法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分（下）

三

经过前面的分析，可以断言，不论是“科学式”历时法学，还是“科学式”共时法学，其中所包含的“法学知识可以而且必将是科学知识”的观念，是失败的。其失败，在于其自身学术期待中所包含的不可克服的前提困境。在法学实证的观察、归纳、分析的方法中，一种可能[60]在实证的自然科学或实证的其他社会科学学科中得以存在的极富成效（或者较为富有成效）的推论和结果，则是极易如履薄冰、瞬息即逝，甚至形同虚设。[61]“科学式”的或说“科学主义”（这样称呼也许更为准确）的法学学术追求，其中隐藏了也许是令人遗憾、但又无可奈何的自我瓦解。其希望像实证的自然科学或其他社会科学学科研究那样，去处理历史以及当下的社会法律实践的各类对象，是种缺乏自我警醒、而又过分自信的奢望表现。

那么，法学知识究竟是怎样的，它的道路是什么，其真实意义又是什么？

我认为，不论我们是否愿意、自觉，法学知识终将是具体历史语境中的、以包含实践参与欲望的形式、对同样是存在于具体历史语境中的社会法律实践的理论编织。其或明或暗，展示了特定历史主体的有关法律对象的历史“偏见”（不含贬义）、法律姿态、参与诉求。在这种“偏见”、姿态和诉求中，特定历史主体融合了自己的知识“前见”、价值判断和实践立场。换言之，学术中的法学知识，终将是社会法律实践的一个组成部分，尽管是以观念阐述为表现方式的。法学知识，不论我们是否意识到，或者根本不去意识，其或从正面，或从侧面，都在参与、影响直至推动（当然是有限度地）社会法律实践的生成和变化，同时，其直接或者间接，都从社会法律实践中的各类深受不同政治、道德、文化观念影响和利益冲突掺杂其中的存在中，汲取养分与质素，并受其制约，从而固执、坚决、胸怀征服他者意念地相互争斗。

另一方面，即便从法学知识的学术个体化以及共同体化生产来看，法学知识，并不因为研究主体的“客观”、“独立”、“中立”的立场期待和愿望，或者有意摆脱自己的知识“前见”、价值判断和实践立场，而成为“客观独立中立”的。个体以及共同体的研究姿态，不论其“独立精神”在道德上如何令人尊敬和赞赏，依然不能，而且无法，因此改变法学知识的历史境遇性和“参与性”。法学知识的学术个体化和共同体化的“冷静”运作，仅仅提供了一种有关法学知识产出的“独立自在”的外在表象，其无法修正，甚至无法遮掩，法学知识本身的历史境遇性和“参与性”。毕竟，在法律以及法学语境中，知识的起源，不能摆脱广义的与法律相关的各类知识判断、价值异议和实践纷争。个体以及共同体进行学术研究所依赖的知识前提，或直接或间接，总与社会中的知识传递、价值冲突和实践交流存在着相互联系。即便学术个体和共同体对自身的知识“前见”、价值判断和实践立场有所警觉，有所反思，以试图尽可能实现“客观”、“独立”、“中立”，这种警觉和反思，也将是在另类知识“前见”、价值判断和实践立场的操纵下展开的，无法“自拔头发以跳离地球”。准确言之，个人化和共同体化的法学知识，是在具体历史语境中的意识形态话语网络和价值冲突场域中构建的，其无法在真空中自我隔离、自在自为。而且，至为关键的，法学知识的生发、产出、变化，如同前面所阐述的，总是难以摆脱具体历史语境中出现的“法律”诸词汇“探讨性”使用的限定制约。在具体的历史语境中，如果不与这些“使用”发生联系，一类知识的确难以称作法学知识。而在发生联系的样式本身就是多样化的情况下，法学知识受制于“法律”诸词汇“探讨性”使用的方式，也是多样化的。进而言之，因为“受制于”方式的多样化，法学知识通常来说也呈现了“探讨性”争论的多样化，从而，与具体历史语境中的纷争关系十分密切，其中的历史“偏见”、法律姿态以及参与诉求，也会不可避免地显露出来。这样，我们将不得不接受如下这一判断：法学知识是历史语境化的，而非普遍科学化的，它是“小写的”，而不是“大写的”，它是一种“参与”，而非“客观分析”。因此，个体化和共同体化的法学知识，不会因为学者的“自我克制”，从而摆脱社会历史法律实践的“非客观”的束缚。其实，在此我完全应该指出，我在前面用来分析“科学式法学观念”失败的理由阐述，正是我在这里主张“法学知识实为历史语境化的一类知识以及法律实践中的一个组成部分”的理由根据，也是我不认为学者的“客观”、“独立”、“中立”的期待，可以改变法学知识的历史性和参与性的理由根据。

