董事文摘 第2期

如果不能在董事会治理方面尽快取得实质性进步,国资委将不得不或者由于工作量过大无法对管理层进行有效监督;或者事必躬亲、陷于具体事务不能自拔,变成人们广泛担心的“婆婆加老板”。从政府改革和公共治理的角度看,董事会治理对我们来说是一种特殊的挑战。它所代表的不是我们所熟悉的那种上下尊卑分明、下级服从上级的层级制治理文化。董事会不是股东的下级,他们之间的关系是由公司法和相关法律界定的一种信托关系。国资委和其他股东有任命董事的权利,但一旦任命,就要尊重其独立性和对经理人员的权威。应该说,无论是国资委还是政府本身,学习和适应这样一种新的治理文化,恐怕都将是一个艰巨的任务。 《OECD国有企业公司治理指引》

诚信的两个主要内容:一是忠诚义务(Duty of Loyalty);另一个是谨慎义务(Duty of Care)。具体来说,忠诚义务指的是公司的管理人员在履行其职务时应以公司的利益最大化为出发点,不得使自己的利益与公司的利益相冲突,其核心是确保公司管理人员能在从事管理职责时,坚持公平、道德和诚实原则。

《美国标准公司法》第35条对此曾做过高度概括:“董事应忠诚地,以其有理由认为是符合公司最高利益的方式,并以一位处于同样地位和类似情形的普通人处事的谨慎态度来履行其作为董事的职责。”

谨慎义务则是强调管理人员在管理公司时,应当善意地并按照同样的―个通情达理者(普通智者)在相似的情况下可能表现出来的勤勉、谨慎和技术行事。

诚信义务的原则主要源于案例,也存在于案例之中。因此,诚信义务属于判例法范畴。虽然在一些公司法中提到该原则,但是,案例法原则往往会使合法和违法的界限相对模糊,从而使该原则的运用变得十分灵活和实用。当我们分析英美法中的诚信义务制度时,应当特别重视判例的作用,这也正是公司治理机制所要求的。

诚信义务的主体主要包括公司的董事、高级管理人员及控股股东。高级管理人员一般是指正、副总经理,公司秘书和财务负责人。诚信原则现在大陆法系国家,尤其是在德国的公司法中得到了发展,并已成为公司治理的重要措施,从而具有其特殊的作用。 《中国民商审判》(2003年第1卷)

董事越权代表公司行为与公司越权行为不同。后者是指公司超越其章程所定经营范围的行为。而董事越权代表公司行为则是指董事没有代表权限,或者超越代表权限对外代表公司实施行为。在我国,董事长与一般董事在公司中的不同地位决定了二者越权代表公司行为的表现形式也各不相同。一方面,董事长是公司的法定代表人,他的行为即是其所代表的公司的行为。从公司制实践看,董事长享有总括的代表权,几乎公司的一切对外营业事务均可由董事长代表公司而为之。但对于公司的某些重大和具有特殊性质的事项,公司法及公司章程等都可以实现对董事长代表权的限制。这种限制对董事长是有约束力的。然而,董事长的代表人身份使得第三人极易认为其享有不受限制的代表权。这样,董事长就有可能利用第三人的这种习惯认识来实现他的越权代表行为。另一方面,一般董事不享有公司的对外代表权,他以公司名义对外行为时必须有公司或公司代表人的委托授权。但不可否认的是,一般董事仍有可能利用其作为公司机关成员的有利条件实施越权代表行为。尤其是当一般董事负责公司日常生产经营管理时,就更有可能利用职便实现越权代表行为。总之,在我国,董事长或一般董事均有越权代表公司的可能。 《中国法学》(2000年第3期)