公证不应由法院判决撤销

摘 要：公证机构作为具有证明、服务、沟通、监督职能作用的市场中介组织，其所为之公证行为不具备行政行为的组成要素，不是具体行政行为，不具有行政可诉性。因此，公证不应由法院判决撤销。

关键词：公证；公证行为；行政行为；法院；撤销

近年来，在银川地区已有多起当事人通过行政诉讼请求法院撤销公证的案件，有的公证已被法院判决撤销。笔者认为，法院判决撤销公证的做法不妥，一己之见愿求赐教。

为了便于说明问题，现举一例。甲公司有一处平房因城市建设需拆除（土地使用证、房产证齐全），其中部分房屋由于历史原因被乙占用（未建立租赁关系）。在周围房屋均已被拆而乙不同意交出房屋的情况下，甲公司向丙公证处申请保全证据公证。丙公证处审查了甲公司提交的相关证明材料后，对乙房屋内的财产逐一清点登记，随后出了（98）X证字第 886 号公证书。房屋被拆，乙的财产由甲公司保管。后乙向丁区法院了丙公证处，请求法院判决撤销（98）X证字第 886 号公证，并由丙公证处为其解决住房和赔偿经济、精神损失。丁区法院对该案审理后认为，丙公证处在未通知乙的情况下任由甲公司“采取破门入室的非法手段”，将乙所有的财产搬出室外，属，违反法律规定。故判决撤销了丙公证处（98）X证字第 886 号公证书，并判令丙公证处向乙返还公证书中“财产清单”所列的财产，乙的经济和精神赔偿请求不予支持。

一、公证行为不具有行政可诉性

《中华人民共和国公证暂行条例》第 2 条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。”公证机关的业务范围可归纳为五个方面：一是证明法律行为，如证明合同、委托、遗嘱、继承、赠与、分割财产、收养；二是证明有法律意义的事实，如证明身份、学历、经历、出身、婚姻状况、生存、死亡及亲属关系；三是证明有法律意义的文书，如证明文件上的签名、印鉴属实，文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符；四是证明债权文书的执行效力，即对于追偿债款、物品的文书，认为无疑议的，在该文书上证明有强制执行的效力；五是其他业务，如保全证据、保管遗嘱或其他文件等。

公证机关的职能是依法行使国家证明权。公证必须由当事人申请才能作出。公证的作用是依法证明法律行为，有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以公证证明的除外。公证本身并不直接给当事人及他人设定或消灭权利义务。

行政行为是指国家行政机关在行使职权中所作的具有法律意义的行为。行政行为必须同时具备三个基本要素：一是行政行为须是行政机关的行为。这是行政行为的主体要素，不是国家行政机关（包括法律、法规授权的组织）所作的行为不能被认定为行政行为。二是行政行为是行使行政管理职权的行为。这是行政行为的职能要素，不是依据行政职权进行行政管理的行为不属于行政行为。三是行政行为是产生法律效果的行为。这是行政行为的法律要素，不发生法律效果的事实行为也不是行政行为。

最高人民法院早在 1991 年在《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》中就对可以提起行政诉讼的具体行政行为作过司法解释：具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

公证行为不具备行政行为的三要素，特别是不直接给公民、法人或者其他组织设定、变更或消灭具体权利义务，所以不是具体行政行为，不具有行政可诉性。

二、公证不应由法院判决撤销

对于丁区法院有关前案的判决结果，笔者持否定态度。主要理由是，乙没有对涉证房屋的合法使用权，其不予搬出阻碍拆除的行为，影响了甲公司对该房屋行使合法的所有权和处分权，进而影响了城市建设的正常进行，故丙公证处所作的保全证据公证尽管在具体做法上有欠妥之处，但并没有损害乙的任何合法权益，是合法正确的。

从丁区法院的判决结果看，除撤销了丙公证处的（98）X 证字第 886 号公证外，没有支持乙关于解决其住房和赔偿其经济、精神损失的任何请求。判定丙公证处向乙返还公证书中“财产清单”所列财产，更是对判决自身的否定，因为丙公证处的（98）X 证字第 886 号公证是一例保全证据公证，其目的就是证明乙所使用的房屋被拆时，屋内的财产品种数量等状况，丁区法院的判决使用了该公证中的“财产清单”，说明该公证已起到了证明作用，丁区法院撤销该公证的判决，既没“财产清单”，也没给乙解决实质性的问题，没有任何现实意义，而乙与甲公司的民事纠纷仍需另案解决。

不真实、不合法的公证为假证或错证，假证、错证的直接法律后果是不具有证据效力。现实中经常有发往国外使用的公证文书被拒绝认证、使用而退回的现象。在国内民事诉讼中，也有公证被相反证据的。出现这种情况，人民法院应当按照 1984 年最高人民法院和司法部联合发出的《关于执行中涉及公证条款的几个问题的通知》来办，即“人民法院认为有相反证据足以公证证明的，可向出具该公证书的公证处或者有关司法行政机关提出撤销公证书的建议……不能取得一致意见的，可分别向其上级

主管机关请示共同协商解决”。在人民法院经过以上程序的工作后，如果出具该公证书的公证处和有关司法行政机关仍拒不撤销公证书，根据民诉法第 67 条的规定，人民法院有权不予认定公证的证据效力，而没有必要判决撤销公证。 《中华人民共和国公证暂行条例》和司法部的《公证程序规则（试行）》是解决公证争议的基本法规。《条例》和《规则》只规定了当事人对公证处作出的不予受理、拒绝公证和撤销公证的决定不服可以通过行政复议和行政诉讼程序来解决，但并没有规定当事人以及关系人对公证处作出的不予撤销公证的决定可以提起行政复议和行政诉讼。《条例》第 25 条规定，当事人对公证处拒绝公证不服，可以向公证处所在地的市、县司法行政机关或者上级司法行政机关申诉，由受理机关作出决定。第 26 条又规定，公证处或者它的同级司法行政机关、上级司法行政机关，如发现已经发出的公证文书有不当或者错误，应当撤销。《规则》进一步具体规定了当事人对公证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定有异议的，可以提起行政复议，并且在对复议决定不服时，可以依法向人民法院。可见，有权撤销公证的主体是作出该公证的公证处或者它的同级和上级司法行政机关，而通过行政诉讼由法院判决撤销公证的做法没有法律依据。

党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》已将公证机构从国家行政机关中完全分离出来，也将公证行为与行政行为区别开来。笔者相信，随着公证立法的进一步完善和公证制度改革的深入，将公证机构作为行政被告，公证行为当作行政行为进行的诉讼将会逐步消失。

冯 涛