我国竞业禁止制度之完善

【摘要】劳动者与用人单位之间似乎总存在着些矛盾，用人单位通常采用竞业禁止制度的相关规定来维护企业利益，但该制度同时也限制了劳动者的自由择业权，给劳动者增设了一些义务。对于这样的利益冲突，必须在保护用人单位的经济利益和保护劳动者的权利之间找到一个平衡点，以满足事实上的公平、合理。目前我国有关竞业禁止的立法还存在着不足或不合理之处，本文就立法应如何规定竞业禁止提出了自己的观点，并对我国相关法律的完善提出了建议。

【关键词】竞业禁止；商业秘密；义务

一、竞业禁止制度概述

竞业禁止，又称为竞业限制、同业禁止、竞业避止等。 是指具有法律关系的当事人根据法律规定或合同约定，权利人可以要求义务人在一定期限内不得从事与自己的营业相同、类似或相关之营业，即权利人有权要求与其具有特定民事法律关系的特定人不为针对自己的竞争。

一般认为，竞业禁止是禁止本公司的某些人员在职或离职后到另一家公司从事与本公司具有竞争业务关系的业务，包括不得在经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的单位任职，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。竞业禁止实质上是用人单位对内部员工采取的以保护其商业秘密的一种法律制度。

竞业禁止制度可分为法定的和约定的，这种分类是依照义务来源的不同而分的，这是竞业禁止最基本的分类。法定竞业禁止是由法律的明文规定而产生。其适用主体、范围期限等都明确规定，不由当事人选择。约定竞业禁止是合同双方当事人的约定而产生，其适用范围、主体期限等都是双方协商的结果，体现了意思自治原则。

竞业禁止制度是商业秘密保护的有效手段，该制度是通过对掌握企业商业秘密的员工的规制手段，可以弥补其他事后法律补救手段的缺陷。劳动者市场自由流动是企业商业秘密流失的主要原因，因此任何与用人单位商业秘密有关联的员工的流动都给企业带来了潜在的风险。但依据商业秘密的侵权法保护理论，只有这种风险转化为现实侵害并且企业也掌握了相应的证据时才有可能获得救济和保护。但此时可能为时已晚，商业秘密可能已经不再是秘密了，尽管企业可据此要求赔偿，但企业因此受到的损失往往无法弥补。竞业禁止制度的出现为禁止相关雇员随意流动，试图将可能出现的“潜在的风险”消灭在源头，是一种事前防御的措施。它是商业秘密权利人的又一条救济渠道，正如有的学者所说“明示合同是侵权法保护的加强、扩展和补充。”

二、我国竞业禁止制度现状及不足

竞业禁止制度多与保护商业秘密相关，立法与相关制度在我国起步比较晚，尚未形成一套完整的立法体系，很多理论都属于舶来品。在《劳动法》、《劳动合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律法规和行政规章中存有相关规定，而这些现行立法规定没有形成一个有效的体系，或多或少存在一些问题。

1.我国竞业禁止法律制度的现状

《劳动法》第二十二条、第一百零二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。” “因竞业禁止引起纠纷后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提讼。”该条款概括性很强，只要是涉及到用人单位商业秘密的情形，基本上就可以适用该项竞业禁止条款，但是在解决纠纷所采取的法律措施不够明确，相对简单，基本是按照一般劳动争议的处理方式来解决的，没有针对性，所以在处理结果往往不会让人满意。

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”此规定比较《劳动法》显然进步了很多，但在实用性和灵活性方面仍然存在缺陷，没有具体适用的标准和原则。

《公司法》第一百四十九条第一款规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务之便为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”第二款规定：“董事、高级管理人员因违反舰定所得收入收归公司所有。”第七十条规定：“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”

《合伙企业法》第三十条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。根据这一规定，任何合伙人都不得经营与合伙业务相竞争的事业，避免合伙人利用自己的有利地位谋取个人利益，从而损害其他合伙人的利益。合伙人违反第三十条的规定给企业或者其他合伙人造成损失的，依合伙企业法第七十一条的规定，应依法承担赔偿责任。

2. 我国竞业禁止制度存在的不足

第一、各部门法相关规定不统一

各部门法规定的竞业禁止制度的主体不尽相同，《劳动合同法》规定的范围比较广，包括用人单位的领导层、部门经理、技术工人及其他相关密保人员；而《公司法》限定的范围则相对狭窄，为“董事和公司的高级管理人员”；《合伙企业法》更是只规定了“普通合伙人”的主体，排除了其他高级管理人员。

对竞业禁止范围的表述也不一致，《公司法》对竞业禁止的范围的表述是“不得经营与其所任职公司同类的营业”，而《合伙企业法》和《个人独资企业法》表述的竞业禁止范围则是“与本企业相竞争的业务”。各部门法中不同的表述，造成了对竞业禁止的内容和范围的理解上的偏差。

