中美外资并购政府审查制度之比较

20世纪末以来，世界范围内的公司并购活动飞速发展，日益成为跨国直接投资的主要方式之一。根据联合国贸易和发展会议统计，近20年来全球并购活动年增长速度超过40％。我国的外资并购额虽然在全球比例较小，但随着我国经济的强劲发展、对外开放的逐步深入和外资进入中国的势头日益加强，外资并购在我国也日渐增多，对我国国民经济发展和产业结构调整的影响也将越来越大。

由于外资并购涉及到国家安全和公众利益问题，因此各国普遍对外资并购进行政府监管审批。

本文将试图对中国和世界上外资并购活动发生最多、最频繁也是最早对并购进行政府管制的国家――美国的外资并购政府审批制度进行简要介绍和比较，从中找出借鉴之处，使之有助于完善我国政府审批制度，规范外资并购行为，以更好地为我国的经济发展服务。

一、美国外资并购政府审批制度

美国联邦政府和州政府分别对外资并购进行审查批准，其中州政府的审批主要侧重于对敌意并购进行限制和惩罚，而联邦政府对外资并购的审查批准主要包括由联邦贸易委员会及司法部反垄断局根据《克来顿法》等法律进行的反垄断审查，和财政部外国投资委员会根据《综合贸易竞争法案》进行的国家安全审查。此外，某些特定行业的并购还需要特定的政府主管部门批准。

(一)反垄断审查

反垄断审查的主要法律依据包括]890年颁布的《谢尔曼法》、1914年颁布的《克来顿法》和《联邦贸易委员会法》以及1976年颁布的《哈特一斯考特一罗迪诺反托拉斯改进法》。其中，《谢尔曼法》是美国历史上第一个授权政府控制私有经济力量的法案；《克来顿法》主要是管理企业间的反竞争性兼并以及制止某些独家交易活动，它明确规定外资并购适用与国内并购相同的法规；《联邦贸易委员会法》主要是通过防止商业中的不公平竞争和不公正或欺骗以消除垄断；《哈特－斯考特－罗迪诺反托拉斯改进法》则主要针对大型并购，它规定凡合并企业的销售额或资产额超过1亿美元，被合并企业的销售额或资产额超过1000万美元，则企业必须在合并前同时向联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)和司法部反垄断局(Department of Justice An－fifust Division)进行申报。

联邦贸易委员会和司法部反垄断局代表联邦政府对外资并购活动进行审查。如果司法部反垄断局认为并购违反了《谢尔曼法》，则该局可向联邦法院提讼。如果联邦贸易委员会认为并购违反了《克来顿法》或《联邦贸易委员会法》，则该委员会有权停止并购行为的行政命令；如企业对该命令不服，可向联邦法院提讼，由联邦法院对该命令进行审查。根据《哈特－斯考特－罗迪诺反托拉斯改进法》向两个机构同时申报的合并，必须分别得到两个机构的批准。

(二)国家安全审查

1988年，美国国会通过《综合贸易竞争法案》，授权美国总统暂停或禁止任何被认为会“威胁美国国家安全”的外资并购。美国总统通过美国外国投资委员会(Committee on Foreign lnvest－ments in the United States)对外资并购进行国家安全审查。外国投资委员会隶属于美国财政部，其成员包括美国国务卿、国防部长、财政部长、国土安全部长、商务部长、司法部长、经济顾问委员会主席、美国贸易代表、白宫预算局局长、总统国家安全事务助理及经济政策助理，财政部长为委员会主席。

美国法律并未要求并购企业向外国投资委员会申报任何拟议的并购活动，但由于法律授予美国总统和外国投资委员会在并购完成后的任何时候否决并购的权力，外国投资者一般都主动事前向外国投资委员会申报。

