公证证据保全与证据保全公证之比较

【摘要】本文首先从区分公证证据保全和证据保全公证概念上的异同入手，从而阐述公证证据保全是公证机构一项权能和职责。接着从公证法与指导意见对证据保全概念定义上的出入分析该项职能应该是公证概念的扩大解释。最后，阐述实践中公证证据保全的社会需求和法律意义。

【关键词】公证证明 证据保全 公证法

目前我国在民法方面实施证据保全的主体主要有两个，一是人民法院，按照《民事诉讼法》的规定进行诉讼保全，二是公证机构，按照《公证法》的规定进行诉前保全，也称非诉讼保全。保全证据公证是我国公证机构的一项传统业务，通过公证机构对那些容易灭失或者难以取得的证据进行提取、收存、固定，可以有效防止证据的灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷和诉讼提供可靠的法律依据，对于预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人的合法权益，维护社会的稳定，具有重要意义。

在这里要区别公证证据保全与证据保全公证这两个概念，首先应该认识到两者在性质上是截然不同的。“公证证据保全”是一个全新的概念，它是公证机构主动依据职能和权限介入民事或经济活动，对具有法律意义的证据实施保全。在这里，它的角色定位不同于公证机构作为第三方对当事人或申请人的证据保全予以证明的证明职能。

这里我们需要明确一个概念，根据《公证法》第2条的规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”通过解读概念，我们可以推知“证明活动”是主体以第三方的地位对活动进行证明，典型的如证据保全公证。又根据《公证法》第11条的规定，证据保全为公证的事项之一。从法条语义解释的角度，将这两条规定联系起来，自然就可以得出这样的结论：证据保全公证是公证机关对证据保全这类特定行为的证明活动。也就是说，在这里证据保全仅仅作为公证机构所开展的众多证明活动业务中一个对象或客体，而这种活动是当事人或申请人实施的，而不是公证机构。

而这里重点强调的是“公证证据保全”，也就是公证机构主动进行的证据保全职能，对于作为公证传统业务的对申请人证据保全或取证行为的证明，称之为“证据保全公证”。区分两个概念体现了公证机构的两种不同职能，更好地发挥其作用。

为了更加系统的阐述公证证据保全和证据保全公证的异同点，现把两者特征归纳如下：其一，从角色定位看，公证证据保全是公证机构依照职能主动采取的一种行为，保全对象为解决纠纷有意义的证据。证据保全公证是公证机构作为第三方对当事人或申请人实施的证据保全行为和事实的公证证明；其二，从本质讲，公证证据保全是一种与诉讼证据保全相对等的直接的证据保全方法。而证据保全公证虽然也具有保全的意义，但不是一种直接的保全方法，而是对直接保全一种间接证明，是一种公证行为，对申请人取证事实、行为和过程的证明，而非公证证据保全行为。其三，就职能而言，公证证据保全是公证机构的一项事务，而非公证事项；而证据保全公证则是将申请人或当事人的证据保全作为证明活动的对象，是公证事项的一种，相应的在适用法律上，证据保全公证应当适用于一般证明规范；而公证证据保全作为新兴领域，显然不能直接用旧的证明规范来约束和调整，这就需要在制度上、法律上为公证机构合法实施证据保全提供新的方便。当然两者之间也有重合和关联，我们在证据保全公证中遇到的诸多保全方式、方法等技术性问题也会体现在公证证据保全中。由于两者性质、地位的不同从而影响到他们在诉讼实践当中的使用效力，因而法院对于公证机构对证据保全的公证证明与公证机构的证据保全的审查和判断标准也应不同。 对于《民事诉讼法》中对以公证机构为主体的保全规定的空白，已经给诉讼中对保全证据公证书的采信造成诸多限制和障碍，都亟待解决。

