日本正当防卫制度问题浅析

摘要：正当防卫是一种法定的违法阻却事由，但是关于其阻却违法的根据在日本刑法学界存在不同的见解，这归根到底是一个如何理解“法”的根本性问题。从刑法教义学的视点出发，首先有必要剖析正当防卫的构造，这涉及到如何理解不正的侵害、防卫意思、不得已的行为、退避义务、防卫限度等一系列问题。从结果无价值论的立场出发，应该肯定对物防卫、否定防卫意思、例外地肯定退避义务。此外，如何解释正当防卫以适应陪审员审判制度是今后日本刑法学界长期面临的问题。

关键词：正当防卫；不正的侵害；不得已的行为；自招侵害。

中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：

绪论

正当防卫是指在没有充足的时间请求国家机关救助的场合下，国家承认私人通过行使武力以保护权利的一种紧急行为。在权利的私力救济原则上被禁止的法治国家中，可以说正当防卫是例外的存在。

在怎样的范围内承认正当防卫当然是实定法的解释问题，但是，也可以说这一问题与法律制度的社会、政治背景有着密切的关系①。也就是说，正当防卫被认为是作为国家垄断行使武力的例外，因此，出现怎样的状况才能认可通过正当防卫的武力行使这一问题，与对于国家和个人之关系的应有状态的理解是紧密相连的。例如，这种观点对于是否肯定针对国家或社会法益之侵害的正当防卫这一问题的确具有重要的影响。在什么程度上可以确实期待国家机关的权利保护这一事实认识，也与正当防卫的成立范围联系在一起。而且，应当将什么范围内的对抗行为作为正当防卫而正当化这一问题，是如何调整侵害人与被侵害人这一私人之间的对立关系的问题，同时也是在多大程度上重视“法对不法的优越性”的问题。关于这个问题，可以在怎样的限度内要求退避或回避不正当行为这一基本价值观也是很重要的。此外，这也对私人持有枪支是否被合法化产生一定的影响。这样，正当防卫论就不限于实定法的解释，而是一个与文化和社会的基本理念均有密切关系的问题。我认为这确实是一个很好的比较法研究的主题。在本文中，我想就日本的正当防卫论进行介绍，重点放在其具有特色的方面。

首先，我想说明一下日本刑法正当防卫规定的概要。日本刑法第36条第1项规定：“对于急迫的不正侵害，为了防卫自己或者他人的权利而实施不得已的行为，不受处罚。”该条第2项规定：“对于超过防卫程度的行为，根据情状，可以减轻或免除其刑。”关于正当防卫的法律效果，在法条表述上虽然仅仅规定了“不受处罚”，但对于正当防卫是违法阻却事由这一点，在学说上基本没有异议。而且，关于“权利”这一文字表述，其权利性也没有必要是明确的利益，只要是为了保护值得保护的利益而实施的防卫行为，就可以被解释为符合正当防卫。此外，为了“他人的利益”的正当防卫是被承认的，因此，如果将国家和社会解释为包含于“他人”之中，那么，肯定为了国家或公共利益的正当防卫，至少在语义上是可能的。但是，在判例上，一般而言，虽然也将可能成立针对国家、公共的法益的正当防卫作为前提，但是，既然防卫公共性利益是公共机关的任务，那么，判例指出：“应该把这种正当防卫理解为，只有在无法期待有效的国家机关活动这种极其急迫的场合下才能例外地允许。”从而在结论上否定了正当防卫的成立。实际上，至少在平常时期，应该认为没有承认为了国家利益的正当防卫的余地。在学说上，有学者也有力地主张这种观点，即除了可以同时想象个人的利益侵害的状况以外，应当全面否定为了公共利益的正当防卫。以下，我想依次对“不正的侵害”、“为了防卫的行为”、“不得已的行为”这几个要件的解释进行研究。

