行政强制法争议中前行

2007年10月25日下午，被称为行政法典三部曲之一的行政强制法草案在十届全国人大常委会第三十次会议上进行第二次审议。距离2005年底的一审，二审过了将近两年才提起。对这部规范行政权力、保护公民合法权益的重要法律来说，立法时机是否成熟，法律是赋予行政机关更大的权力，还是要限制其权力的行使，社会各界一直存在广泛的争议。

核心提示：

2006年8月11日，在北京市中关村1号桥东南角，海淀区城市管理监察大队在执法过程中遭暴力抗法，副队长李志强被抗法者刀刺脖子。经海淀医院全力抢救一个多小时，37岁的李志强不幸身亡。此事震惊全国。

“谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子”；“谁工作捅不开面子，谁就要换位子”；“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”。2004年，嘉禾这个名不见经传的地方，因为“野蛮拆迁”而名声大振。

近些年来，暴力执法与暴力抗法以不同的形式出现，给社会带来了许多不和谐、不安定的因素。制定一部相应的法律已迫在眉睫。2007年10月25日下午，行政强制法在十届全国人大常委会第三十次会议上进行第二次审议，距离2005年底的一审已过了将近两年。法律的难产也预示着其中问题的复杂性和艰巨性。行政强制法究竟何去何从，依然迷雾重重。

立法时机是否成熟？

行政强制法与行政处罚法、行政许可法并称为“行政法典三部曲”。行政强制法早在1999年前后纳入了立法者的视野。当年3月，全国人大常委会法工委就开始了起草工作，并于2002年形成了行政强制法的征求意见稿。

“其实当时准备搞的是行政程序法。”全国人大内司委委员、国家行政学院法学部主任应松年告诉记者，1989年，中国首部行政单行法行政诉讼法出台之后，就开始设想行政程序法。行政程序法是各国行政法律的核心。但当时立法时机不成熟，无论是高层还是民众对程序重视不够，因此才设想将行政领域的问题逐个单独立法解决。

行政处罚法解决的是乱处罚，行政许可法解决的是乱审批，两部单行法对规范政府权力都起到了重要作用。相比于这两部法律，行政强制法的制定并不那么顺利。2005年12月26日，行政强制法草案第一次审议时，不少委员就对立法时机是否成熟提出了不同的看法。2007年10月25日第二次审议时，仍然有委员主张暂缓立法。

有些委员和全国人大代表提出，行政强制法规定的内容已有专门的法律调整，公民本来就是弱势群体，再强调给予行政机关行政强制权力，恐怕会引起很多矛盾，政府与普通群众的关系可能会更紧张。

“这实际上是对‘强制’的误解。”北京大学法学院教授姜明安认为，一些人一听行政强制，就认为现在行政机关的权力相当大，强制程度已经很厉害了，怎么还要赋予它们更多的权力呢？实际上行政强制法的立法宗旨不是强化行政机关的权力，而是规范其权力的行使，防止滥用。“不是授权法，而是规范法，对权力进行控制和制约。”

根据行政强制法草案的定义，行政强制分为两种，一种是行政强制措施，是行政机关在实施行政管理时，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。另一种是行政强制执行，是指行政机关做出行政决定后公民不履行，于是由行政机关自己或者申请法院，强制公民履行。

应松年解释说，行政强制措施是行政机关查处违法行为之前，为了查明事实真相，防止证据流失采取的强制手段。比如警察怀疑某人从事违法犯罪行为，对其进行传唤；行政机关对涉嫌违法企业的财产进行查封、扣押等。一旦查清确有违法行为，就进行行政处罚，拘留的拘留，罚款的罚款，查完了发现没有违法行为，就要解除行政强制措施。

“行政强制是用国家强力对公民的人身自由、财产进行干预，是一种比行政处罚还要严厉的措施，用得不好就会伤害老百姓。”应松年说。

目前我国行政强制领域存在两大问题，“软”和“乱”。“软”指的是对违法行为打击不力，行政强制执行难等。

“乱”则体现在多个方面，首先是行政强制措施设定权混乱。资料显示，中国现行法律法规中有48部法律和72部法规对各种行政强制措施作出了规定，其名称多达200多种。除法律外，行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章都规定了相当多的行政强制，有的规范性文件也涉及到行政强制。有些下位法的规定甚至直接与上位法冲突，一个国家的行政强制法律体系这么混乱，实施过程中必然也会混乱。

其次，行政强制的种类繁多。据浙江大学行政强制法课题组统计，从1950年至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式。

第三，执行中主体混乱，各种名目的执行队伍，既无法定行政强制权，又无法律授权，却可以任意实施行政强制，由此而常常激化矛盾。

姜明安也表示，行政强制法的问题不是是否立法、立法过早，而是能不能解决好行政强制“乱”和“软”的问题。制定行政强制法正是要破解这两大问题。

是限权还是扩权？

除了时机问题外，争议还体现在：国务院行政法规和地方法规是否有权设定行政强制？设定权是否应该下放？是限权，还是扩权？两方面的意见代表了两方面的忧虑：一方面是对行政权力滥用的忧虑，一方面是对违法现象泛滥的忧虑。这一忧虑贯穿了这部法律审议和征求意见的全过程。

草案确立了“行政强制由法律设定”的原则。但考虑到我国各地情况差异很大，对行政法规、地方性法规也有一定授权，比如“属于地方性事务的”，地方法规可设定如查封、扣押之类的行政强制措施。

最高人民法院、中国公安大学、吉林省人大常委会相关人士不赞同给地方立法开这个“大口子”。他们认为，“地方性事务”具有很大的不确定性，随着法律和行政法规日益完善，无须地方性法规规范行政强制。