就法学知识的道路而言，我们是否可以认为，通过人为地将历史语境中的片段化法学知识叠加、累积直至有机地整合，我们就能够像有些学者乐观地想象的那样，逐渐靠近法律现象背后的“真实本质”，或像有些学者所断言的那样，逐渐推进我们对法律现象的真理认识，或像某些学者雄心勃勃地宣称的那样，逐渐砌筑法学真理的宏伟大厦[62]？我认为，这是天真的，同时也是无望的。因为，我们根本无从，而且无法，将我们现有的法学知识和我们设想存在的“法律真实”[63]加以对比，并以后者作为标准，对前者作出“上帝般”的审判。在这个意义上，“是否靠近真实本质”、“是否靠近真理认识”，“是否成为宏伟大厦的一砖一瓦”之类的问题，其本身，便成为了无法证实的玄学问题。我不否认，在其他学科领域中，我们有可能实现“相对真理的增加叠加和有机整合可以接近绝对真理”这一认识程式和方案。我只是认为，在法学语境中，由于“法律”一词以及其他“具体法”等词汇的“探讨性”使用的特殊性，以及法律与被作为研究对象的人物群体和作为研究者的人物群体都有着密切的利益关系和观念纷争，我们终究不能超越其外，从事貌似“外在”的客观公允的法学研究，从而不断累积叠加、有机整合法学的“相对真理”，进而走向绝对真理。更为重要的，我们显然应该注意到，社会中的法律现象本身就是历史语境化的，无论从价值论意义而言，还是从知识论意义来说，法律现象都是在变化之中的。过去认为是“法律”的，现在也许认为不是；他者认为是“法律”的，也许我们并不认为。这些看法，有时是不同的，有时甚至是针锋相对的。“法律”一词以及其他“具体法”诸词作为标签，其使用背后隐藏了价值判断，以及特定知识制约的认识判断，尤为重要的是隐藏了社会资源有限导致的具有持续性的利益纷争。否则，我们根本无法理解，为什么在现实中，人们可以因为某一对象是否具有“法律资格”而无休止地争论，甚至水火不容。也因此，我们只能承认，即使存在一个“法律真实”，这一“法律真实”在历史主体的视域中，也依然除了徒有其“名”之外，将无任何具体内容可以充实其中。它是一个虚构。在这个意义上，法学知识，无论是我们的，还是他者的，仅仅是一种法学知识，是一种只能在“一种”底下添加强调符号的法学知识，一类我们如果身在其中则无法超越其外的法学知识，正如同我们只能在宇宙之中研究宇宙一样，不能跳出其外另立“上帝视角”。也是在这个意义上，我们宣布的客观中立的立场，“知识分子独立思考”的精神，在面对最终以不断发生的利益纷争为根基的法律现象时，都将变得“是在逃避”、“是在掩饰”，最后也将以自己并未觉察的方式、“似从前门走出却从后门走进”地“参与”社会法律实践，或者，是在变相地建立一种以“科学”、“真理”为名义的法学话语霸权。

将法学知识不视为“科学”的、“真理”的，意味着将其不视为直线型（“直线型”一词在此不排除“曲折向前发展”的意思）的从低级走向高级的知识构建。法学知识的道路，由此变为了一种“演化”的模式。演化意味着变化，而不一定意味着“进化”。它与实证的自然科学研究和其他一些卓有“科学”成就的社会科学学科的道路，存在着重要不同。法学知识，作为研究社会现象的一类知识，和其他获得“科学”成就的社会科学学科之间所同时具有的某些共性，比如针对人、人的活动方式进行研究，等等，不能淹没、溶解其所具有的个性道路。尽管，我们的确可以看到内容各异甚至类型各异的法学知识，而且，其中某些看似极其卓越而又丰富，然而，即使是在时序中来看这些知识，我们依然并无坚实的逻辑理由，站在一个历史语境之外的视角，断定一些知识必定是在较低阶段，一些知识必定是在较高阶段。这不仅仅因为各类法学知识联系着不同价值判断、认知判断，是对法律实践的“参与”，而且因为，我们自己作

出的断定，也是联系着一类价值判断和认知判断，也是对法律实践的一类“参与”。就后者而言，更为准确地来讲，乃是因为我们的“法律”一词以及其他“具体法”词汇的使用，以及依此而来的“对什么是法学知识”、“什么可以归属法学知识”、“法学知识有高有低”的判断，如同前面所分析的，正是以隐蔽的方式，与我们所身处的具体历史语境中法律实践的“法律”诸词汇“探讨性”使用彼此勾连。我们实在没有理由，也无资格，认为自己法学知识中的掺杂历史“偏见”的价值判断、认知判断，可以成为力排他者的“唯我独尊”，从而没有理由与资格，将自己摆在貌似公允的“外在”立场，论说法学知识的低高进化。因此，严格地说，我们在不同法学知识之间看到的不是“进化”，而是“变化”，是一种我们自己的判断也渗透其中的“变化”（因为这一“变化”又是我们认为的“变化”），是一种和具体历史语境中的社会法律实践时时相联、息息相关的“变化”。如果我们相信，与利益需求密切相连的价值判断，就普遍意义而言极难存在高低之分，而且相信，法学的认知判断是在持续不断的利益纷争的背景中展开的，是“参与”，从而和价值判断相互纠缠，那么，法学知识的“变化”而非“进化”，不论我们感到多么不情愿，多么难以置信，也将是一个合乎逻辑的自然结论。当然，我不否认，在具体语境中，某类法学知识可能优于另类法学知识。但是，这仅仅是就具体语境而言的。一旦我们身处不同的另类语境，我们可能就会发现，“他者”法学知识可能倒转具有了优先性。[64]而且，我们在具体语境中作出的判断，同样不是“本质”意义上的，即一类法学知识在根本性质上优于另类法学知识。与此相反，这样的“优于”认识结论，是具体语境中各种因素相互作用的认识结果，是“参与姿态”使然。换言之，具体语境中的诸如价值认同、知识结构、政治状态、经济情形……等等历史条件以及“参与姿态”，相互作用从而孕育了人们的这一认识结论。也正因此，历史条件和“参与姿态”的变化，引发了“优先性”的结论的变化。概言之，就普遍意义而言，从事法学知识生产的主体如果总是身处具体历史语境中，那么，法学知识的历史语境化，以及由此而来的 “其道路是变化而非进化”的结论，则是我们只能直面的一个逻辑结论。

