我国涉外民事诉讼中的若干问题及其完善

摘要：《戴西和莫里斯论冲突法》它规则的形式在有关判例和成文法的基础上，对英格兰的冲突法加以编纂。这本书首先确立国际私法的一些基本原则，通过一系列的规则对上述原则加以阐释，进而又对各个规则和例外情况加以说明。本文主要是笔者通过对该书的学习研究，比较出我国涉外民事诉讼中存在的问题并提出一些立法建议。

关键词：对物诉讼 弱势合同 管辖权的限制

近段时间我拜读了由莫里斯主编的《戴西和莫里斯论冲突法》（上）一书。这本书源于戴西在1835-1922所著的《 冲突法》。它以规则的形式在有关判例和成文法的基础上，对英格兰的冲突法加以编纂。这本书首先确立国际私法的一些基本原则，通过一系列的规则对上述原则加以阐释，进而又对各个规则和例外情况加以说明。英国法院在处理国际私法问题时，经常援引该书中的一些内容。因此，这本书对于仍在国际私法学这一城堡爬墙而观的我等小辈学习而言具有重要的指导作用，特别是在研究英国国际私法理论和司法实践演进方面有很大的帮助。

在较为仔细地研读完这本书后我深深明白了该书为何被称为传世之作的原因，戴西老先生在十九世纪创立的理论对今日的国际私法实践仍具有深刻的影响。继而反观我国立法及司法实践相比较而言仍存在着以下不足之处：

一、有关对物诉讼

对物诉讼在我国一直都为立法者所否认，普遍拒绝对物诉讼的理由是认为“物”仅能成为法律关系的客体，而不能成为法律关系的主体。而在英格兰法中则存在对物诉讼，主要是对物海事诉讼。英格兰法中存在的对物诉讼，就是现在在其高等法院法座分庭中，针对船舶或其他与船舶有关的诸如货物或者运费之类的物。或者针对航空器或气垫船提起的对物海上诉讼，其主要目的是满足原告对物的请求。对物诉讼的实质就是法院可以扣留或变卖该物，以满足原告的请求。很多对物诉讼中，实际上没有发生扣留的事，因为物的所有者商妥给付保证金或者（惊原告同意）某些其他保证。保证金不能给付，而且实际上其他保证也不能接受，除非被告出庭因而服从管辖权。在这种情况下，诉讼继续进行，就好象它是一个对人诉讼，而且被告的责任因而不限于保证金的数额或者该物的价值。所以扣留的威胁，经常成为物的所有人服从管辖权的原因或诱因。事实上我国《海商法》在涉及有关船舶优先权的行使方面与对物诉讼制度有某些相似之处，就船舶优先权的行使我国《海商法》规定只能通过法院扣押产生优先权的船舶来实现。而且我国保护的五种海事请求权转移时，其船舶的优先权也随之转移。船舶优先权不因船舶所有权的转让而消灭。我国海商法中这种关于优先权的制度在对与船舶相关的债权的保护上与英美法中对的物诉讼在目的上具有一致性。尽管我国司法制度不承认对物诉讼，但在海事司法实践中作为现象却是存在的。然而这种现象也仅针对船舶优先权才能对相对应的船舶寻求救济，也就是说“对物诉讼”的对物范围相当狭小。在英格兰法中能够提起对物海事诉讼的物如下：船舶、在船上或已被从船上卸下，并且仍可作为货物看待的物、运费、航空器及其货物、拍卖船舶、货物或航空器的收益。当然并不是上述列出的所有这些请求，都可以对所有这些物提起。例如，碰撞诉讼可以对船舶或运费提起，但不能对货物提起；诉讼仅能对航空器提起，如果该请求是为了获得当航空器处于水上时的拖带费或领航费，或是为了获得救助费。从上述说明中我们可以明白英国对有关船舶相对债权人债权的保护要广泛而严格得多，其最终目的还是在于维护交易特别是大宗交易的安全。随着我国对外经济贸易的不断发展，船舶、航空器等有巨大经济价值的物参与或伴随的经济活动也越来越多。如果在立法上不对有关船舶、航空器等物在某些时候类似于法律关系主体的特征进行考量，使一些相关的债权不能获得良好的救济，从长远来看必然会伤害本国或本国国民的利益。因此，突破观念的桎梏确立对物诉讼制度是有相当的必要性的。

