我国非物质文化遗产的私法保护现状分析

[摘要]“非物质文化遗产”作为一个整合性的概念，综合了分属不同领域的民间文化事项。这为各国政府进行全面的行政保护，提供了便利。但对私法保护而言，纷繁复杂的文化事项带来了保护客体、保护条件和保护技术的重大差别，统一立法的难度很大。我国新近出台的《非物质文化遗产法》虽然把立法目标限制在为文化遗产提供行政保护上，但其涉及私权关系的几个条款，还是给遗产保护领域带来新的影响。

[关键词]非物质文化遗产；私法保护；现状

[中图分类号]G122；D923[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）28-0070-02

1分类保护的思路

众所周知，统一、全面的保护方式，对非物质文化遗产这种门类杂多的保护对象而言，是难以想象和企及的。如此，分类保护一直被认为是一个可以取得实效性的思路。但我国的法律文件却没有对非物质文化遗产进行分类定义。2011年出台的《非物质文化遗产法》第2条只对非物质文化遗产进行了整体定义。至于该条后半段对范围进行的描述，由于没有分类标准，不能认为是类型，只能被看成是对状态的描述。不能根据其列举的六个方面进行分类保护。由于这部法律的立法思路是和《保护非物质文化遗产公约》保持一致，我们可以推知我国法律对非物质文化遗产的分类是沿用联合国教科文组织的分类。该组织在其的《人类口头和非物质遗产代表作申报书编写指南》中将非物质文化遗产分为文化表达形式和文化空间。但这种分类仍然过于综合，只适合作为公法保护的客体分类。我国理论界有一种观点是把非物质文化遗产分为民间文艺和传统技艺，这是从可知识产权性的角度对非物质文化遗产进行的分类。即民间文艺主要和著作权有关，传统技艺主要和专利权以及商业秘密权有关。这种分类和世界知识产权组织的分类基本一致，该组织“遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”建立的目标就包括关注传统知识和民间文艺（传统文化）的保护在内，并坚持把两者区别对待。但到目前为止，这在我国仍然只是一种学理上分类。

2《非物质文化遗产法》的规范指引

从我国《非物质文化遗产法》来看，其立法目的在于为非物质文化遗产提供行政保护，故未规定直接的私法保护内容。但该法有两个条款是涉及私权关系的：

其一是该法第5条第1款：使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。以及第2款：禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。本条规定虽没有直接对非物质文化遗产进行赋权，但其确立了不尊重、歪曲和贬损非物质文化遗产的行为是一种民事侵权行为，可以适用民法的规定，让行为人承担民事侵权责任。这可以被看成是为非物质文化遗产提供了间接保护。但是该条规定得过于概括，而且出现在一部行政法性质的法律中又没有规定具体法律责任，使得它适用于民事纠纷的效率大大降低。特别是对一些“球”的行为几乎没有“规范指引”的作用。例如：对于外来使用者使用非物质文化遗产但不标示其来源的行为，上述条款难以判断它是否属于“歪曲、贬损”。站在外来使用者的立场，会认为他们使用的是公有领域中的资源，故不需要标示来源；但在非物质文化遗产的来源群体或个人眼中，这种行为是对他们作为“创造者”的身份的不尊重，甚至会严重伤害他们的感情。对这类纠纷，我国法律不能提供明确的规范依据，这说明对非物质文化遗产的保护，法律存在“真空地带”。

其二是该法第44条第1款：即使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。事实上，在《非物质文化遗产法》的立法过程中，对是否应在该法中全面规定非物质文化遗产的知识产权保护的问题，一直存在较大争议。焦点主要集中在应否规定民间文学艺术作品的著作权保护问题上。最后，考虑到该法的基本定位和立法技术上规定知识产权保护的困难，立法机关否定了在该法中规定知识产权保护内容的意见，但鉴于实践中因使用非物质文化遗产引起的知识产权纠纷时有发生，故作出了第44条的衔接性规定。

