法官面对“人造美女”的困境

所有人的容貌，都有人造的成分。哪个女性不用化妆品？甚至连男性，也会刮刮脸、染个头发什么的。但当一个人被公认为“人造美女”的时候，事情的性质就有所变化了。没有人会说，一个去掉青春痘的女性是“人造美女”。但这位女士却花费11万元进行了一些“大规模的、结构性的”手术。因此，任何一个具有正常理智的人，因而明白“人造”一词的含义的人都会承认，她确实是个名副其实的“人造”美女。事实上，她本人也不否认这一点，甚至对此非常自豪。

有一些深具平等精神的评论家会反问：“人造美女”又怎么啦？难道只许有人造巧克力、人造卫星，就不能有“人造美女”？“人造美女”或许还具有经济学上所说的正的外部性：她自己投资，给大家带来视觉上的愉悦，大家凭空享受，应该表示感谢才是。而假如她从事商业推销活动，或许会取得不菲的业绩，老板应该多给她发奖金才是。

问题是，我们所讨论的具体情景是选美，她是被一项选美活动的主办者拒绝了。假定一位法官要确定这一拒绝中是否包含法律意义上的歧视，则他就应当探究，在一个具有正常的理智与情感的人看来，在选美这种具体的活动中，所谓的“美”是指什么？普通人所理解的“美”中是否包括人造之美？或者说，选美所选出来的美女，是否可以是“人造美女”？

在此，法官将面临如何界定“人造”一词之法律含义的问题。通过对语义的分析，当可确定，当舆论刻意地说这位女士是“人造”的时候，已经将其与普通女性的修饰性活动区分开来了，其含义是“大规模的”、“结构性的”人造，与一般女性都在从事的“小规模的”、“非结构性”人造具有截然不同的性质。

当然，在现实中，要区分这两类“人造”是存在一定难度的，因为，“小规模的”、“非结构性”人造，到“大规模的”、“结构性的”人造，其间存在一个渐变的连续体。但是，面对选美这种特定的活动，面对人造之程度相当具体而明确的这位女士，诉诸普通人的正常的理智和判断力，并非不能在法律层面上做出关于此一争议的事实认定：即这位女士是否有资格参加选美活动。

因此，法官当可确定，一般意义上的选美是可以排斥这类经过大规模的、结构性改造的“人造美女”的。可供参考的是，国外的选美活动在选手资格方面似乎有这方面的排除性条款，而似乎并未引起有关歧视之法律争议。

不过，在目前我国的司法体制下，法官将如何发现具有正常的理智与情感的普通人内心中的判断标准？由于目前体制下的法官一向只是机械地适用法律条文，因而，法官并不掌握这种发现民情、从不断变动的社会中发现确认法律事实的标准、探索已经存在之解决争议之道的法律技术。

而此案之争议恰恰没有明确的条文可供适用，那么，法官将根据什么来认定事实、解决争议？因此，在我看来，在缺乏法理准备的情况下，法院冒然受理此案，存在相当大的风险：不管作出什么样的判决，由于其理据注定不足，必将引起巨大争议。而由于并不实行先例原则，即使本案法官呕心沥血所发现了巧妙的解决办法，也对其他法官并不具有司法上的约束力，从而导致法律知识的浪费。

一件看起来很可笑的案件，似乎也凸现了我们这种继受了严格大陆法传统的司法体制所存在的重大知识缺陷。