住宅楼的行为、纠纷过程冲击研究基地，打伤二十余名科技人员和领导等等，已经严重扰乱了地震研究所的正常工作秩序。

经过几十年的积累和建设，地震研究所已建成了“国家地震局甚宽频带数字地震测试中心”和“大地测量仪器计量标准中心”两个重要中心，前者是我国唯一新型甚宽频带数字地震仪的研制测试基地，与国外有广泛合作，所建国家数字地震台网是我国防震减灾事业的基础，担负着对发生在我国以及全球的地球监测和我国境内的预报任务，台网中经过特殊装备的台站担负着联合国核爆监控任务；后者是我国最高等级的计量标准测量基地之一。这两个中心要求测试基墩保持“零”倾斜、无振动和100米范围内无大的振动源，如银海公司的商品高层建筑开发得以进行，这两个测试中心都将无法正常工作，给国家带来的巨大损害将难以弥补。作为一个局外人，我真不明白，中国虽然人多地少，但总不至于挤得必须到这样重要的地震研究中心去建三幢联体高层商品楼。

还应指出，《中华人民共和国防震减灾法》已于1997年生效，该法第十四条规定：国家依法保护地震监测设施和观测环境，任何人不得干扰和影响其工作；第十五条规定：任何建设工程都应避免对地震监测设施和观测造成危害；第四十三条规定：对造成危害者要追究法律责任。据此，银海公司在地震研究所中心地带建立商品楼的行为不应仅仅看作是这两家关于地权房屋的纠纷，而是是否执行国家防震减灾法的重大法律问题，因此有权处理此案的国家机关应该慎重行事！

主体必须合法

北京大学法学院副教授湛中乐

所谓主体合法是指实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义独立承担法律责任。只有具备了行政主体资格的组织所为的行政行为才是有效的行政行为。从行为的主体方面看，一般而言，行政行为是由行政机关实施，但并非所有的行政机关都具有行政主体资格，而且行政机关都是由具体的公务员组成，行政行为都是由公务员代表行政机关行使职权具体实施的，有时行政机关还委托一定的机关或组织行使职权。行为主体的复杂性必然在主体上产生许多要求，即1．行政机关合法。2．人员合法，即必须具备合法的公职身分。3．委托合法。

在湖北省地震局诉武汉市政府、武汉市土地管理局违法审批土地转让并颁发土地使用权证一案中，涉及到的行政行为主体共有三个，第一个行政主体是1987年10月8日，为中科院武汉分院颁发武房地籍昌字第0643号《国有土地使用证》及武房昌字第050496号《房屋所有权证》的武汉市房地产管理局；第二个是1999年3月4日中科院武汉分院将时辰站国有土地使用权转让给武汉银海置业有限公司的行为进行审批（行使批准权）的武汉市人民政府；第三个行政主体则是向武汉银海置业有限公司颁发WC国用（1999）字第014号国有土地使用权证的武汉市土地管理局。对于1987年10月8日武汉市房地产管理局颁发第0643号《国有土地使用证》的行为，其是否具有适格主体，一方面要看1986年6月25日全国人大常委会通过的土地管理法的规定，另一方面看当时武汉市人民政府在有关国有土地使用权的清理登记和颁发证书职能分配方面具体规定和普遍作法。本章中即涉及如何看待武汉市人民政府（1985）203号文的法律效力。如果确如一审被告辩称的，1985年——1990年6月间由武汉市房地产局负责城镇房屋产权，土地使用权的清理登记与发证工作，那么可以认为其具备适格主体（由于历史原因，各地土地管理部门的设立时间不一般，而且在职能划分上也存在差异，正因为如此，房地产管理法第六十二条，土地管理法第五条第二款有相应授权规定）。如果1987年10月前，武汉市已设市土地管理局，并且原市府（1985）203号文已停止发生法律效力亦即有关国有土地使用权证书的颁发权已由市房地产管理局转移交武汉市土地管理局，那么，此时再由市房地产管理局颁发国有土地使用权证书，则只能说明市房地产管理局不具备适格主体。

此外对于1999年3月4日市土地局、市政府审批转让土地及颁发土地使用证的行为，如果单从行为主体看，应该说是具备适格主体资格的，至于其具体行政行为是合法有效则要综合其他案件如行为内容、行为程序等作出最后判断。

行政诉讼不能搞“半截子工程”