外国投资委员会接到申报后，将于30天内进行初步审查。审查主要着眼于“是否有充足证据证明拥有控制权的外国投资方可能危害美国国家安全”；如果是，则“除《国际紧急经济权力法》以外，是否有其他法律授予总统充分和适当的权力保护国家安全”。在决定上述问题时，考虑的因素主要包括该并购对军工产品、设备或技术销售给支持恐怖主义或导弹或生化武器扩散的国家可能产生的潜在影响、该并购对影响美国国家安全领域的技术领先地位可能产生的潜在影响、国防需求所需要的国内生产能力和国内产业满足该需求的能力以及外国人控制国内产业和商业对国内产业满足国防需求的能力可能产生的影响等。在此期间，委员会可以同交易双方协商并要求其修改交易条款或条件以获得审查的通过，比如降低股比、扩大董事会成员中美国公民的比例、同意美国执法机关定期或不定期检查等。

如果30天的初步审查中委员会成员一致认为并购对国家安全没有明显的威胁或威胁已经减弱，则不再启动进一步的调查，除非外国并购方受控于或代表某一外国政府且并购可能产生一个控制美国州际商业活动并可能影响美国国家安全的实体(在此情况下必须进行进一步调查)。但在实际中，不同的委员会成员由于其自身的政治立场和对国家安全考虑的侧重点不同，对同一个并购交易的意见也往往有所不同。因此，如果委员会成员认为并购构成对美国国家安全的威胁，或委员会成员意见不统一，则委员会应进行进一步调查，为期45天。与初步审查相同，委员会同样可以在此期间内要求交易方修改交易条款或条件以获得批准。

进一步调查结束后，委员会应向美国总统提交一份报告，报告应包括委员会的调查结果和对是否批准并购的建议(如果委员会成员内部意见分歧，则委员会主席应向总统提义一份报告，说明分歧和总统做决定需要考虑的问题)。

美国总统应在收到报告后15天内决定批准或否决并购；同时向美国国会提交一份报告，说明其决定和做出决定的理由。

(三)特定行业部门审查

对于某些特定行业，如国防、通讯、航空、传媒、金融保险、交通运输、国土资源等，外资并购行为还需要得到特定政府主管部门的审批。例如在航空和船运领域，外资并购必须得到美国运输部的批准，且外国公司持有的美国航空公司、船运公司股份不得超过25％。

二、中国外资并购政府审批制度

在我国，外资并购实际是外国投资者通过并购境内企业的方式在我国成立外商投资企业。根据我国外商投资企业法律的有关规定，外商投资企业的成立需要政府审批。由于外资并购属于成立外商投资企业的一种方式，因此外资并购需要履行成立外商投资企业的政府审批手续。此外，根据2003年颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》(以下简称“并购规定”)，政府除对外资并购进行成立审批外，还对某些特定的外资并购

进行反垄断审查。因此在我国，外资并购的政府审批制度包括两方面的审批，即成立外商投资企业的行政审批和专门针对外资并购的反垄断审查制度。成立外商投资企业的行政审批是所有外资并购必须经过的审批程序，而外资并购的反垄断审查只对达到一定条件的外资并购实施。由于国家对外资企业的设立实行分级审批制度，因此对外资并购的行政审批也根据投资总额的大小，由中央和地方政府分级审批；而外资并购的反垄断调查则由中央政府进行。中央政府中主管外资并购的审批部门为国家商务部，该部外国投资管理司主管外资并购的外商投资企业设立审批，条约法律司则会同国家工商行政管理总局主管外资并购的反垄断审查。

(一)外商投资企业的行政审批

根据国家现行有关外商投资企业审批的法律政策和并购规定，外资并购的审批机关为国家外经贸部和省级外经贸主管部门(现国家商务部和省级商务主管机关)。并购后成立的外商投资企业，凡属《外商投资产业指导目录》中规定的鼓励类或允许类项目，如投资总额达到1亿美元，由国家商务部审批；不足1亿美元则由地方商务部门审批；凡属《外商投资产业指导目录》中规定的限制类项目，如投资总额达到5000万美元，由国家商务部审批；不足5000万美元由地方商务部门审批。此外，并购后所设外商投资企业，根据法律法规属于应由国家商务部审批的特定类型或行业的外商投资企业的，该外资并购项目亦应由商务部审批。