草案一审、二审时，全国人大常委会委员郑功成均表示不赞同地方性法规可以设行政强制权，“因为地方立法都可以设定行政强制，就会无法控制，地方保护主义必然使行政强制措施被滥用。”

但国务院法制办、北京市人大常委会有关同志认为，立法机关不可能凡事都对行政权做出详细的规定，因此广泛的授权势在必行。要防止权力滥用，应该通过制度设计，而不是通过拒绝授权来约束行政机关的手脚。有单位提出，行政处罚法和行政许可法颁布实施后，地方立法权已经削弱，如果行政强制法再次削弱地方立法权，地方立法对于国家立法的辅助作用将基本丧失，也无法满足管理地方性事务的需要。

应松年对此的看法是，对于人身自由、财产的处罚，只能由法律设定，法律的覆盖面不够，可以授权行政法规、地方性法规设定，但授权要越来越小，越来越严格。他认为，政府规章绝对不能有行政强制设定权的，地方性法规如果要设定，要报全国人大批准。“查扣、扣押公民和企业的财产是大事情。”应松年说，行政机关把人家的仓库封一个月，企业的经营就全完了，所以授权要谨慎。

姜明安对此持大致相同的观点。“行政法规、地方性法规的设定权要保留的很少。尤其是行政法规，今后要由全国人大来制定。”但他也承认，现在的立法制度还不能保证做到这一点。全国人大及其常委会每年开会的时间有限，审议通过的法律不可能太多，势必要授权国务院制定行政法规。为了防止地方权力的滥用，今后要逐步设立违宪审查制度。

“官告民”与“民告官”

在行政强制的执行程序上，限权和扩权的忧虑也贯穿始终。到底是规定更严格的程序好，还是赋予行政机关更多的处理权限好，也引起了较大的争议。

草案规定：行政机关实施检查、调查等监管活动进入生产经营场所，必须要有法律、行政法规的依据，没有依据，当事人有权拒绝。针对城管执法过程中踹摊子等现象，草案规定了“在市容监管中，行政机关不能扣押经营者经营的商品和工具”，这些都是对行政机关的严格约束。

有人提出，这样规定对政府来说，在操作中会有比较大的难度。行政机关的检查、调查是一种常规的管理行为，有时需要进入生产经营场所。生产经营场所的范围是非常宽泛的，包括企业，也包括个体户，且其行为是不太规范的。如果对他们的检查都必须要有严格的法律程序，可能政府的管理行为会受到比较大的限制。

近年来城市管理难度大、成本高，小贩和城管捉迷藏，被称为“猫捉老鼠”。如果规定不得扣押物品、工具的话，可能小商贩躲都不躲了，你说你的，他卖他的。

对此，姜明安认为，行政机关的权力滥用是首先要解决的问题。目前行政机关进入人家的住宅、工作场所、生产经营场所调查、检查太随意，像技术监督局、工商局等部门都可以到人家单位里去查，扣留东西，这是不妥当的。“应该有个检查证或者搜查证，行政机关事先到法院或者县级以上政府申请领取检查证，持证检查，否则很容易侵犯公民权利。”

而对于紧急情况，比如违法情况不采取强制措施就无法阻止，可以进行“即时强制”，事后再补办手续。“但即使强制也是个例外。”

强制执行是由行政机关自己执行，还是交由法院执行？这是草案引起的另一个争议。

应松年介绍说，英美法系的国家行政机关都不自己执行，交由法院去裁决。大陆法系的国家中，法律有明确规定的，行政机关可以直接执行。我国采用的体制是自己执行和到法院申请执行的体制，只有小部分行政机关有强制执行权，大部分没有执行权。

“这个体制带来一些问题。如果法院对行政机关的强制执行申请，只是形式上的审查，法院就成了行政机关的执行部门，这和法院居中审判的性质不相符。”姜明安说，如果是实质审查，就要涉及调查取证，无疑会影响行政效率。

姜明安赞同实质审查，“实际上等于‘官告民’。行政诉讼不仅仅是‘民告官’，也是允许‘官告民’的。”法院应该做的事是居中裁判行政决定是不是对的，双方都可以请律师，在法庭上辩论。如果官方胜诉，那么强制执行。

“官告民”肯定会影响行政效率，但可以通过设立紧急执行程序来保证，诉讼过程中，不终止执行。“当然紧急执行程序只能是例外”。

谁来进行行政强制执行？姜明安和应松年都主张“裁执分离”。“法院不要替行政机关执行，现在司法腐败大多出在执行环节上，对法院影响很坏。”姜明安说。应松年则主张设立独立的执行机构，像美国司法部的执行署。“行政机关的职能适当分离，能防止腐败和不公。”但这一主张并未被行政强制法草案采纳。

对于这部法律实施后的效果，应松年很乐观。“行政处罚法出台之前，行政处罚也是很乱的，这几年有了很大的改观。”他认为，行政机关的理念应该改变，强制只是最后的保障，能不用的就不用。比如城管对游商的管理，可以先说服教育，还要给人家提供服务，最后才采取强制措施。

姜明安认为，法律实施后，行政机关会面临很大的压力，这是一件好事，可以促使执法人员改变执法理念，提高法律意识。这也会形成良性互动，执法人员的法治理念提高后，再一步一步地修改法律，使行政强制法成为一部良法。

相关链接

行政强制法草案部分条款

依照法律规定进入公民住宅采取行政强制措施的，出示县级以上行政机关的行政强制措施决定书。

查封、扣押的物品限于涉案财物，不得查封、扣押与违法行为无关的物品；除违禁物品外，在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品和工具；不得进入公民住宅扣押公民个人财产抵缴行政收费。

行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务。

加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。