将法学知识视为不属“科学”、“真理”一类的知识，是否会导致极为消极的理论结果？或者，我们可以追问：从法学知识话语中删除“科学”、“真理”一类的修饰性的关键词，法学知识是否将会无所适从？我认为，恰恰相反，我们不会无所适从，我们倒是正因此可以获得更为积极的实践意义。在法律的语境中，当我们实现了一类知识认识的消解转换，将法学知识不再视作“科学”的、“真理”的，我们将会更为贴近法学知识与法律实践相互关系的真正意义，法学知识本身，亦将获得十分庆幸的全方位的再次解放。作为法学研究个体的法学学者及其共同体，便有理由，从而便会自觉，将法学知识的编织融入主体存在其中的法律生活。法学知识的构建，我们便会由衷地相信，应该积极参与社会法律实践中的“真实斗争”，在多方不同乃至对立的价值意见之中论辩、甄别和抉择，而且是在相互理解的场景中将论辩、甄别和抉择予以启动、展开和深化，从而在这过程中，真正实现法学知识作为制度创新的因素之一。同时，作为法学研究的个体学者及其学术共同体，便有理由，进而便会自觉，在具体历史社会语境变迁之际，调整法学知识的动态策略，使之真正适应动态中的法律实践，并在其中“商谈”——而非貌似指导——法律道路的有益前景。就历时法学来说，我们便会自觉承认，基于当下社会法律实践需求来判断历史时序中的法律现象的有益与无益、可否借鉴与抛弃，都是自然而然的。就共时法学而言，我们便会自觉相信，将其编织融入激荡热烈的法律生活中，使其焕发时代气息，并将其变为法学家与法律家乃至平民大众之间的具有实践目的的对话机制，是深切的社会职责所在。由此，法学知识，无论作为相对片段的，还是作为相对整体的，均将在来自社会法律实践之际又再重返其中，在重返的道路上，并在自我调节和自我推动的同时，成为社会法律实践的话语调节器和推动器，落实自己的真正位置和角色。[65]最为重要的，作为法学知识生产主体的学术共同体，将会自觉警惕来自内部的理论“霸权”，使自身有能力发现一类号称“科学”或者“较为科学”[66]的普遍主义法学知识极为可能属于乔装打扮的特殊法学知识，并使自身在内部实现交流对话的民主机制，从而，将法学理论话语中的民主因素，通过“参与”现实的能动过程，融入具体历史语境中的社会法律实践，进而，不断实现在社会法律实践中警惕、批判、瓦解任一“骄横”霸权的目的。而这一切，都将全面、而又彻底地实现法学知识以及作为法学研究者的知识分子的原本就应具有的“积极参与式”的人文关怀和社会责任感。

最后，如果有读者认为，本文全文论述针对“法学知识科学性”的学术情结而言颇有浓重的怀疑论倾向，那么，我十分乐意接受这一判断。但是，我必须强调，我们不能因为“怀疑论”一词的贬义，以及由此而来的语词“谴责”直至修辞“压制”，来拒斥问题的认真分析。问题的认真分析，或许可使我们发现，在法学与法律的语境中，这类“怀疑论”完全可能机巧地融入“理论来自实践并在实践中发展”这一人人又都乐意接受的朴素判断，并使其增添新鲜生动的学理认知意义。

接此，我要重申，作为本文叙事结构出发点和中心点的“法学知识无法成为普遍客观精确”这一陈述，自然不是新鲜见解。然而，正如本文开始部分所暗示的，对法学知识生产的“社会性考查”，对其细致的“微观”分析，而且最为重要的，将其中隐藏的具有中枢作用的“法律概念”诸词汇“探讨性”使用揭示出来，可以赋予这一陈述以新的意义和学理力量，驱散其头顶被罩盖的具有歧视压抑用意的“相对主义”修辞阴霾，进一步而言，也是至为关键的，可以使我们更为关注、以及更好理解法学知识的“实践参与性”。就此而言，重新检视“将法学知识变为科学知识”的学术努力，便是重新质问、追究、反省法学知识及其学者的社会责任立场，便是重新寻找法学知识曾经失去（或者可能将要失去）的“实践天堂”。

注释

[1] 本文分析的“法学知识”，是指学术语境中的法学知识。其包括诸如法理学、宪法学、行政法学、刑法学、民法学，法律史学等等业已被今日既定“学科分类”范式观念规制的学科所产出的知识。

