国际投资仲裁发展前景分析

国际投资仲裁发展前景分析

■文/ 刘翠霞

一、国际投资仲裁的历史及其地位

国际投资仲裁是将仲裁制度引入国际投资争端的解决中而衍生出来的一种争端解决机制，当前国际上受理国际投资仲裁案件的主要机构是国际投资争端解决中心（以下简称“icsid”）。Icsid是依据根据1966年10月正式生效的《华盛顿公约》设立的。其他主要的受理投资仲裁的仲裁机构主要有联合国贸易法委员会、斯德哥尔摩商事仲裁院以及国际商会仲裁院。

国际投资仲裁的实践起源于1794《杰伊条约》设立混合委员会解决涉及外国私人案件。在1965年《华盛顿公约》建立了icsid这一专门解决国家和投资者之间的争议的机构。在最初的几十年里面，受理的案件是很少的。随着案件的迅速增长，国际投资仲裁的实践中产生了诸多的问题，有些是因为国际投资本身发展的程度不高，另一方面。也表明了icsid框架下的仲裁争议解决机制存在的漏洞与不足，在下文中，将结合以仲裁的模式来解决投资争端这一方法本身存在的优点和缺点来分析国际投资仲裁的发展前景。

二、国际投资仲裁面临的问题

（一）仲裁裁决结果的不一致

由于国际投资涉及到国际等比较敏感的领域，各国在投资自由化方面做的远远不及贸易自由化方面的发展，因而，各国在签订的国际投资协定中的对许多条款的规定是模糊的甚至是原则的，而这在国际投资仲裁的实践中就给仲裁员留下了巨大的自由裁量权。仲裁的裁决结果并不具有判例作用，因此，在不同的案件中，对同一性质的案件、对同一条款的解释，各个仲裁员因各自的看法不同而做出不同的判决。比如在近几年无论是学术界还是仲裁实践中引起热议的公平公正待遇条款，在各国签订的投资协定中，通常都非常原则的规定了该条款，而在近些年的投资争议中投资者引用该条款而对东道国提出仲裁，但是仲裁庭在适用该条款的时候产生了争议，该条款规定的是一种单独的外资待遇标准，还是一种国际最低标准待遇？而且国际最低标准待遇至今仍旧没有一个准确的定义。仲裁庭对同一条款之间的不同裁判，极大的削弱了仲裁的威信。

（二）仲裁庭通过对条款的扩大解释，侵犯了东道国的管辖权和司法权

国际投资仲裁面临此问题的起因仍旧在于国际投资发展的不完善，各国在其缔结的投资条约中条款规定的模糊， 在上文中提到的公平公正待遇条款即存在着对于东道国的管辖权和司法权的侵犯。学者徐崇利曾在《公平与公正待遇标准:国际投资法中的“帝王条款”?》中认为，国家间缔结的投资条约中的缺陷和空白不应该有仲裁员这种以对相关条款进行解释的方式来进行“法官造法”，基于国家原则，他认为国际法上的空白应该是一国国内的立法权限问题，而仲裁员这种滥用权限的行为是对东道国司法权和的侵犯。

三、国际投资仲裁的发展前景分析

国际投资仲裁在过去的十年得到了迅猛的发展，但是伴随着发展的同时。国际投资仲裁中面临的几个根本性问题浮现了，国际投资仲裁将何去何从，下文将从仲裁的基本特点和基本价值并结合国际投资仲裁的特殊性来进行分析。

（一）仲裁的是一种私法救济的方法

仲裁是当事人充分的自由意志的体现，因而各国一般规定仲裁案件只适用于民商事案件，并且在可能涉及公共利益、风序良俗或者第三人利益的地方做了禁止性的规定。但是国际投资仲裁与仲裁的最基本的特征之间有着不可调和的矛盾。首先，裁决的案件并不是民商事案件，投资者就东道国的某项行为提出仲裁，一般是认为东道国的某项管理行为侵犯了其权益，此时，东道国政府和投资者之间的关系并不是民事关系，从东道国国内的角度来讲是一种行政关系。该东道国的行为一般会涉及到东道国的公共利益。其次，国际投资仲裁中东道国和投资者之间并不不是具有平等关系的主体。东道国是以一个国家的身份出现的。东道国的身份要求则涉及到东道国的和司法管辖权的问题。正如前文所提到的那样，在icsid的 投资仲裁中，现在出现各种侵犯东道国国家的现象存在。但是当前国际投资仲裁中存在的这种问题是不是就是不可解决的,那到并非必然如此，各国可以通过在缔结的条约中细化相关条款，缩小弹性空间，从而仲裁员可以发挥自由裁量权的范围也将越来越小。另一方面，通过对仲裁机制予以改革而限制仲裁员任意解释条约条款的权利。

