法官应当如何思考:源于法官造法的启示

【摘 要】在制定法保持沉默之际，法官应向先例求助，而当先例也不能契合具体案件时，法官就必须造法。这就是普通法国家判例法制度的运作逻辑。卡多佐的《司法过程的性质》一书除了向人们描述法官造法的可能性以外，同时也论证了一系列法官造法的方法。

【关键词】遵循先例；法官造法；路径

长久以来，我们一直以大陆法系的眼光来看待司法，在演绎逻辑指导下，法官严格按照立法机关的制定法来断案，这被当作是天经地义的过程。然而，在普通法系看来，为避免法律知识凝固在教科书中被僵化，能积累法官智慧与法律知识的判例法制度更为合理。同时由于普通法的特点，其不可避免地为司法创造性活动留下了一定的制度空间。在这种情况下，法官应努力思考引导他得出结论的过程。以上就是卡多佐写作《司法过程的性质》的基础。

一、遵循先例的必要性

卡多佐把法官必须从普通法中寻找规则的情形定位于宪法与制定法都保持沉默的假设。在这样的前提下，法官要做的第一任务就是考察与比较眼下的案件同先例的关系。因为在“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”，而“先例所涵盖的领域是如此之广，以至于它们确定了法官工作开始的出发点”。如果先例清楚明了地契合具体案件，法官就无需做更多的事了。这时，体现在判决中的法律也就是法官从先例中发现的被抽象出的法律原则和理念，这一依据先例来决定案件的工作很类似于法官服从制定法的过程。

二、法官造法的路径选择

卡多佐认为，法官制作法律是一种生活中存在的现实，并且这还是一种酿造化合物的过程，也就是说很多因素都被投入到了法官的造法行为中，而决定这些因素对案件影响力的又是那么一些原则。这些原则在具体案件的情境之下又会显示出孰轻孰重、孰是孰非的问题，因此对这些原则如何恰如其分地选择是法官做出决定的关键，这也是卡多佐于本书中所着力要阐释的一个重点问题。卡多佐把判决理由的选择问题基于原则在运用于具体案件时将要运行和发展的路径或者方向的确定之上。他把原则要遵循的路径分为几种：

（一）类推的规则或哲学的方法

这一方法之所以被放在首位，是由于卡多佐认为从大量的关联性判例中抽象出的统一的理性化的原则具有一种被投射和延伸到新案件上去的倾向。这是一种具有自然的、秩序的和逻辑的品质的倾向。人们对案情相同的两个案件总会有处理结果相同的期待。只要诉讼人确信司法活动是公平的，坚持先例就必须是一个规则而不是一个例外。这种对司法逻辑的感情同样存在于以哲学方法塑造法律的法官身上。

哲学方法是一种无法提出更好方法或者缺乏其他检验标准时法官应当采用的推理工具。哲学方法并非万全之策。本书中卡多佐通过举例说明，在一些案件中，如果法律采用了从法律概念出发的逻辑推论，即遵循应当如此行为这样的逻辑，因而得出了根据某个原则投射出来的符合逻辑的结果，但这些结果往往并非明智。所以，这种哲学的方法被卡多佐放在了司法过程中第一的但非唯一重要的位置上。法官仍需要在多种路径之间做出选择。历史或者习惯，社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。

卡多佐还认为，这种类推方法是一种归纳和演绎推理交替发挥作用的司法过程。一个决定的隐含意义需要经历大量的案件检验才能形成基本概念，这些基本概念的新的演绎的起点，为推演出新的后果作准备。而这些后果只是探索性的和暂时性的，仍需经历反复才能获得新的永久性与确定性，成为人们所接受之基本公理。因此，法律概念和公式是从先例到先例成长起来的。它们属于哲学的方法的阶段性过程。

（二）进化的方法

法官的思考常常离不开对法的起源的追问，因为许多法律概念有今天之含义几乎完全归功于历史。这是一种完全不同于逻辑运作的支配力，这便是历史的力量，它使法律的发展受历史所影响。未来的法律并非仅仅是在毫无新意地重复目前和昔日的法律，知晓过去的法律可以为今天乃至明天提供便利。很多法律概念如果脱离历史的语境在今天我们便无法理解它们，或者通过逻辑我们永远无法将它们区分，因为这些概念本身是遵从法律的外部生成逻辑而非从法的内部（通过逻辑的力量）来到我们面前，它们中许多体现的都是昔日的思想。卡多佐认为，所有与该主题相关的“法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，它们都是从历史中获得促进力且必定会影响它们此后的发展”。

（三）社会学的方法

卡多佐认为，法官造法的指导力量还可以来自正义、道德、社会福利和当时的社会风气，它是一种“在我们时代和我们这代人中正变成在所有力量中最大的力量，即在社会学的方法中得以排遣和表现的社会正义的力量”。