[2] 对于这一点，因其数量之多，我们也许已经不可能进行广泛统计以作出数字上的说明，或者进行大量的例举。相反，我们似乎应该寻找难以寻觅的没有使用“科学”语汇的对立面的例子，以从反面说明“科学”意识化修辞是如何占据了法学知识语词使用的广泛场域。

[3] 例如，在一本刑法学术著作中，有作者指出，刑法作为一门科学的诞生，是以实然性为基础的。“科学性要求某种理论命题是对相当范围内的现实事物的客观规律的揭示与概括……”。有独立学术品格的法学家，应该超越法律，揭示那些隐藏在法的背后的规律性的东西。参见陈兴良：《走向

哲学的刑法学》，法律出版社 1999年版，第17、56页。在一篇文章中，有作者提出，法学学术应该具有独立的特性和理性，应该是一门科学，而且学人要有自己的学术品格。参见陈景良：《新中国法学研究中的若干问题——立足于1957-1966年的考察》，《法学研究》1999年第3期。

[4] 在当下中国法学中，除了为数不多的学术文本之外，大多数不大赞同在法学知识的各个细节上贯彻意识形态内容的指导。这是强调了相对于“一般”的“个别”的重要性。关于这一点，可以参见《中国法律年鉴》（1987-1999，中国法律年鉴编辑部编辑，法律出版社1987年至1999年版）中有关法学各科发展概况的陈述。亦可参见《法学研究》、《法学家》等法学刊物若干年来发表的“各科法学研究综述”等文章。

[5] 大体来讲，第二类向度的学术策略，主要体现在中青年法学学者的学术文本中。

[6] 这里需要说明的是，两者虽有相同之处，但是，因为前种科学式观念赞同某类意识形态的宏观影响，所以，其中“科学”一词有时便失去了前文所例举的诸种含义中的“中立”、“知识分子独立精神”等等。

[7] 关于“法律科学知识”的问题，需要在此进一步作出说明。在法学研究中，中国的相当一些法学学者是从“规范（或规则）研究”而非“经验研究”的角度来使用 “法律科学”一词的。他们有时认为，法学是专门研究“规范”（或规则）以及“规范（或规则）相互关系”的。但是，即使是这类法学学者，其理论的根基部分也时常和“经验”的判断密切联系，亦即，其依然是以作为实际存在的“法律现象”（如法律文字文本）作为对象的。这与19世纪英国法学学者John Austin和20世纪美裔奥籍法学学者Hans Kelsen的观念十分接近，也可以说，在学术渊源上主要来源于后两者的思想。有关Austin和Kelsen对“规范（或规则）研究分析”的强调，以及这种强调是以“经验观察”为基础的言说，可以参见John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law， 5th， revised and edited by R. Campbell， London： John Murray， 1885， p. 1072；John Austin， The Province of Jurisprudence Determined， ed. W. Rumble， New York： Cambridge University Press， p. 112；[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，《作者序》以及第4页。

当然，这种“法律科学知识”观念也十分相信实证分析研究之后的“理论指导实践”，正如John Austin所言，“通过对法律制度的分析，我们能够获得这样一个认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义”。见John Austin， Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law， 5th， revised and edited by R. Campbell， London： John Murray， 1885， p. 1073.同时，其也相信，经过实证分析研究之后，可以发现现存法律现象的不足或弊端，从而开出适宜的“建设性”药方。

[8] 在本文中，我将法学知识分为“历时性”和“共时性”两类。前者可称“历时法学”，后者可称“共时法学”。这样分类，仅仅出于本文分析方便的缘故。后文对两者将作出说明。当然，有关这样的分类，有的著作也提到过，参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社1999年版，第1页。

[9] 比如深受西方哲学阐释学和后现代思潮影响的法学，早已论及了这一提法。

[10] 一般而言，人们惯认为实践中的法律知识是“实践性的”、“经验累积性的”，是为具体问题的解决而提出的，因而和法学知识有着显著区别。前者是法律家操作的对象，后者是法学家操作的对象。

[11] 因为当下中国的各类法学知识，首先是以法律、宪法、刑法、民法……诸概念作为基本前提的，故而分析这些概念的实践中运作状态至关重要。

[12] 法学是否属于社会科学，在学者中是有不同意见的。在此，我采用一般性的赞同意见，将前者归入后者。

[13] “科学主义”包含了一种十分重要的“帝国”（或“沙文主义”）意图，即用一种颇为类似近代以及现代自然科学的实证研究范式“广泛统治”法学研究。笔者在已发表的一篇文章中，大致分析过法理学中的“科学主义”的困境。见拙作：《法理学的基本使命与作用—— 一个疑问和重述》，载《法学》2000年第2期。在本文中，我将此种讨论扩展至大多数法学，而不限于法理学。同时，我将在其他方面进一步深化拓展这一主题的叙事进路。其目的，在于使人们更进一步理解“法学语境中反科学主义”这一立场观点的学理空间和意义。

[14] 虽然，严格来说，一切可以作为分析对象的“存在”都是历史意义上的存在，但是，在此我尊重时下法学语境中约定俗成的看法：一定时期之前存在的法律现象，是 “法律史”的研究对象，而当下存在的法律现象，另当别论。有关一切可以作为分析对象的“存在”都是历史意义上的存在的观点，可以参见意大利学者克罗齐（Benedetto Croce）的著名论述。见[意]贝奈戴托·克罗齐：《历史学的理论和实际》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英译，傅任敢汉译，商务印书馆1982年版，第1页以下。