中国政法大学教授、博士生导师马怀德

法院审理行政案件，应当以审查行政行为为核心，维护当事人的合法权益为目的，这既是行政诉讼法的立法宗旨，也是当事人的主要目的。如果像本案一二审法院那样，只审查被告1999年对银海公司颁发国有土地使用权证的行为是否合法，而对引发争议的、当事人最为关心的土地权属不置一词，则有背离行政诉讼宗旨之嫌，至少它没有满足原告的最基本要求，属于行政诉讼的“半截子工程”。现实生活中，诸如此类的“半截子工程”并不少见，原因也多种多样，有的法院是为了回避矛盾、避重就轻、敷衍当事人，有的法院则可能对行政诉讼法的审理对象和目的有误解或者曲解，但不管是什么理由、什么原因，这种判决并未最终解决问题却是不争的事实。所以，在行政诉讼法实施近十年的今天，仍然有必要探讨这一问题。

不错，具体行政行为是行政诉讼的审理对象，但是，这并不意味着具体行政行为以外的与具体行政行为有关的所有事实，法院可以置之不理。相反，法院在审查具体行政行为时，应当充分注意当事人的诉讼请求和争议的焦点，特别要审查导致具体行政行为被诉的基础事实。就像本案一样，被诉行政行为是1999年被告给银海公司颁发土地证的行为，但实质性争议却是“时辰站”的土地权属。而要证明土地所有权的归属，就不能回避政府机关于1987年和1988年先后发给原告和第三人土地证的事实。所以，法院不审查这些事实，不解决土地的权属，就无法彻底解决原被告和第三人之间的实质争议。

也许有人会质疑，法院解决土地权属争议岂不成了民事诉讼，法院在行政诉讼中解决民事纠纷是否合适？我认为，要回答这个问题，必须了解土地争议的性质和特点。在我国，像大多数不动产一样，土地争议表面上看是民事争议，而实质上与行政行为密不可分。因为几所有的不动产权利和交易都是行政机关通过行政许可和登记等方式确认的。所以，在这一领域，几乎不存在脱离行政权力影响的民事权利。在任何时候，要解决发生于民事主体之间的不动产争议，必须首先判断民事法律关系得以产生、变更、消灭的行政行为是否合法有效，不能离开行政行为单纯地去解决民事争议，即使解决了民事争议，最终还是要靠行政行为固定这种民事法律关系。同样，法院在解决因土地等不动产引发的行政争议时，也不能置民事争议于不顾。因为当事人试图通过行政诉讼救济的正是民事权利，如果法院只审查判断行政行为的合法性，将当事人渴望得到救济的民事权利丢在一边，岂不是本末倒置？因此，法院在处理土地等行政案件时，必须查明引发争议的各种民事和行政的法律事实，一并解决隐藏在行政争议背后的不动产权属争议。这样，既符合行政诉讼法的目的，也有利于提高诉讼效率，防止“讼累”，降低诉讼成本。行政诉讼本来就是普通百姓对强大行政机关的艰难挑战，如果法院回避矛盾，搞出一堆“半截子工程”，闹得“官了民不了”，那么，今后谁还会相信法律呢？

行政机关的审批颁证行为必须依据法定程序

国家行政学院法学部教授、博士生导师袁曙宏

行政机关依法行政，既必须在实体上严格依法行使职权，做到作出的具体行政行为主要依据充分，适用法律、法规正确，不超越职权，不，履行法定职责；又必须在程序上严格依法行使职权，做到按照法律规定的方式、步骤、时限和顺序作出具体行政行为。实体上的依法行政与程序上的依法行政同等重要，缺一不可。

程序公正对于保证实体公正有一个著名的“分粥理论”。有6个人分粥，为了做到分粥的公平，可以有4组程序：第一组程序是选择一个品行最好、最为公正、最孚众望的人负责每天早晨分粥。开始此人十分敬业和公正；但时间一久，他开始逐步懈怠和，每次将自己的粥分得最多，与自己关系好的也分得较多，关系疏远和不好的分得较少。这是人治的程序。于是改为第二种程序：选择两个十分公正又深孚众望的人，一个负责分粥，一个负责监督。一开始二人十分敬业和公正；时间一久，此二人逐步先将自己的粥分得最多，再将与二人关系好的人分得较多，关系疏远和不好的人分得较少，腐败开始由个体发展到群体，由被监督者发展到监督者。这是不完善的法治程序。第三组程序：由6个人轮流分粥；结果每个人分粥时均将自己分得最多，将与自己关系好的人分得较多，关系疏远和不好的人分得较少，公正和效率荡然无存。这是绝对平均主义和无政府主义的程序。后来6个人总结经验教训，反复研究和磋商，终于创造了第四种程序：仍然选择一个品行端正、深孚众望的人负责分粥，但他必须最后一个取粥；结果他每次总是将粥分得又公平又迅速，腐败失去了存在的机制，公正和效率由此产生。这是一种比较完善的法治程序。上述分粥的例子，十分典型地说明了程序公正直接决定着实体公正。我国1989年颁布的行政诉讼法，之所以第一次将行政程序违法放到与行政实体违法同等的高度，规定具体行政行为只要违反法定程序，就应被判决撤销，其立法意图和重大意义也正在于此。