1. 社会学方法中的法律的目标。站在社会学方法的角度，社会福利乃是法律之终极目的，社会福利之目标实现对规则之必要性犹如空气对人之重要性一样，这来源于一种社会正义的要求。当出现不为任何先前的规则所涵盖的情况时，法官必须且只能在这些间隙中立法，在填补这些空白时，社会学方法将其重点放在了社会福利上，这是一个体现社会价值的规则。为此，卡多佐以发生在生活中的事例对这种规则做了最典型的说明：依据美国宪法，个人的自由权与财产权都不允许受到随意侵害，但自由权与财产权都同时不能不受对共同福利至关重要影响的立法规制；一些私法规则受变动的公共政策影响是显而易见的，这些公共政策的变动是由社会条件变动而导致的社会需求的变动所引起的，法律必须时刻留意这种变化，法官制作法律就不可避免地带有这种社会需求的印记。

对法官的自由裁量权，一些人提出担心：法官是否会以个人的信仰与哲学来干涉政府部门的规则，或者与政府沆瀣一气而将法院本应有的监督职能虚置。卡多佐认为，以上的担忧是多余的，自由与平等之类被置于宪法中的伟大理想正是由于法院限制性权力的存在才得以保存，而尤为要强调的就是法院上述职能的正常运行只有在“伴随着对社会价值的洞见并顺应变化着的社会需求时才会可能”。

在涉及法官决定案件需要作出利益取舍这个问题时，卡多佐提出，法官必须通过从生活中获取的知识来进行判断。这就是立法者的工作和法官的工作相接的触点。法官得像立法者那样，考虑那些指导法律的因素，尽可能地通过恰当的规则使每一个案件都能满足正义和社会效用的要求。卡多佐十分赞同范德·艾肯在他的《解释法学的实证方法》一书中的观点，即如果将今天的法律说成是一种自然法，那么这种表述的确切含义应当是将法律理解为“产生于存在于事物之间的事实的一些关系”，所以当寻求法律的含义时，它们当体现在其渊源之中，也就是说应该从社会需求中去寻求法律的内涵。

之所以在法律中要体现正义的要求，卡多佐又从法哲学的角度进行了解说，他认为分析法学派细致地对法与正义的区别命题进行语义之争是毫无结果的，这只能使人们忘记二者之间深层次的和谐。不断地坚持说道德和正义不是法律，这趋于使人们滋生对法律的不信任和蔑视，把法律视为一种不仅与道德和正义相异而且是敌对的东西。承认法官会以社会道德来影响法律，绝不是也不可能会是要以情感来替代法律，因为与来自各方对法官的限制性力量相比，法官能够发挥创新精神制定法律的权力与领域无足轻重，“社会学的方法所要求的一切就是，法官将在这一狭窄的选择范围内来寻求社会正义”。

2. 社会学方法与其它方法的博弈。卡多佐的结论是，逻辑、历史、习惯和效用等标准是一些独自或共同影响法律进步的力量，但前三类标准只会在一定限度内发挥作用，它们还同时受到法律所服务的目的的支配。尽管哲学的、历史的和习惯的方法是追求逻辑性、融贯性和前后一致的领域，但“当我们把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法”。在某个具体案件中，在对诸多社会利益的取舍做出权衡之际，“当一致性变成压迫的一致性时，一致性就不再是好东西了…对称性或确定性所服务的社会利益就一定要通过衡平和公道或其他社会福利的因素所服务的社会利益来保持平衡”。关于各种社会利益的相对重要性的判断总是随着不同的条件而变化的，尽管法官平时可能未能充分意识到自己有掂量各种社会利益的诸多考量，但它们作为案件决定的根本基础，其毋庸置疑是存在着的。

3. 客观标准。卡多佐主张，法院做出决定的标准必须是一种客观的标准，即不能以法院自己的关于理性和正义的观点来代替普通人的观点，真正作数是有正常良心和智力的人有可能会和合乎情理地认为是正确的东西。为了摆脱危险的恣意行为，他们应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这种客观标准是在摆脱了个人偏见之后以一种客观精神来确定什么样的法律解决方式能与社区生活秩序相一致。尽管这一客观标准可能引起过于理想化而不能使法官行为完满地达到其要求，但它仍应当司法者在能力限度范围内应当争取的目标。它趋于将法官的在职能统一起来，有利于造就客观上的正确判决，避免主观的随意看法。

三、结语

强世功教授认为，作为法律共同体的一分子，如果撇开道德与政治的标准，“优秀法官是在为我们的社会创设生活规则，开辟生活的空间，并由此才成为英雄”。在现今的中国，也许大多数法官成不了上述这种意义上的优秀法官，但如果能信守法律规则，并将自己的法律判断建立在理性的法律推理上，他们仍然可以让自己成为当下我们构建法治社会的适格法律人。

参考文献

[1] 卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.商务印书馆，2000年版.

[2] 强世功.法律人的城邦[M].上海三联书店，2003年版.

作者简介：黄一峰，江西南昌人，中国政法大学，法理学博士在读。