（二）仲裁的一裁终局与东道国利益之间的博弈

由于icsid所做出的仲裁结果之间的不一致，很多学者提出了设立上诉机制，来对仲裁员的过大的自由裁量权和可能做出的错误裁判做出矫正，但是仲裁之所以成为很多人抛开诉讼而寻求的一种救济方法很重要的一个原因就是仲裁追求的一个很大价值在于效率价值，迅速的解决争议是对当事人而言是非常重要的。而效率价值很大的一种体现就在于一裁终局，避免当事人深陷争议中无法抽身，争议久久无法得到解决的情形，即使设立上诉机制，但是若在法律的解释和适用上不规定相应的规则，仍旧无法保障上诉庭就能正确的适用和解释法律。其实这个层次的问题仍旧来源于国际投资条约规定的不完善以及仲裁员仲裁规则的不完善。而要求仲裁结果的一致性也是对仲裁的要求过高，即使在国际商事仲裁以及国内仲裁上，也没有仲裁结果需要一致的要求，可以说这是投资者抱有对仲裁的过高而导致国际投资仲裁的过度发展。

（三）仲裁的公正性要求

仲裁的很重要的特征在与当事人可以选择自己信任的仲裁员进行仲裁，而在icsid的仲裁中，可供争议双方选择的仲裁员大多数是来自发达国家的，一来，在主观上，他们经常会认为东道国法律通常是不完善的，而在法律适用的时候不选择东道国的法律，二来，这些仲裁员主观上都会认为投资者是弱势群体，因而在仲裁中经常会罔顾东道国的公共利益，偏袒投资者一方。在未来投资仲裁的发展中，仲裁员的组成格局能否发生变化，吸收更多来自发展中国家的仲裁员以及这些仲裁远能否真正做到不偏不倚，这仍旧是很难下定论的事情。

可以看到，国际投资仲裁的某些特征和仲裁的本质是不相符合的，在面对国际仲裁迅猛发展的同时，许多国家都采取了一定的应对措施，如修改自己修订的投资条约，在仲裁时采取各种措施以摆脱icsid的管辖权或者在司法审查上采取应对措施，这些可以说大大损害了国际投资仲裁的威信另一方面，由于仲裁的结果缺乏统一性，投资者在选择仲裁这种救济方法上面也更为谨慎，这样国际投资仲裁的发展速度必将放缓。但是国际投资仲裁是否就没有前途也是很难说的，icsid自身也在进行一系列适应实践要求的改革，如上诉机制的建立，其实可以看到的是wto的争端解决机制的这一做法，而国际投资作为比国际贸易更敏感的话题，国际投资争端解决的机制应当更加宽松，不似仲裁那般侵犯东道国的，而待相应机制建立之后，相信适合与投资争端解决的机制必然以与传统的仲裁的面貌大相径庭，这个时候国际投资仲裁是否仍叫做国际投资仲裁就是个值得商榷的问题，而诚如wto的争端解决机制的建立一般，如果国际投资领域能够建立一个综合性的协定或者组织对争端解决机制的改革必将是一重大突破。因而，当前的国际投资仲裁如果能够改革成功，克服仲裁在投资领域的特殊性问题，发展出来的也将是一种非纯正的仲裁争端解决机制，但是若不能找到一种调和仲裁和投资在本质上的一些矛盾的方法，那国际投资仲裁作为一种争端解决方法的重要性就会下降，但是基于对东道国信任危机的永恒存在，投资仲裁仍将是一种比较重要的争端解决方法。其实可以释怀的是，国际法的渊源中，仲裁庭的判决并不具有判例作用的，他只是一种辅助参考的渊源，因而，也许仲裁在投资中本就不能成为一种最重要的争端解决方法，而应该是各种解决方式并驾齐驱的局面。

（作者单位：湖南师范大学）