国外公司取得自己股份制度立法案例研究

对于公司取得自己股份的涵义，一般指公司通过收回、收买、收质三种方式直接或间接取得自身发行在外的股份。公司取得自己股份是公司法的一项重要制度，其研究范围涉及到公司法、证券法和集团法领域，对其研究必须从宏观上予以把握。随着国内公司到香港股票市场发行H股，到美国纽约股票市场上发行N股，为适应国际市场的风云变幻，公司取得自己股份制度作为一项工具，理应为我所用，因此有必要借鉴国外成熟立法做出相关的规定。

一、英美国家立法例

对公司取得自己股份问题，美国早期判例持许可态度，但其后英国1887年Trevorv.Whitworth一案确立了公司不得购买自己股份规则，该规则在第二年即得到另一案例GeneralPropertyetc.Co.LtdV.Matheson’sTrustees的援引，成为公司法上的重要原则，美国受该判例影响，对公司取得自己股份也一度转严。不过，上述情况随着1940年后各州州法的相继设立，最后又回归到允许企业取得自己股份之路上。当然，这也与其他因素有关。股票回购产生于公司规避政府对现金红利的管制。1973～1974年美国政府对现金红利施加了限制条款，许多公司转而采用股票回购方式，向股东分配现金红利。进入20世纪八十年代后，特别是1984年以来，由于敌意并购盛行，如1986年吉列公司为防止revlon的敌意收购，在公开市场上回购700万股股票，因此股份回购成为一种极为盛行的反收购措施。1994年美国公司股票回购总金额达到690亿美元。美国的公司立法原则上允许公司取得自己的股份。如果法律或章程没有明文禁止，公司出于善意，为公司之正当目的，在不侵害公司债权人的情形下，可以取得自己股份。但为了防止弊端的出现，各州的立法对于公司取得自己股份多设限制，限制的方式采取财源限制的为多。

二、欧陆国家立法例

德国1870年旧商法开始对公司取得自己股份做出禁止性规定，该法全面禁止公司取得自己股份，除以减资为目的取得自己股份在判例上被视为有效外，其余方式原则上都解释为无效。后几经修改，德国1965年股份法原则上禁止公司取得自己股份，但扩大了允许的范围，列举了不予禁止的例外情况。此后，在1968年欧盟公司法第二指令公布后，股份法又历经三次修正，在内容上大量借鉴了欧盟的立法例，对公司取得自己股份的限制也大幅放宽。

（一）禁止公司取得自己股份的基本限制。1965年德国股份公司法第56条规定：股份有限公司不得认购自有股份，子公司也不得认购其母公司的股份。由此可见，对于公司取得自己公司的股份，德国法原则上是持禁止态度的，这与美国各州原则上允许取得自己股份的立法是迥异的。

（二）取得事由。该法第71条又规定了几种例外情况：1、为避免公司的重大损害而有必要取得的。2、将股票提供给公司或与公司存在关联关系的与企业有（或曾有）劳务关系的人。3、取得是基于第305条第2项或320条第5项规定，给予反对股东一次性补偿。该规定指当公司与其他公司签订契约或编入其他公司名下时，对外部股东或反对股东返还出资而由公司向其购回自己股份的情形。4、对于缴足票面价值或高于票面价值发行价格的股份，以无偿取得或履行信托关系代购取得。5、以全部继受方式取得（合并时）。公司合并中，因对方公司的资产难免包括自己公司的股份，且公司合并一般须经股东大会以特别决议通过，同时应履行保护债权人的特别程序，因此，德国股份法允许公司以此方式取得自己股份，在取得的数量上也不受限制。6、根据股东大会决议，依关于减少股本的规定而消除的。7、金融机构基于股东大会决议为有价证券之交易而取得。8、基于股东大会的决议而取得。9、金融机构将自己股份收为质物。

（三）取得行为的限制。依股份法第71条第2项规定，以上述第1款、第2款、第3款及第8款规定的目的取得的自己股份，其票面总额与公司原持有的自己股份合计不得超过公司资本的10%。金融机构收质取得自己股份时，其票面总额也以资本额10%为上限。另外，以第1项第1款、第2款、第3款、第7款及第8款目的取得自己股份，其财源仅限于可分配盈余。在程序上，以第6款、第7款及第8款规定的目的取得应以股东大会决议为之。

（四）取得行为的效果。基于员工持股而取得的自己股份，德国股份法第71条第3项规定应于取得后一年内完成持股之交付。非依法取得的股份，依德国股份法第71条C第1项规定，必须在取得后一年内转让他人，违反者依第237条规定强制取消。超过公司资本10%取得的股份，依德国股份法第71条C第2项规定，必须在取得后3年内将超额股份对外转让，违反者依第237条规定强制取消。股份法第71条B规定，公司对自己的股份不享有权利。另外该