[15] 最为常见的例子是，讲述法律史的学术文本总要阐述一下共时法学的基本理论设定，讲述法理学、宪法学、刑法学、民法学等等学科的学术文本，总要夹带历时法学的“历史回顾”言述。比如，《清代民族立法研究》这一中国法律史文本，在讨论嘉庆二十年（1815年）编纂的《理藩院则例》是否为“法典”时，便提出了 “‘法典’都具有较强的稳定性、较大的普遍性、较高的概括性”这一共时法学的基本理论。参见刘广安：《清代民族立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第13页。再如，《民法典草案的基本结构》这一民法学文本，在讨论中国民法典起草的理论问题时，回顾了大量的国外民法典制定的历史。参见徐国栋：《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2000年第1期。

[16] 比如，民国时期的中国法律史文本，其中有些（如瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆1947年版）认为清乾隆年间祝庆祺、鲍书芸编撰的《刑案汇览》中所表现出来的“法律现象”颇为重要，但在1980年代，中国法律史研究性文本，通常来说并不认为其中的“法律现象”多么重要，它们更多关注条文章典文字性的法律制度。反之，在以往的一段时期之内，许多中国法律史文本不关注中国古代官府法律裁判与民间自我息讼的相互关系，而近些年来相当一些中国法律史文本开始注意这一点了。

关于“合法”资格的有与无，我们可以发现，明清时期的大量民间笔记所记载的“法律活动”，在相当一段时期内并不被当代中国法律史文本所关注（当然，笔记中也有一些“法律活动”被一些《古代案例选》之类的文本所记录，但是，很难说这些记录是法学研究性的法律史学术文本），只是到了近些年，才有法律史文本开始对其进行研究（例子参见徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社

2000年版）。

[17] 举例说明。在当代中国法律史研究中，可以发现，大体存在两种研究模式：规范研究和法律社会学研究。前者特别强调了《唐律》、《大清律例》等文字章典的重要。后者强调了社会之中司法判决、纠纷调解、契约活动等法律实践活动的重要。两者的分歧，不仅在一般性法律史的言述中，而且在历史法律个案的言述中，都是存在的。我们可以发现，试图说明谁者才属真正重要，非常困难。因为，两者的法律观念（如文字中法律观念和行动中法律观念），以及在说明这些“法律文本”对社会法律运作整体的效果的结论上，是完全不同的，各成一说。不奇怪，各类“法律文本”之间的实践互动关系十分复杂，从不同角度方面切入，得出不同的“重要性”论断，将是十分自然的。

[18] 这就不奇怪20世纪意大利学者克罗齐说，对过去现象个体“选择的决定永远是从实际动机作出的，它归结为保存或忽视的活动。我们在这种保存或忽视中实现我们的活动，从这种保存或忽视中，后来就为事实捏造出一种客观性质，以致把它们说成是‘有价值的事实’或‘在历史上无价值的事实’，是‘历史的’事实或‘非历史的’事实”。见[意]贝奈戴托·克罗齐：《历史学的理论和实际》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英译，傅任敢汉译，商务印书馆1982年版，第85页。

[19] “宪法”、“刑法”、“民法”等等词汇，正如学界时常说明的，是经由日语词汇翻译且具有西学性质的法律分类词汇。对描述某些国家历史中法律现象来说，它们基本上是没有问题的。但对描述中国历史中法律现象而言，可能存在较大问题。在本文中，鉴于中国时下法学词汇术语已是如此状态，为叙述也为阅读方便，我将继续使用这些法学分类词汇作为描述工具，暂且不论其对中国历史法律现象可能具有的问题。

[20] 显然，就日常语言使用而言，“大家”这一概念是地域性和阶段性的概念。因此，来自“大家认可”的“权威”也不免是地域性的、阶段性的。

[21] 试举外国法学作例子。在欧洲中世纪以及近代初期，一些极端自然法学理论主张者认为，只有意志而无理性或不符合自然法的法律不是法律。见阿奎那：《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第104页以下；另见William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 16th， London， 1825， I： p. 41.但是，在今日西方，已经极少有人这样认为了。在欧洲中世纪以及近代初期，相当一些学者（如阿奎那、格老秀斯、孟德斯鸠等等）认为，自然法、自然法则甚至“理性”等一类东西，是法律。但在当代，西方法学学者已极少有人这样认为了。

[22] 如学界一般认为，“法”一字，在相当一些中国古籍中是“法式”、“法度”的意思。但在现在，其通常是指以国家制定或认可形式出现的法。

[23] 这在中国法律史研究中十分明显。比如，“民法”的旧时用语有时是“文律”、“民律”等等。

[24] 例如，众所周知，汉代词典性质的《说文解字》对“法”一词的解说，同时下中国的词典极为不同。

[25] 这就不奇怪，美国著名历史学者Carl Becher说：世界上“不但包含着保存下来的历史事实，也包含着没有保存下来的真实事件”。见[美]卡尔·贝克尔：《什么是历史事实？》，载《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社1984年版，第231页。