从这个衔接性的规定看，我国现行立法对非物质文化遗产的知识产权保护存在两个明确的倾向：其一是倾向于把非物质文化遗产的知识产权保护问题限定在“使用非物质文化遗产的过程中”；这意味着我国法律不承认存在一个自立的非物质文化遗产本身的知识产权。其二是倾向于利用其他部门法，为非物质文化遗产提供间接的知识产权保护。非物质文化遗产这个在公法中被综合的整体性概念，在私法保护上完成了分解。一项非物质文化遗产只要能成为其他法定的知识财产，满足相关法律规定的构成要件，即可得到相关法律的保护。例如：一项民间舞蹈，其表演者享有《著作权法》规定的表演者权，有权许可他人录音、录像并收取报酬。一项传统工艺技能如能满足《专利法》规定的申请专利的条件，则可以成为一种专利技术得到《专利法》的保护。另外我国《专利法》正在建立传统知识审查制度，如果能够证明申请专利的技术利用了传统知识，则该技术不能被授予专利。这为那些自身不能成为专利的传统技艺提供了间接保护。同理，如果一项传统技艺构成商业秘密。则可以得到《反不正当竞争法》的保护。关于非物质文化遗产能否成为注册商标，则存在争议。否定者认为，商标是经营者用来使自己的产品或服务与其他经营者的产品或服务相区别的标志。能够取得商标注册的是非物质文化遗产的衍生产品，而该产品并不是非物质文化遗产。如根据“内联升千层底布鞋制作技艺”制作的布鞋可以获得注册商标，但这种“技艺”不能申请注册商标。这种观点值得商榷。因为非物质文化遗产的情况比较复杂，其形态既包括非物质的，也包括物质的。例如根据一项民间技艺制作的乐器，它是这项技艺的衍生产品，但它也可能是某民间音乐必备的演奏乐器，此时音乐和乐器是二合一的东西，所以这种乐器仍然应该作为非物质文化遗产加以对待。如果乐器取得了标识其非遗价值的商标注册，也就等同于非物质文化遗产获得了商标注册。另外非物质文化遗产可能获得集体商标注册或证明商标注册，应无异议。所以非物质文化遗产可以获得《商标法》的保护。

3对现状的后果分析

上述两个倾向说明，我国在立法的思路上，主张用《知识产权法》来填补非物质文化遗产保护方面的法律空白，并依据知识产权的分类标准，对非物质文化遗产提供分类保护。但贯彻这个思路，会带来了两个严重后果。其一是间接保护的做法，相当于把其他各种现有法规的立法目标强加到非物质文化遗产领域，这种保护不但没有形成一个稳定独立的价值追求，反而肢解了《非物质文化遗产法》已经确立的价值目标，可谓是“公法唱戏，私法拆台”。容易变成为了保护而保护；其二是表面上为非物质文化遗产提供了多渠道广泛的法律保护，实质上受保护的文化事项却非常有限，因为：大多数民间文学艺术并不能满足《著作权法》要求的作品的构成要件。我国《著作权法》第6条规定，民间文学艺术作品的保护由国务院制定。但对什么是民间文学艺术作品却没有定义。很多人对这一授权性条款给予了厚望，希望它能为民间文学艺术的保护降低门槛，但国务院至今没有出台保护条例。从我国《专利法》的规定看，能够获得专利的非物质文化遗产主要是传统手工艺这一类，而且对于发明和实用新型专利必须具备新颖性这一构成要件。而传统手工艺世代相传，如果为比较广泛的人群所知，则不具备新颖性，不能获得专利。即使对于那些能够满足专利申请条件的非物质文化遗产而言，高额的申请、实施、维护专利的成本，对于大多数的遗产持有人来说也是难以承受的。至于《商标法》，其主要作用在于防止他人使用注册商标。通过将那些非物质文化遗产的衍生产品和服务注册成商标，能够起到保护非物质文化遗产的作用。但能获得商标注册包括能够获得地理标志保护的非物质文化遗产，主要是那些可商品化的遗产类型，他们对于广泛的非物质文化遗产来说只是很小的一部分。更何况，在遗产领域，“商品化”早已作为一个危险的话题，广被质疑。在实务中，这种法律保护常常陷入正当性论辩的旋涡中。如我国部级非物质文化遗产“铜梁舞龙”，于2004年成功获得了服务商标注册，商标权人为重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心。不经其许可，连本地人也不能使用“铜梁舞龙”这项基于广泛流传于该地区的传统舞龙艺术而形成的名称。类似的争议还广泛存在于那些两个或两个以上不同地域或民族共享同一项非物质文化遗产的领域。

可见，这种用知识产权法来填补非物质文化遗产保护方面的法律空白的思路，虽然有节省立法成本的功效，但是也制造了新的“混乱”。这又应和了一句老生常谈：法律常常以解决老问题为目的，而结果却难以避免产生出更多的新问题。

参考文献：

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