二、有关对“弱势合同”的救济

我国的民事立法法中未就一些“弱势合同”例如消费合同、雇佣合同、保险合同制定特殊的规则，以保护合同当事人中的弱者。英格兰法通过一些较为特别的方式来防止不正义的结果发生。在英格兰法中有一种自身限制的成文法，这种成文法规定它的某些条款仅适用于英格兰国民，或英格兰船只，或英格兰的首都，或在礼拜日适用，或适用于禁猎期间可猎捕的各种鸟类，或某几种雇工。它们使这种成文法的适用，限制在与制度该法的立法机关所属国家以一种特殊方式联系在一起的某些人、事物、事件、时间和地点。如果它们包含在一个英格兰法规中，那么，只有在英格兰内国法的适用已经首先得到确定时，它们才应当适用，除非该法规有相反的规定。如果它们包含在一个外国法规中，英格兰法院应当把该法规和它的自身限制条款一起适用，否则它就会扭曲该法规的含义并在依其规定的条件不被适用时去适用它。这种自身限制成文法在《1978年雇工保护（联合）法》141条规定，该法的某些条款当雇员依其雇佣合同平常在大不列颠之外工作时不得适用。这种成文法的目的就是为了保护本国国内的某些特殊的利益群体特别弱势群体的利益。英格兰成文法中还有一种超越成文法，这种成文法是不管标准的冲突法如何规定都必须得到适用的成文法，它主要调整合同中涉及国家或某些弱势群体利益时而强制适用，类似于我们的强制适用法。英格兰《1977年不公正合同条件法》为了消费者的利益，制定了某些强制性的规则。某些合同的当事人不能超出这些规则订立合同：而为了防止他们间接地通过同意某外国法作为合同的准据法来这样做，该法27条第（2）款规定，即使合同的任何条款意图适用联合王国之外的某个国家的法律，该法还是有效的，如果该款规定的两个条件之中的任何一个得到满足的话。

我国的民事立法对某些合同中弱者的利益关注得比较少，例如，我国没有对消费合同、雇佣合同、保险合同这些合同的法律的适用、诉讼管辖规则进行特殊的规定，我认为应对“弱势合同”的法律适用进行强制规定，但如果当事人选择的法律在保护弱者的利益和赔偿损失方面比强制规定的法律对弱者更有余地，那么才能适用当事人选择的法律。在管辖法院方面应赋予弱势一方在弱势一方住所地、惯常居所地或惯常工作地国法院以及被告住所地、惯常居所地或营业地所在地国法院之中，选择法院的权利；保险人、消费合同另一方、雇佣合同另一方只能在被保险人、保单持有人或受益人、消费者、雇员住所地、惯常居所地或惯常工作地国法院提讼。

三、有关管辖权的限制问题

每当有必要避免不公正时或管辖权冲突时，英格兰法院就会引入中止诉讼原则、不方便法院等原则以中止或取消在英格兰的诉讼或其他程序，或者限制在外国法院或继续进行诉讼程序或执行外国判决。