根据并购规定，投资者应该根据并购后拟设立的外商投资企业的投资总额向具有相应权限的审批机关报送申请和规定的其他文件，审批机关应自收到规定的全部报批文件后30天内(并购项目涉嫌垄断除外)，依法决定是否批准。审批机关在审批时考虑的因素主要包括：是否符合国家利用外资产业政策，外方是否具有相应的资信和实力，购买的价格以及支付的时间及方式是否公平合理，被并购企业债权债务的处理及职工的安置方案是否稳妥，等等。如并购涉及特定行业，商务部还需征求该行业主管部门的意见。在审批期间内，商务部可以同交易双方协商并要求其修改交易条款或条件以获得审查的通过，比如提高购买价格，改进支付方式，提高管理层中的中方比例，增设研发机构等。如果审批机关决定批准，则由其向并购设立的企业颁发外商投资企业批准证书，投资者应在收到批准证书30天内，向登记管理机关申请办理设立登记，领取外商投资企业营业执照。登记管理机关为国家工商行政管理总局及其授权的地方工商行政管理局。投资者在收到营业执照后30天内，到税务、海关、外汇、土地等有关部门办理登记手续。

(二)外资并购的反垄断审查

根据并购规定，国家商务部和国家工商行政管理总局是外资并购反垄断审查的机关，审查程序由两机关共同主持，并以两机关的名义共同做出审查决定。根据并购规定，外资并购项目如存在以下情形之一，投资者应向商务部和国家工商行政管理总局进行申报：并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币，或市场占有率达到20％，或并购将导致一方当事人在中国市场占有率达到20％，或一年内并购国内关联行业的企业累计超过10个。此外，即使外资并购项目未达到上述条件，但如果商务部或国家工商行政管理总局应国内相关企业、职能部门或行业协会的要求，调查发现外国投资者并购涉及市场份额巨大，或存在其他严重影响市场竞争或国计民生和国家经济安全等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。

商务部和国家工商行政管理总局收到报告后，如认为该并购可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定的全部文件之日起90天内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。而如果外资并购具备以下情况之一，可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：并购可改善市场公平竞争条件，或可改善环境，或重组亏损企业并保障就业，或引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力。

三、对中美外资并购审批制度的比较及对规范我国外资并购审批制度的建议

对照中美两国外资并购审查制度，可以发现两国制度的主要不同点在于：美国的审查制度主要是对国家安全和反垄断方面的审查，而我国的审查制度，由于被并购的国内企业主要是国有企业，涉及国有资产的转让，因此审查包括对并购的商业条款和反垄断的审查：美国的审查机构外国投资委员会是一个跨部门的联席机构，可从多种角度考虑并购对国家经济和安全的影响，而我国的审查机构主要集中于商务部一个部门，主要从经济角度对并购进行考虑。

今后在规范我国外资并购审批制度时，可以在从我国实际出发，保持自己特色的基础上，适当借鉴美国的有关经验，既保护正常的外资并购以积极合理地利用外资，避免借反垄断和保护产业安全之名行保护落后企业和国企垄断之实，又能有效阻止市场垄断的形成，在利用外资的同时，确保国家经济安全。基于以上目标，现提出如下建议：

首先，应注意外资并购对国家安全可能产生潜在威胁的问题。可以考虑成立跨部委的外资并购审批机构，对重大外资并购项目进行审查。该机构可由商务部牵头，吸收外交部、国家发改委、财政部、国防科工委等部门的代表参加，以便多方面听取意见，考虑问题。

其次，应进一步修订和细化外商投资产业指导目录。可以在产业知道目录中将涉及国家安全或国民经济命脉的关键行业和领域列入禁止外商投资类或限制外商投资类，利用严格审批要求，限定外方股比的方法对外资并购予以控制。而对那些不涉及敏感领域，我国亟需发展或缺乏国际竞争力的产业，可列入鼓励类或允许类。

第三，可考虑拟定重大行业的主要企业名单，点名保护，明确这些企业不得被外方控股或占主导地位。

第四，严格执行审批制度，加强中央政府审批权，防止地方政府为追求地方利益放松对外资并购的审查要求。

第五，强化国有资产管理部门在外资并购审批中的地位和作用。由于外资并购的企业绝大部分是国有企业，应赋予国有资产管理部门对并购资产评估进行审查监督的权力，防止国有资产流失。

(作者单位：大连职业技术学院)