论我国董事忠实义务的立法完善

摘要：现代公司立法从股东大会中心主义走向了董事会中心主义。我国现行《公司法》对公司董事义务中的核心问题-董事忠实义务的规定过于粗略，由于忠实义务在整个董事义务体系中的特殊地位，对这一义务加以完善实属必要。因此，本文拟对我国公司法 董事忠实义务中的竞业禁止、禁止滥用公司财产等义务的完善问题加以探讨。

关键词：忠实义务；竞业禁止义务；禁止滥用公司财产义务；立法完善

董事的忠实义务，又称信义义务，即董事在履行职责时，必须为公司的最大利益服务，不得使自己与公司的利益处于冲突之中。它源于作为受信人的董事与作为受益人的公司之间的信任关系。在所有权与经营权日益分离的今天，公司实际是由董事来控制。因而，董事处于受信人的地位。依据诚实信用原则，公司对董事在法律或事实上的行为负有信赖义务；董事因接受公司的信赖而负有诚实、谨慎与勤勉等义务。现行《中华人民共和国公司法》（以下简称"《公司法》"）第148条在制定法上首次明确规定了董事对公司的忠实义务，比起2004年《公司法》对董事忠实义务的列举式规定，《公司法》引入董事忠实义务这一总括性概念无疑是一大进步。关于董事忠实义务的兜底条款也使得法律对忠实义务的规制变得更为周延。

法律与公司章程赋予了董事充分的权利，从权利义务一致性上看，法律及公司章程授予董事充分权利，董事应基于信任在法律上承担忠实义务。这主要包括以下几方面：（1） 自我交易禁止义务 即董事非经法定程序不得同公司进行交易，这里的交易指利益冲突交易。 （2）竞业禁止义务，即从法律上明确禁止董事为自己或第三人为属于公司经营范围内的业务或为有损公司利益行为，这是为了防止董事可能利用自己或第三人谋取利益损害公司利益。（3）董事利用公司机会谋取私利之禁止义务。法律规定无论是作为受任人或受托人，董事利用职务便利获取公司机会为自己谋取私利，因严重违背董事对公司的忠实义务而为公司法所禁止。

对于完善我国公司董事忠实义务制度的立法建议有：

一、完善董事忠实义务的积极性规定

完善忠实义务制度，须同时设置积极性、消极性规定，双管齐下，正面指导与反面督促结合，最大限度保护公司利益。我国目前尚无明确完善的忠实义务积极性规定，加大了公司、股东监督董事的难度。积极性规定应包括：（1）积极稳妥决策，指导公司，有效监督最高管理层，准确及时向股东通报、解释公司重要行动，公开法定报告及账目以及执行董事会利于公司最大利益的决策等。（2）对自我交易中董事的利害关系的披露义务；涉及董事利害关系的表决中董事的回避义务；董事向股东公开自我交易等一切涉及董事等高级职员利益的公司经营活动的相关账目，公开其与公司所签订的服务合同的义务。

二、完善董事竞业禁止义务

公司法第 149条第5款规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得……自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。现行法律对"自营或为他人经营"的涵义界定不清。如"自营"是仅指以自己的名义进行的经营，还是也包括虽没有以自己的名义但利益归属于自己的经营？同样，"为他人经营"是以名义来界定还是以利益归属来界定？如果一个董事是另一个公司的股东，他为这个公司经营业务，属于为自己经营还是为他人经营？现行法律没有明确董事竞业禁止义务的适用范围。哪些方式可以构成董事的竞业禁止义务法律也没有明确规定。这里的"同类的业务"含义不清，理解可宽可窄，不利于司法操作，需要更精确的界定。而且，《公司法》对于董事违反竞业禁止义务所应承担的法律责任规定得不够全面，民事法律责任只规定了"归入权"，无法充分保护公司及股东，尤其是中小股东的合法权益。

完善董事竞业禁止义务，要细化"自营或为他人经营"的涵义。这里认为，它是指以自己或者第三者计算的竞争行为。因此，不但董事以自己的名义或者作为第三人的人或代表所进行的名义与利益相一致的竞业行为应属禁止之列。而且利益与名义相背场合所进行的竞业行为也属应禁止之列。

我国公司法未规定竞业禁止后契约义务。董事任职期间不得泄露公司秘密，离职后亦应遵守此义务。该义务旨在使董事离职后原任职公司利益免受损害，主要指董事离职后不得泄露公司商业秘密，或利用其从事相关业务。我国应以法律明确规定该义务并与任职期间不得泄密的规定相结合（公司法未规定董事泄密的法律责任）。故公司法亟须规定竞业禁止后契约义务，赋予法院自由裁量权，规定："董事在任职期间及离开原任职公司后，不得利用原任职公司的商业秘密从事与原任职公司相同或相近的义务，不得以其他方式泄漏原任职公司商业秘密；否则，应立即停止违法行为，并承担赔偿责任。"同时，应鼓励董事在与公司订立服务合同时，对此予以详细规定。

三、完善禁止滥用公司财产义务的问题

滥用公司财产包括为了私利直接使用公司财产和"篡夺公司机会" 等。禁止"篡夺公司机会"规定指禁止公司董事、高级职员或者管理人员把属于公司的商业机会转归自己而从中取利。[1]该规定要求，董事若未充分向股东会披露，不能使自己的利益与自己的责任冲突。因公司机会事关公司利益，此规定与公司能否取得公司机会带来的利润无关。90年代后，特拉华州等地修正了较绝对的义务规定，转采较务实的标准--考虑各方面情况，在公司完全不可能利用该机会等场合豁免董事的责任。[2]公司机会较难认定，不少国家规定"篡夺公司机会"的批准权只能由股东会行使。

第一，应增加概括性禁止规定："董事利用职务之便滥用公司财产的，应对公司承担赔偿责任，并向公司交缴惩罚性赔偿金"。董事滥用公司财产，即犯有违反信义之罪，应归还公司所丧失之所有财产或赔偿公司所受之损失。第二，商业机会、信息等抽象财富对公司越发重要，全面保护公司的要求日益急迫，应增加禁止"篡夺公司机会"的规定。公司机会的认定较困难，笔者认为可从两方面加以确定：一是此机会从董事职务行为中获得；二是此机会属公司经营范围内，与公司经营目的相关。可借鉴国外立法，在保护公司利益不受侵害前提下尽量实现社会利益最大化，采取较务实的义务标准，规定："禁止董事个人利用与公司经营目的相关的积极的商业机会，但有限责任公司股东会非利害关系股东多数通过或者公司在经济上不可能利用该机会的除外。"将股份有限公司与有限责任公司相区别，因为前者具有股东分散的特点，难以完全避免"篡夺公司机会"发生，而后者的股东有更大权利且相互信任，为兼顾市场效率与公司利益，做出例外规定。

参考文献：

[1]张开平.英美公司董事法律制度研究[M].北京：法律出版社，1998. 264

[2]John Lowry and Rod Edmunds，The Corporate Opportunity Doctrine：The Shifting Boundaries of the Duty and its Remedies，The Modem Law Review Vol.6，July.1998.

作者简介：葛峰（1977-）， 男，陕西西安人，西安工业大学人文学院法律系教师，讲师， 法学硕士，研究方向：侵权法、社会法。