[26] 所以，克罗齐在其论述史学理论的著作中说：“新闻、文件、纪念文字多得很，全部收集起来不仅不可能，而且和文化目的本身是背道而驰的；……公立档案库中不仅谨防地收集报纸和保存报纸，并编出目录，而且也极力扔掉无用的报纸。”见[意]贝奈戴托·克罗齐：《历史学的理论和实际》，[英]道格拉斯·安斯利（Douglas Ainisilie）英译，傅任敢汉译，商务印书馆1982年版，第83页以下。

[27] 如纸张氧化而腐烂从而使其中文字不能阅读

[28] 再者，联系前面阐述的第二方面，即何以某些事物现象被称为“法律的”，我们可以觉察，即使历史证据的呈现已经不是问题，我们依然面对以“法律”观念作为根据决定取舍的基本困境。

[29] 在中国法律史研究群体中，相当一些学者已经承认，以正史文本出现的某些“宫廷记录”，极为可能隐藏遮蔽了历史真实。这些“宫廷记录”，有时是在歌功颂德，有时是在诋毁贬抑。

[30] [美]卡尔·贝克尔：《什么是历史事实？》，载《现代西方历史哲学译文集》，张文杰等编译，上海译文出版社1984年版，第229页。

[31] 关于释义循环的问题，可参见[美]D·C·霍埃：《批评的循环》，兰金仁译，辽宁人民出版社1987年版，《英文版前言》。从事中国法律史以及外国法律史研究的学者，鉴于某些法律正史资料的不甚可靠，进而时常依赖其他一些非法律正史资料或一些“边缘”性文本，比如野史记载、民间传说、文学作品，个人传记等等，来与这些法律正史资料相互印证，以求历史中的“真实”。其实，如果对释义循环理论有所了解，就会发觉这样做法除了增加“自信”之外，恐怕依然不能解决 “真实”的问题。其他非法律正史资料和“边缘”性文本如同法律正史资料一样存在着是否可靠的问题，其也依赖后者的辅助说明。

[32] 亦可称“前结构”，是哲学阐释学的用语。它指人们头脑中预先存在的观念及思考方式。参见[德]汉斯-格奥尔格·伽达默尔：《真理与方法：哲学诠释学的基本特征》（下卷），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版。

[33] 对这样一种实证主义姿态的描述，可参见Reginald Parker， “Legal Positivism， ” in 32 Notre Dame Lawyer （1956）。

[34] 英国学者David Walker指出：“准确来说，任何人只不过是了解世界上曾经存在或现存的一些法律制度而已。”（David Walker， The Oxford Companion to Law， New York： Oxford University Press， p. 754）

[35] 这一道理是浅显自明的，然而，却容易被人们忽略和遗忘。

[36] 当然，我们可以发现，有些研究者可以不顾“资源权力”的制约另辟溪径。但是，“科学式”的法学研究必然依赖资源的有效支持，至少就实证材料而言是如此。难以想象，没有资源支持的研究，可以提供要比受到资源支持的研究更多的材料说明。许多学者已经注意到了“钱”一类资源对学术研究的重要意义。法学学者的例子，参见苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年版，第179页。

[37] 在此我使用“时常”一词，是因为我并不绝对地否认有可能出现极为个别的、并不在乎对自身资源获取构成障碍的财物支持者。另需注意，我在这里的分析，更为适合于本文开始部分提到的第二向度的科学式学术努力。

[38] 当然，这里不否认，个性化研究者对抗现存的学术范式和“游戏规则”的行动，有可能成为后者动摇和瓦解的因素之一。但是，这是极为有限度的。后者的动摇和瓦解，如果可以出现，最终也是依赖学术共同体中的某些“群体”的共同行动及其不断壮大。

[39] 严格来说，阅读和观察与思考的关系并非纯粹是单向的。思考有时也完全可以成为阅读和观察的前提。换言之，没有思考以及由此而来的困惑，也许也就没有进一步的阅读和观察。所以，我在这里用“一般来说”来论及阅读和观察是思考的前提条件。

[40] “学科规训”的意思，

在此是指某类或某些学科知识对研习者的潜在驯服和制约。

[41] 比如，用法律社会学知识质疑法律规范学知识。

[42] 当然，也可能出现这样的情形，一些学者依赖其他学科比如经济学的知识来质疑一类法学知识。但是，此时的质疑者，实际上是以“经济学化”的法学知识来质疑的。经济学的知识在这里是法学思考的一类工具、学术武装，而非单纯的经济学问。单纯的经济学问如果不融入法学思考的理路，是无法进入法学语境的。

[43] 作为例子，我们可以注意到，在中国法律史的研究中，近些年来出现的对过去时序中“民间法”（习惯法）以及“民间法”（习惯法）和“国家法”的关系的研究，显然是在另类的法学观念“前见”的影响下展开的。这方面较为典型的文本，可以参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版。

[44] 较近时期国外对这种“局外人”的法学立场的典型描述，以及对其进行的当代辩护，可参见英国法学学者Ruth Gavison， “Comment， ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy， ed. Ruth Gavison， Oxford： Clarendon Press， 1986， pp. 21-34.