就本案而言，武汉市土地局违反法定程序审批土地转让行为十分明显：首先，我国城市房地产管理法对以划拔方式取得土地使用权的审批在第三十九条作出了明确规定：“以划拔方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”而本案中时辰站转让房地产使用权是在1998年9月17日，银海公司办理出让手续和缴纳土地出让金是在1999年3月份，武汉市政府、市土地局给银海公司颁发土地使用权证是在1999年3月4日；更为严重的是武汉市政府至今没有正式批准转让的批文。因此，本案明显是先转让、后出证，无批准、就颁证，违反审批颁证程序。其次，根据城市房地产管理法、国有资产管理评估办法等法律、法规规定，国有房地产转让应当先进行评估；但时辰站在转让房地产时却没有进行评估。再次，城市房地产管理法、土地登记规则等法律、法规、规章规定，房地产转让应当进行变更地籍调查和勘丈，但武汉市土地局并没有履行这一法定步骤。

毫无疑问，人民法院应当依法判决撤销武汉市政府、武汉市土地局颁发给银海公司土地使用权证的具体行政行为。但令人不解的是，武汉市中级人民法院和湖北省高级人民法院均判决维持了上述两个行政机关的颁证行为，驳回了湖北省地震局的诉讼请求。行政程序的法律权威遭到了无情的亵渎。我想借用全国人大常委会法工委一位负责同志的话来结束本文：“程序是琐细的，但程序的力量是无穷的。要防止民主和法治的精神被抽象的原则和口号所代替，唯有程序才能证明民主和法治的真实存在。……在程序民主和法治的时代，抽象的原则、口号将失去市场，程序的旗帜必将高高飘扬。”

两份判决书的法理分析

北京大学法学院副教授陈端洪

对于国有资产纠纷引发的行政案件，目前行政审判一般不对产权争议直接进行调处，只审查相关行政机关的行为的合法性。但是行政机关针对争议财产的调处行为，或者登记、许可行为往往涉及许多历史事实，司法审查不能回避对行政行为的有关依据的听审，如果法院对于是与非不闻不问，不得出结论，那又怎能判断行政决定是否合法呢？另外，由于法院不对权属争议直接判决，即便行政案件有了结果，当事人之间仍然纷争未了，还得寻求别的救济。这于当事人、于公共资源都是一种浪费。这是当前这类案件的审理中存在的通病。

武汉市中院和湖北省高院先后审理了本案，并作出了判决。一审判决书写道：“本院认为，坐落在……的国有土地使用权及地上附着物的所有权，系中国科院武汉分院享有”。假如确实如其所言，那么武汉市土地管理局和武汉市政府对土地使用权转让的审批行为及颁证行为便有最主要的证据基础。这里明显表示法院对权属进行了确认，也就是认可了被告行政行为的证据。但是，该判决书接下来马上写道：“原告坚持土地权属的主张属另一法律关系，其诉讼请求不予支持。”既然权属之争不宜本案处理，那么，前面又如何直接确认争议土地的权属呢？前后文在逻辑上显然矛盾。

也许有人会辩解说，本案审理的是市土地局和市政府的批准颁证行为，不是直接审查1987年市房地产管理局将国有土地使用证和房屋所有证颁发给中科院武汉分院的颁证行为，因此1987年颁发的证件直接作为证据接纳，这两份证据证明被告行为合法。可是，原告恰好认为这两份证据是欺诈取得的，不具有合法性。证据不经过质证是不能作为定案证据来采纳的，为此，我个人认为本案庭审主要应围绕上述两份证据展开。如果原告由于诉讼时效问题不能把市房地产管理局列为共同被告，那也应该传唤它作为第三人出庭，至少应该作为证人出庭。从诉讼策略上说，原告不需要请求法院直接裁决权属争议，可将权属证书作为被告行为证据问题提请法院审查，这样法院就没法拒绝其请求。其实，本案绕开对市房地产管理局1987年行为的审查而只审查市土地局和市政府后面的行为，无异于缘木求鱼。

二审法院认为，中科院武汉分院持有的两份证书是“有效权属证书”，因此，争议土地符合转让条件。可见，二审法院对于两份证据采取了形式审查。如果诉讼当事人不提出异议，对于政府机关颁发的证书可以采取直接的形式认定。但是，诉讼当事人既然对此有争议，法院就不能不对这两份证据进行实质审查。假如法院对于实质权属问题没有审查权，那么它应当将此问题作为前提性法律问题提交有权解决国有资产纠纷的机关裁决，然后才能继续审理。这时我们不妨把问题极端化。一