不方便法院原则是指对某一案件享有管辖权的法院根据具体情况认为自己不方便受理案件，而有另一个更方便的法院可以行使管辖权时，就不对有关的案件行使管辖权。斯科特大法官对于这一原则的适用陈述了以下的标准：（1）仅仅只是对便利的权衡，不是剥夺一个原告在一英格兰法院进行诉讼的有利条件的充足理由，如果它不是因此已被适当提起的话，向法院申诉的权利不得被轻易被拒绝。（2）为了证实中止是正当的，两个条件必须被满足，首先是被告必须使法院确信诉讼的继续进行会导致不公正，因为它对于他是压制性的和缠诉的，或者是以某种其他方式滥用法院的诉讼程序；其次是中止不得对原告产生不公正。在这两种情况下，举证的责任都在被告。迪普洛克勋爵以下述方式重述了斯科特大法官阐述的第二部分：“（2）为了证实中止诉讼是正当的，两个条件必须得到满足，首先被告必须使法院相信存在一个他服从其管辖权的法院，在该法院实际上可以更小的不便利和更少的开支，在双方当事人间做到公正，其次该中止必须不得剥夺原告正当的个人或法律上的优势，如果这种优势在他行使英格兰法院的管辖权时本可享有。”从上表述我们可以看出不方便法院原则的适用有赖于法官自由裁量权的行使，如果自由裁量权不能得到较好的发挥那么就不能指望这个原则的较好利用，所以公正、正义的诉讼寄望于法官素质的提高。

中止诉讼原则在英格兰历史上很早就确立了，它是关于英格兰法院之间诉因竞合而停止一方诉讼的做法，在1874 年就有关于在教会法院和普通法院之间就相同原告提起的诉讼而判定：“不应提起两个相同的诉讼来困扰被告是正义和公平的规则的要求”。中止诉讼原则一般适用于内国法院已经受理了案件但还没有做出判决的情况下，如果法院在进行实质审理之前，被告对管辖权提出异议并且证明成立，则中止诉讼程序。当然，中止诉讼往往以能合理预期外国法院能够在合理的期限内做出能被内国法院承认的判决为条件。并且，在案件中止审理后，如果外国法院拒绝行使管辖权或者未能在合理的期限内做出判决，内国法院将应原告的申请继续对该案进行实质的审理做出判决。

我国对于管辖权的积极冲突并没有做出明确的规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》有两条作了相关规定，第15条规定：“中国公民一方居住在外国，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方居住地的人民法院有管辖权。如果国外一方在居住国，国内一方向人民法院的，受诉人民法院有管辖权。”第306条规定，“中华人民共和国和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院的，人民法院可以受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定，不予准许：但双方共同参加或签定的国际条约另有规定的除外。从以上规定可以看出，我国法院在处理国际民商事诉讼管辖权冲突时，首先是如果有国际条约规定，依照国际条约的规定。其次，如果没有国际条约，我国法院允许平行诉讼，完全不顾及外国法院对案件审理是否比国内审理更为适当，并且拒绝该外国法院作出的判决、裁定。这是我国立法过分强调国家而忽视国际协调的表现，我认为这将不利于国际协调与合作，不能满足社会经济文化发展的客观需要，这将为我国的对外开放树立诉讼法律制度上的障碍。

因此，我国的民事诉讼立法应引入中止诉讼原则、不方便法院原则，除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对相同当事人之间就同一诉讼标的进行的诉讼已经作出判决或者正在进行审理的情况下，我国法院可以不行使管辖权。但我国法院受理在先，或者不行使管辖权，当事人的合法权益无法得到保护的，我国法院才可以对同一诉讼行使管辖权。对于下列情形的诉讼我国法院应中止在中国的诉讼或禁止当事人在外国诉讼或：（1）当事人非善意地提起平行诉讼的：（2）平行诉讼的产生、进行系因当事人的欺诈或胁迫行为而引起的；（3）当事人双方曾约定，由我国法院或某外国法院为管辖法院，且该约因是有效的、可行的。不方便法院原则是个较为抽象笼统的原则，在实践中不好操作，对该原则的利用应针对当时案件实际情况作以下考量：首先原告在另一个地方的法院是否能够获同样的司法救济，在法律的适用上其是否会因适用法律的不同而遭到不利；其次，法院受理案件是否会加重当事人的负担；最后，法院受理案件后再调查取证方面有无困难、法院作出的判决是否能得到其他国家的承认和执行。