法还规定，公司违法取得自己股份并非无效，但一项符合债务法规定的购买自己股票的交易则无效。

三、两种模式评介

通过对各国和地区对公司取得自己股份立法的考量，可以看出各国和地区的立法特点。

以美国为首的一些英美法系国家，与一些大陆法系国家相比，在对待公司取得自己股份问题上独树一帜。美国原则上允许公司取得自己股份，对此规定了相应的条件，主要是从财源上予以限制，重视公司取得自己股份对公司资产负债状况的影响。美国公司原则上只能以盈利取得自己股份，并且在任何情况下都必须遵循“无偿付能力标准”和“资金决算表标准”。以资本取得自己股份，除遵守以上两个标准外，还须遵守用于取得的资本额不得超过被取得股份所代表资本额的限制。而大陆法系国家强调的是取得自己股份行为的合法性，虽然对财源也有一定的限制，但更注重从限定取得适用范围上来规制公司取得自己股份，如果属于违法取得则不仅不得使用资本，而且无论是可分配盈余还是一般储备金均不得作为取得自己股份的资金来源。通过上述对各国和地区的考量，以下几点值得注意：

（一）在合法事由方面。美国原则上允许公司取得自己股份，即公司可以不特定的目的取得自己的股份，对此仅设有财源的限制，但在联邦法及证管会就“具备目的正当性且符合善意”以及是否构成“市场操纵或内幕交易”等原则监督下，董事会的权利受到严密监控。

采取德国模式的国家，随着社会经济的发展，逐渐缓和了对公司取得自己股份的限制，表现在对取得的合法事由不断的放宽。欧盟公司法第二指令第19条第1项a规定，欧盟加盟国之公司，在股东大会决议授权下，可取得自己的股份。受欧盟第二指令的影响，1981年修正后的英国公司法162条第1项也规定，依章程附则的规定并经股东大会决议授权可取得自己股份。德国股份法同样基于对欧盟第二指令的回应，在股份法第71条第1项第8款中规定公司基于股东大会的决议可取得自己的股份。该款赋予股东大会在遵循一定限制的前提下可以任何目的取得自己的股份，是1998年股份法修正的成果。

（二）取得行为的限制方面。美国公司取得自己股份属于董事会职权范围，董事对公司负有信托义务，即注意义务和忠实义务，董事会在公司取回自己股份与否上享有决定权，同时董事会的裁量权受到“经营判断法则”的保护，即公司的董事会决议公司取得自己股份，必须处于维护公司利益的正当目的，尽善良调查之能事，并且是基于诚信的判断，对此公司董事会应负举证责任，否则将承担违法取回自己股份的法律责任。

而大陆法系国家公司取得自己股份一般要获得股东大会批准。这与大陆法系国家缺乏判例法的传统以及对董事责任的规制不完善相关联，同时大陆法系的董事也享受不到类似美国“经营判断法则”的保护，在公司取得自己股份的决定上董事容易产生责任问题。

（三）取得行为的效果方面。在美国立法上，对公司取得自己股份的处理方式有两种立法例：一为取得的自己股份，可消除之，亦可作为库藏股而保有，例如德拉威尔公司法；另一为取得的自己股份视为已授权但未发行之股份，不得采库藏股制度，1984年版的美国标准公司法即采用此制度。而大陆法系对自己股份的管理较严，一般要限期处理。即便是同为英美法系的英国也规定，公司基于143条第3项的例外规定取得的股份，视为库藏股，如三年之内无法再行转让或出售，则强制消除，并办理减资手续。此与美国所采取的取得自己股份的库藏股制度也是不同的。尽管各国对库藏股的规定上存在差异，但是在公司取得的自己股份不享有表决权方面却是相同的。至于公司对持有自己股份是否享有其他的权利，在各国的立法及实践中不能一概而论。

四、结语

综上所述，两种模式各有利弊，从近些年的发展来看，二者呈相互靠拢之势。原则上禁止公司取得自己股份满足了大陆法系国家对理论上严谨性的要求，但过于严格的限制会给公司经营和运作带来诸多不便；相反，股份回购的适当运用可以更好地促进经济发展。随着社会经济发展，采取德国模式的国家开始放宽其限制，不断扩大及例外适用范围。而美国模式虽因其具有较大的灵活性而在一定程度上适应和满足了公司自身经营需要，但尽管有配套制度，对债权人的保护和交易秩序的维护仍显不足。所以，即使采用美国模式的国家也对股份回购的财源、比例等给以不同程度的限制。