第二、现有立法过于原则

各部门法中关于竞业禁止制度的立法内容过于原则，没有具体的操作标准，执行起来比较困难，在实际操作中并不能对商业秘密实施有效的保护。用人单位规定经营者、劳动者在职期间负有竞业禁止义务，同时基于权利义务对等的原则，用人单位应向经营者、劳动者支付一定数量的竞业禁止补偿金，但是支付竞业禁止补偿金标准没有具体的标准。用人单位关于竞业禁止的规定，实际上是限制了劳动者的自由择业权，两者是一对矛盾。“在现实生活中对用人单位的商业秘密权是通过竞业禁止予以保护的，经营者、劳动者工作和生存的权利同样也要保护，甚至更重要，经营者、劳动者对用人单位来说更是弱者。” 这对矛盾使得司法实务中也难以对竞业禁止协议的效力进行判断，法院在权衡劳动者和用人单位的利益时，也面临着困难的选择，缺乏统一且具体的判断标准。

第三、对于违法后果规定不同

《公司法》对竞业行为的处理方式：违约方不但要赔偿公司的损失，还要没收其营业所得归入公司。《合伙企业法》则要求竞业的合伙人承担合伙企业的损失，同时对其他合伙人负有赔偿责任。《个人独资企业法》则仅仅是原则上要追究竞业人员的责任。而《劳动合同法》规定违反竞业禁止义务的劳动者应按约定支付违约金，同时需要赔偿损失。规定的差异导致不同企业在同样的问题上出现不同程度的法律后果，这对企业来说是相当不公平的。

三、竞业禁止制度完善措施

1.制定专门的竞业禁止法律

竞业禁止制度是保护商业秘密的一种较为有效的手段，各国在对竞业禁止都是持肯定态度的。目前我国还是依靠多个部门法的规定对此进行规制，还没有统一的《商业秘密法》，比较其他国家的先进立法体系，我国已然属于相对落后的状态了。所以，笔者认为，应当将制定统一立法提上日程，设立有关竞业禁止制度相关内容的专门法律。在其具体内容方面可以参照美国等先进国家立法，或者国内北京、深圳等成熟的地方性法规，对竞业禁止制度做出统一完善的规定。还要注意，尽可能的避免类似《劳动法》、《劳动合同法》和《公司法》中的一些不具有操作性的原则性的规定。

2.明确竞业禁止义务主体、范围等内容

相关法律规定中对竞业禁止义务的主体、范围等内容缺乏统一具体的规定，各部门法中的规定有冲突和不一致的地方。

竞业禁止制度针对企业中知悉商业秘密的人员而设，因此针对知悉企业不同信息的人员其承担义务的主体应当有所不同。竞业禁止协议主体应当具有明确的针对性，一般情况，应该是企业的核心技术人员、关键技术工人、领导层及决策层。另外，这些人员离职后再就业时往往会成为新的技术人员和管理人员，可能在从事竞争行业过程中自觉或不自觉地使用原企业的商业秘密，因此，只有对这些具有泄露商业秘密风险的人员，才应当适用约定竞业禁止。

竞业禁止协议通常都是在订立劳动合同时订立，这项义务对于雇员来说是一种未来的、难以预期的义务，因此明确竞业禁止范围，才能帮助雇员对订立合同的后果做出合理的预期。另外，竞业禁止协议是劳动者与用人单位双方真实协商的结果，只有劳动者对今后可能面临风险相对明确的时候，才相对公平一些。

3.明确竞业禁止法律责任及具体承担方式

立法上明确了违反竞业禁止的法律责任及具体的承担方式，才能更好地解决劳动者与用人单位之间的纠纷，在法律实务中也能更好地发挥作用。对用人单位违反竞业禁止协议不支付补偿费的，竞业禁止协议应当认定为无效的。对于劳动者违反竞业禁止义务等侵犯商业秘密的法律责任，法律应当分别规定并且细化民事责任、行政责任、刑事责任及具体承当方式。我国《反不正当竞争法》和《刑法》分别规定了侵犯商业秘密的行政责任和刑事责任，但是对违反竞业禁止义务等侵犯商业秘密没有明确规定，应当在立法中根据我国民法确立的损害赔偿原则，规定违反竞业禁止义务等侵犯商业秘密的民事责任的成立条件、归责原则、具体责任承担方式，赋予权利人以请求损害赔偿的权利，最大利益的保护权利义务双方的合法权益。

参考文献：

[1]张玉瑞：商业秘密法学.北京：中国法制出版社，1999：340页

[2]黄越钦：劳动法新论[M].北京：中国政法人学出版社，2003.20

[3]刘俊海：股东权法律保护概论.北京：人民法院出版社，1995：6页

作者简介：

邓呈超（1955.9—），男，汉族，湖北松滋人，本科，高级工程师，单位：武汉大学人才交流中心。