[45] 孔德说，实证包含四个意思。其一是与虚幻相对的真实；其二是与无用相对的有用；其三是与犹豫相对的肯定；其四是与模糊相对的精确。见[法]奥古斯特·孔德：《论实证精神》，黄建华译，商务印书馆1996年版，第29-30页。关于西方现代实证法律科学观念和孔德实证主义观念的关系，可参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 91-95.当然，美国法学学者Horald Berman说，在12世纪的欧洲，已经出现了类似的实证法律科学。参见Harold Berman， Law and Revolution， Cambridge： Harvard University Press， 1983， pp. 152-154.也有人认为，在古罗马已有类似的法律科学。参见David Walker， The Oxford Companion to Law， Oxford： Clarendon Press， 1980， p. 750.不过，就当代法学而言，实证的法律科学观念与欧洲12世纪的实证法律科学以及古罗马的法律科学的关系并不密切。

关于近代以及现代（1950年代以前）自然科学的实证精神与实证法学科学观念的关系，可参见Hubert Rottleuthner， “Legal Theory and Social Science， ” in The Theory of Legal Science， ed. Aleksander Peczenik， Lars Lindahl， and Bert van Roermund， Dordrecht： D. Reidel Publishing Company， 1984， p. 525.另可参见Dennis Lloyd， Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981， pp. 105-108.还可参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 93.

中国法学中的“科学”态度和西方法律科学观念的关系较为复杂。一般来说，近20年出现的中国法学“科学”态度，既和西方的法律科学观念关系密切，也与前苏联的一类意识形态内容指引下的科学观念具有联系（但是联系比较疏松）。只是，前苏联法学中的科学观念，撇开意识形态内容指引的问题，我们可以发现，也主要是来自西方法律科学观念的言说。关于这一点，可以参见[苏]C. C. 阿列克谢耶夫，《法的一般理论》（上册），法律出版社1988年版，第1-5页。这样，追根溯源，可以认为，中国法学中的“科学”观念和孔德的实证主义以及近现代自然科学的实证观念有着学术源流关系。

[46] 应该指出，我在后面作出的进一步分析，在一定程度上是受美国学者Ronald Dworkin的理论的启发而作出的。其理论的要点，参见Ronald Dworkin， Law‘s Empire， Cambridge： Harvard University Press， 1986.

[47] 需要注意，有时，人们可能认为除了第二种陈述之外，其他陈述都表达了“自由裁量审判”的意思。在此，我在“法律裁决”、“依法裁决”之下加注强调符号，是排除“自由裁量审判”的意思。我们肯定可以发现，许多人甚至许多法律裁判机构，在用除第二种陈述之外的其他陈述表达的意思来表达自己意见时，并不认为是因为出现了“自由裁量审判”的需要。相反，他（它）们依然认为，这还是在从事“法律裁决”、“依法裁决”，至少是在法律的框架之内。例如，在人人熟知的美国 Riggs v. Palmer案中，法院使用了第一中陈述来表达法律判决意见，同时，法院认为自己是在“依法裁决”。参见N. Y. 506， 22 N. E. 188（1889）。

另需说明的是，我在这里提出的有关“依法裁决”的观念，是美国学者Ronald Dworkin在其著作Taking Rights Seriously里曾经讨论的。参见Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977， chap. 2.

[48] 所以说有时是含蓄表达，是因为有些意见表述并不直接说明“法律是什么”，比如，前面提到的“应注意法律专家的学理意见”这一表述，就是一例。它没有直接说学理意见是法律的一部分，但是，在主张于法律纠纷中使用学理意见作为依据时，并认为这样依然是依法裁决时，这一表述是在含蓄表达“法律是什么”即法律学理也可成为法律的意见。

[49] 在前述的例子中，我们完全可以将其中的“法律”一词转换为“宪法”、“刑法”、“民法”……等具体法律的用词，从而具体说明在具体法律中的类似情形。

[50] 只要不断争论，这种持续展开便是十分自然的。而且，持续展开中表现出来的论说方向，也是多维度的。

[51] 这里另有一个重要问题需要注意，有些学者认为，“法律”一词以及其他法律词汇的含义是有“确定中心”和“模糊边缘”之分的。参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 382；Herbert Hart， The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961， chap. 7.根据这种看法，一般来说，在法律实践中，人们对“法律”一词会有大体一致的看法。由此，本文所说的“探讨性”使用不过是“模糊边缘”的问题。但是，这一理论的立论极为可能是难以成立的。因为，在法律实践“斗争”中，人们即使感觉有一个一般性的“法律”概念，依然会基于自己的利益需求、道德立场、政治见解，在对立争议场景中赋予“法律”一词以不同的意见，即便是针对所谓的“确定中心”含义来说也是如此。换言之，在法律实践中，资源有限以及价值观念的分歧，总会“破坏”、抹去、消灭所谓的“确定中心”和“模糊边缘”的界线，从而使人们无法断定，哪种含义属于“确定中心”，哪种含义属于“模糊边缘”。

[52] 例如，2000年11月最高人民法院颁发了《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]33号）。其中第五条规定：“交通肇事后，单位

主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。” 1997年《刑法》第一百三十三条对这类情形是没有明文规定的。最高人民法院称，这是根据《刑法》有关规定作出的。类似情形，可以参见该《解释》第六条、第七条等。我们可以发觉，最高人民法院实际上是以不自觉的方式主张了一种法律概念：法律不限于明确文字规定，它也包含了隐含内容。于是，上述规定，在最高人民法院看来，是将《刑法》的隐含内容加以明确，尽管最高人民法院没有清晰这样表示。