由于实务中长期的误导，我们常常把作为公证事项之一的证据保全公证和公证机构独立实施证据保全的职能这两个概念相混淆。按照中国公证员协会的规范性文件―《办理证据保全公证指导意见（修订）》的表述：“保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。”，该意见相当明确地将公证机构自己的证据保全行为与对证据保全行为的证明活动区分开来了，这在内涵上就与《公证法》对公证职能的一般定义有所出入。如果根据《指导意见（修订）》第2条的规定这一表述，保全证据公证就应该涵盖两类行为，一类是公证机构依法律赋予的职责独立并主动的对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为；另一类是居中、间接的以第三方名义对申请人的取证行为的真实性予以证明的行为。十分明显，《指导意见》第2条通过“或者”这种连接词将两类行为区别并对立起来，并且在表述上将后一类行为明确界定为证明活动。这种表述实际上将公证机构主动的对有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为排除在一般证明活动之外，构成一种独特的法律行为。那么在理论上这种不同于证明行为的法律行为究竟为何种性质的行为？这里存在的一个问题是，在法解释学上《公证法》第2条“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”这种把公证界定为“证明活动”的是否仅仅局限于字面解释呢？对它可否作扩大解释呢？如果是封闭性、排他性的界定，则所谓“公证行为”就只能是一种对客观对象的证明活动，否则就不可能是公证行为。如果这样，《指导意见（修订）》第2条将对证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为排除在证明活动之外，就与证据保全公证概念的字面含义完全不相容了。但如果我们对《公证法》第2条规定的证明活动作开放式或广义的解释，即除了将证据保全依然作为公证机构证明的对象或客体外，将由公证机构主动介入到有法律意义的证据、行为加以提取、收存、固定、描述的行为划归证明活动中时，在理论上就对公证证明活动构成广义与狭义两种解释，从而将公证机构提取、收存、固定、描述的主动行为作为广义证明活动的组成部分，使其成为狭义证明活动的对象―证据保全公证证明的前提行为或附随部分。这样的广义理解其实是有理论和实践根据的，因为公证机构所主动进行的提取、收存、固定、描述行为，都在客观上起到了更好地证明法律行为或事实的实际作用。

虽然根据《指导意见》第2条的规定，公证机构直接实施的证据保全确有其可行性和必要性，但公证机构由于职能权限和行业定位的限制，目前尚不能完全实现这一职能。那么是否公证机构的行业活动和职责是否仅仅限于证明活动？显然不是，公证机构除了实施法定证明活动之外，还具有实施非证明活动的权限。《公证法》第12条规定，公证机构还可以根据自然人、法人或者其他组织的申请办理下列事务：①法律、行政法规规定由公证机构登记的事务；②提存；③保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；④与公证事项有关的法律事务文书；⑤提供公证法律咨询。虽然公证机构的主要事务和法定职责依然是证明，这些事务目前尚属公证机构的附随性事务，但法律之所以赋予公证机构这些职责，恰恰在于这些事务与公证事项的关联性。例如，公证机构对与公证事项有关的遗嘱、遗产的保管就是如此。由此类推，法律上当然的会将公证机构的证据保全行为直接、明确地规定为公证机构的法定事务之一，明确赋予公证机构证据保全的职能。

随着中国法制化建设进程的不断加快和人们法律意识的不断增强，加之社会关系日趋复杂以及诚信缺失，人们已经不满足于公证机构作为监督者对申请人的取证行为进行保全，对公证机构的直接的、主动介入的公证证据保全的社会需求将不断加大。其实从实践来看，大多数名义上的证据保全公证行为实际上往往是公证机构对证据的直接保全行为，而非证明行为。在实践中若要真正发挥公证证据保全的便利、快捷、有效性，首先就应该使公证机构树立高度公信力和制度规范体系，其中制度建设方面关键是防止滥用证据保全，在办案中要坚持取证的客观性、关联性和合法性，充分考虑证据保全的必要性，杜绝违法的公证证据保全行为。只有这样，才能最大化发挥公证的效能。

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