一、不正的侵害

因为“不正的侵害”意味着违法的利益侵害，因此，是否“不正”，就要在犯罪论中根据违法性概念来进行判断。例如，关于是否能够对无过失行为进行正当防卫，就要以“即使是无过失的法益侵害行为，是否也可以评价为违法行为”这一过失犯的基本理解为根据②。此外，从严格区分违法性与责任的立场出发，无责任能力人的行为也可以被评价为“不正的侵害”，因此通过正当防卫进行对抗是可能的。在学说上，受到德国通说的影响，有学者也主张以下见解：正当防卫权受到所谓社会伦理的限制，因此限制对无责任能力者的正当防卫③。但是，从被害人的法益保护这一观点出发，我认为缺乏限制正当防卫的必然性。

在学说上，受到活跃讨论的问题是围绕“对物防卫”的问题，即在宠物狗等人的所有物对第三人实施危害的场合，是否也可以被评为“不正的侵害”，从而可以通过正当防卫进行对抗。关于宠物狗的危害，在能够肯定饲养人存在故意或过失的场合，宠物狗的危害就可以评价为背后的饲养人的“不正的侵害”之延长，因此，被侵害人明显可以通过正当防卫进行对抗。成为问题的是在饲养人的过失都不能被肯定的场合。一直以来，这个问题都被理解为结果无价值论与行为无价值论之对立的反映。也就是说，结果无价值论认为动物和自然现象也可以违法地侵害法益，因此肯定对物防卫；但是，从行为无价值论出发，只有人的行为才能成为法评价的对象，因此，宠物狗的举动不能被评价为“不正的侵害”，对抗行为只能在紧急避险的限度内被正当化。但是，最近，学者们更多是在与正当防卫固有的基本原理的关系上讨论这个问题的。例如，从重视作为正当防卫基本原理的法确证之利益这一立场出发，因为欠缺确证对于动物的法秩序之必要性，因此正当防卫的成立就被否定了④。与此相对，从这一立场出发———将正当防卫理解为由于受到没有正当理由的侵害而为了保护被侵害人法益的手段，那么，无论危险源是人也好，是动物也罢，既然没有正当的理由让被侵害人去面对法益侵害的危险这一点是不变的，那么就应该承认正当防卫的成立可能性。因此，在结论上，对物防卫肯定说也应基本上得到支持。我认为，只允许因无法回避人的侵害而实施的防卫行为，而否定对于动物侵害的正当防卫以及仅仅能够在紧急避险的限度内进行对抗的结论是有失均衡的。

二、为了防卫的行为

一个行为要被评价为“为了防卫”的行为，首先，防卫行为在客观上必须指向侵害者，更严密地说，是必须指向构成“不正侵害”的要素。

最近的学说上集中关注的问题是，虽然指向侵害者实施防卫行为，但结果却侵害了侵害者以外的第三人法益之场合的处理⑤。例如，A面临着X的不正当侵害，向X扔石头，但该石头却砸到毫无关系的第三人B.在这个事例中，因为B并没有实施“不正的侵害”，所以对于B的法益侵害并不为正当防卫所涵盖。在学说上，因为A和B的利益对立可以说是“正”对“正”的关系，因此根据紧急避险阻却违法性的见解被有力地支持着。但是，为了肯定紧急避险的成立，必须存在为了避免危险而没有其他方法这一关系。但是在本案中，缺乏A为了避免危险而将石头砸向B的必然性，既然如此，我认为难以肯定补充性。当然，在扔石头的过程中，石头会砸向谁并不确定，因此，在这个阶段中，也许可以认为“不存在扔石头以外的其他有效防卫方法”，进而肯定补充性。但是，刑法的违法评价并不只是以行为样态为基准，也必须包含结果发生这一事后的状态，因此，我认为仅以行为当时的情状就轻易肯定补充性是不妥当的。

“为了防卫”的行为，作为主观性要件防卫意思是否必要，在学说上从来都存在激烈的对立。具体而言，有争议的是，以下两种情形是否成立正当防卫：（1）没有认识到侵害者的不正侵害，单纯地以犯罪的意图实施行为的场合；（2）以受到不正的侵害为借口，并非基于防卫的目的，而是基于利用此机会积极地加害对方的目的实施对抗行为的场合［1］。