[53] 毕竟，“科学式”的共时法学得以成立，起码首先依赖在当下社会中的“宪法”、“刑法”、“民法”……特别是一般意义的“法律”一词在含义上的统一使用。正如凯尔森所说，科学的法学理论的出发点，是日常生活中“法律”一词的通常使用。见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社 1996年版，第4页。

[54] 实际上，在中国法学中，理论家们时常“推销”并向他人灌输自己的法律诸概念，然而，中国的法律实践依然呈现了使用法律概念的多样化景观。我们时常可以看到法律实践者运用各类论证资源，在自己的“法律裁判”中彰显法律的概念。当然，中国法律实践者一般不是以直接提出自己的“法律诸概念”见解的方式，而是通过实践中的“法律”（而非“事实”）问题的争论，来表现这一点的。比如，当“婚内”事实查清之后，法律实践者会争论其中的刑法定性问题，并通过定性的争论，表现出对“刑法”（甚至其他具体法比如婚姻登记法）基本概念和理论的不同见解。在国外，自然也有类似情形。有美国法学学者指出，尽管美国著名法学家 Wesley Hohfeld对法律科学的一般基本概念进行了系统逻辑的分类，并对基本概念的含义作出了细致阐述，而且迫切希望法律实践家可以遵循这些概念的分析，但是，美国法院在实践中并没有尊重Hohfeld的意见，倒是依然继续多元化地使用法律的基本概念。参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， pp. 383-384.虽然，这里不是直接提到“法律”一词的概念。

[55] 这里所说的“精确探讨”使用，不同于前面所说的实践中出现的带有争议的“探讨性”使用。但是，两者之间有着密切联系。这一点，后文将作出说明。

[56] 见[奥]维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译、陈维杭校，商务印书馆1996年版，第12页。

[57] 我在此展开的有关一般原则和具体规则关系的“抽象论说”的假设，是参考了美国学者Ronald Dworkin的分析。参见Ronald Dworkin， Taking Rights Seriously， Cambridge： Harvard University Press， 1977.但是，Dworkin理论的后续部分以及目的，与本文是不同的。

[58] 参见Michel Foucault， Language， Counter-Memory， Practice， ed. D. Bouchard， Oxford： Blackwell， 1977， p. 208.

[59] Valerie Kerruish， Jurisprudence as Ideology， London： Routledge， 1991， p. 2.

[60] 我使用“可能”一词，是因为，即便在自然科学中，也有观点认为自然科学中产生的观念和结论时常并不以“实证”为基础或标准。参见[英]卡尔·波普尔：《猜想与反驳——科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社1986年版，第318页以下；[美]保罗·法伊尔阿本德：《反对方法：无政府主义知识论纲要》，周昌忠译，上海译文出版社1992年版。

[61] 自然科学如何对法学中的“科学观念”产生影响，是一个非常重要的问题。我们时常可以发现，许多从事法学研究的学者，总以自然科学为楷模，甚至移用自然科学的知识，来标榜或支撑自己的学术运作。但是，这是另需探讨的问题。

[62] 如美国学者Edgar Bodenheimer就指出过，各类法学理论的可贵之处，便在于它们可以成为法学大厦的建筑之石。参见Edgar Bodenheimer， Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1974， p. 163.

[63] 我以为，将这种“法律真实”视为虚构的，并不过分。

[64] 在此，我想例举人人熟知的沿袭罗马私法而来的法学知识作为说明。1950年代，中国在各个方面呈现了新旧势力（包括政治的、经济的和文化的）激烈争夺的特殊历史情形。在这种情形中，我们会发觉，沿袭罗马私法而来的法学知识是不适宜的，亦即在当时历史条件下“劣于”另类的具有社会主义特征的私法法学知识。相反，到了1980年代，随着市场经济化的发展，罗马私法的内容可能是非常不错的。

[65] 在此，可能有人认为，我作出的分析具有“理论来源于实践”这一朴素说法的影子。对此我不完全否认。然而，我要强调的是，我作出的分析与“理论来源于实践” 在许多重要方面是不同的。“理论来源于实践”，依然强调了理论研究者对实践活动以及对实践中出现的“抽象论说”的观察、抽象和概括；而我作出的分析的意图，正是希望证明理论研究者的工作不过是以隐蔽方式从事实践中的“抽象论说”，是实践中的一个组成部分。“理论来源于实践”在分析理论与实践的关系的同时，既强调了两者的联系，也坚持了两者的区别。而我的阐述在分析理论与实践之时，既强调了两者的联系，又淡化了两者的区别，甚至将两者视为一个“事物进程”的“正面与背面”。因此，我的分析，虽然不排斥“理论来源于实践”这一语汇编织，但是，的确试图在其中输入新的意义和内涵，使其呈现出新的叙事空间和思路。

[66] 此处提到“较为科学”，是因为，一类承认自己不是绝对科学但是却相信自己是相对科学的法学知识，有可能借助“比较”一词，来表明自己“相对而言较高”的合法性。

中山大学法学院·刘星