旦把问题极端化，道理就昭然若揭了。万一（仅仅是万一）上述两份证据是骗取的，那么，两份证据就是赃物了。试问：政府批准赃物转让能有效吗？两份证书的形式有效性能证明行政行为的实质合法性吗？

总之，两份判决书主要的问题在于对上述两份证据的认定上。行政审判试图绕开民事是非，谈何容易！

为何不对案件事实进行仔细考查

中国政法大学副教授刘莘

每一个行政行为都有其自身的构成要件，包括行为主体、事实根据、法律依据、是否遵守了法定程序等。本案中的具体行政行为是两个：一个是1987年武汉房地产局核发给中科院武汉分院原“测地所”所在地块6．8亩“国有土地使用证”的行为；另一个是1999年武汉土地局审批了中科院武汉分院将该块土地使用权转让给银海公司，并对该公司颁发“国有土地使用权证”的行为。那么，与这两个行政行为相关的案件事实也是两个：

1．1987年发证行为依据的事实：武汉房地产局发给中科院武汉分院土地使用证的依据有两个：一是根据中科院武汉分院申请发证时所提供的1956年－1970年期间的建房审批手续；二是1985年11月中科院武汉分院与武汉地震局达成的“关于处理分析中房地产争议问题的处理意见”。但是第一，中科院在武汉的单位已于1970年划归国家地震局，根据当时作出这一决定的中科院文件“决定划归国家地震局的单位，1970年经费预算指标和全部固定资产、器材设备等也一并划归”，可见1970年以后，原中科院在武汉单位的固定资产产权包括土地使用权已被行政划拨给地震局了。因此，中科院武汉分院申请该地块的土地使用证时提交1956年－1970年的建房手续，是不足为凭的，因为就该地块的使用权来说，由于有1970年的行政划拨，用1970年以前的文件已不能支持其土地使用权的主张。第二，1978年中科院文件决定“重建中国科学院测量地球物理研究所和中国科学院武汉分院图书馆”，为处理地震局与武汉分院之间存在的一些争执，两单位遂于1985年11月达成了“关于处理分所中房地产争议问题的处理意见”，但该协议的三个条款没有一条是土地权属协议，其中涉及到产权问题只限于交接时的清单即只限于部分宿舍的产权转移，而清单是非常详细地罗列了有关房产主的姓名、地址、楼层、面积等；协议的第二、三条只规定地震所对测地所一方配偶重新分配了住房，该户住房由地震所收回；测地所交出现在地震所行政楼内的办公室，地震所交出“原胡朝阳在测地所天文台（即时辰站）内存放杂物的一间用房”，并没涉及产权、土地，更没涉及到土地使用权的转移，绝不可能从中推断出该土地的使用权转移给武汉分院的结论。因此，该处理意见也是不能作为武汉分院享有该块国有土地的所有权证据使用的。武汉房地产局不核查申请人提交的文件是否属实，就作出核发土地使用证这样关系重大的具体行政行为来，缺乏明显的事实依据。

2．1999年土地转让审批行为的有关事实：①根据土地管理法的规定，允许转让的土地应有土地管理部门发放的土地使用证，而中科院武汉分院持有的时辰站的土地使用证是由武汉市房地产局颁发的。非适格主体颁发的土地使用证，又如何能证明武汉市土地局审批土地转让的行为合法？但负有审查义务的土地局却借口武汉市政府1985年的203号文已指定武汉市房地产局负责房地产权清理登记和发证工作，置1987年实施的土地管理法的规定于不顾，将违法文书当作审批证据使用，批准了武汉分院土地转让的活动，造成地震局与取得该地块的银海公司的矛盾和冲突。但是，湖北省高院却在终审判决中认定：“被上诉人中科院武汉分院转让土地时持有的‘时辰站’土地的国有土地使用证及其地上附着物的产权证明系武汉市人民政府的职能部门核发的有效权属证书”，显然是不符合事实和法律的。②根据城市房地产管理法第三十七条关于“土地存在权属争议不得转让”的规定，土地局在认定武汉分院与相邻的湖北省地震局所持有的土地使用证是否存在交叉或重合时，是不能不考察湖北省地震局的土地使用证的。在湖北省地震局的土地使用证上，有虚线列示两者之间的界限，表明两者之间是存在土地权属争议的；而且地震局从1996年得知武汉分院卖地起，就一直在要求土地部门重审、再查该土地的权属问题，审批土地的土地部门硬说不知道两者之间有土地权属争议，这确实能给人很多联想。