我国证券仲裁程序性法律制度存在的障碍浅析

摘要：用仲裁的方式解决证券纠纷能实现以最小的代价换取公平和正义最大化，满足了证券纠纷当事人的对公正和效益的双重价值追求，然而我国证券仲裁在发展过程中，在程序性法律制度方面，存在形式要件规定极为苛刻，仲裁裁决执行的财产保障机制单一，司法对仲裁进行监督的模式不尽合理等诸多问题。

关键词：仲裁；证券纠纷；证券仲裁

中图分类号：D925.7 文献标识码：A

一、证券仲裁协议的形式规定极为苛刻

我国《仲裁法》第十六条第二款规定：“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”该法第十八条进一步规定:“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。达不成补充协议的，仲裁协议无效。”虽然2006年8月最高人民法院颁布的《关于适用若干问题的解释》中多处对仲裁协议效力的确定作了较为宽松的解释，但是由于司法解释的局限性对仲裁协议效力的认定仍不能脱离《仲裁法》的框架，因此仲裁协议效力的认定标准事实上并没有取得实质性的突破。这种把对仲裁机构的约定及约定的明确性作为仲裁协议有效与否的做法存在以下不当之处：首先，上述认定仲裁协议无效的规定严重背离了国际社会的实践，与我国己经加入的《联合国承认和执行外国仲裁裁决公约》的规定也不相符。已有100多个国家加入的《纽约公约》所规定的关于认定仲裁协议有效的标准有5条：第一，仲裁协议是否采用了书面形式；第二，协议是否表明了提请仲裁解决争议的意愿；第三，仲裁协议中约定提请仲裁解决的争议事项是否属可仲裁事项；第四，当事人是否具有行为能力；第五，根据可适用的法律，仲裁协议是否属于无效协议。可见，纽约公约并未直接规定对仲裁机构的约定为仲裁协议有效条件[]。其次，这种非因仲裁协议关键内容的欠缺而无效的做法，不但缩小了我国仲裁机构的受案范围，而且与仲裁当事人意思自治的原则也不相符。意思自治原则是体现在当事人订立合同条款、当事人选择可适用的法律、选择解决争议的方式等诸多方面的自治。此外，仲裁法第16条第一款要求仲裁协议的形式必须为书面，显然与我国现行《合同法》允许当事人以口头形式或其他形式订立合同的规定不相符合，而且与当前国际商业社会交易流速度不断攀升的特点不相符合，更加不能适应多数证券纠纷的非契约性特点。可以说，仲裁法对仲裁协议的规定做到如此细腻而热情的背后隐藏的真谛是对仲裁的另类歧视。[]

二、证券仲裁的受案范围存在争议

无论是理论层面对证券仲裁法律制度的探索还是实践上对证券仲裁制度的开展，明确证券仲裁的受案范围都是基础条件。但是，目前从相关立法和实践活动中的情况来看，我国对证券仲裁的受案范围都缺乏严谨的规范。

虽然我国的《仲裁法》第二条对仲裁的适用范围做出了“财产权益”可仲裁原则的规定[]，但是，对于“财产”一词的含义，迄今为止我国颁布的包括《民法通则》、《物权法》在内的民商事法律均未给出明确的界定，由于立法中严谨性的缺失，随后也没有见到任何权威的立法解释加以弥补，所以实践中财产性权益的标准也就具有了极大的不确定性，证券仲裁是仲裁的子类，证券仲裁的受案范围也就因此产生了争议。

另外，联合国国际贸易委员会的示范法采用“契约性和非契约性”来界定仲裁的范围，将侵权类商事争议纳入了仲裁可受理范围的立法。而我国理论界也已经广泛认可了侵权纠纷的可仲裁性，国外也已经有了侵权纠纷提交仲裁的案例。因此，发生在我国证券市场上，涉及投资者众多的因上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场引发的证券侵权纠纷是否该进入可仲裁的范围就成为了学者关注的焦点。

由于目前我国的证券民事诉讼在因上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场引发的证券侵权纠纷上还存在着一些“” []，公众投资者难以通过诉讼来维护自身的权益，同样，中国证监会和国务院法制办公室于2004年1月18日印发的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也做出了上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁“另行研究确定”的规定，这样无论是我国的诉讼解决证券纠纷机制还是仲裁解决证券纠纷机制都没有能对上市公司虚假陈述、内幕交易、操纵市场引发的证券侵权纠纷作出规定，公众投资者的权利得不到有效保护，一直处于“悬空”状态。基于各国证券仲裁保护投资者利益的价值理念，一些学者倡导通过证券仲裁制度来解决上述侵权纠纷，并在此基础上提出共同仲裁，他们认为此类案件受侵害者在权利救济上具有共性从而形成受害集团，在司法程序上形成共同诉讼或者集团诉讼问题。[]这些问题出现在仲裁领域，自然也就形成公众投资者对共同仲裁的渴盼和需求。而针对该类由大量中小投资者提起的侵权案件设置共同仲裁不仅可以节约成本还能更好地保护保护广大公众投资者尤其是中小投资者合法权益。

三、证券仲裁员权限较小，仲裁庭没有收集证据的强制性权利

虽然我国《仲裁法》第四十三条中有关“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集”的规定赋予了仲裁庭调查取证的权利，但是立法者基于仲裁机构的民间性以及仲裁的契约性特点，没有赋予仲裁庭或仲裁员以收集证据的强制性权利，这就使得证券纠纷解决过程中仲裁组织在向有关部门或个人调查取证时，因为缺乏强制性权利的依托而显得捉襟见肘，困难重重，调查取证权在事实上也由此被虚置，这进一步使得因为主要依靠电脑进行网上交易而导致具有证据灭失快，调查取证原本就很困难之特点的证券争议的解决更加难上加难，此种情况的存在对于证券仲裁的健康快速发展是非常不利的。

四、证券仲裁裁决执行的财产保障机制单一

“大庆联谊”、ST九州、PT郑白文及银广夏等大量案件都表现出一个共同的道理，即:“坑害股东最严重的公司，恰恰最没有赔付能力” []，此类公司原本己面临摘牌退市的风险，如果再在证券纠纷诉讼或仲裁中败诉，往往会因为巨额的证券民事赔偿而难逃摘牌退市的命运，这样虽然投资者赢得了诉讼或仲裁，但是赔偿却得不到执行，从而会给持有这类公司股票的股民带来巨大的损失。虽然我国在2005年新出台的《证券法》中规定了“国家设立证券投资者保护基金”， 随后又公布了《证券投资者保护基金管理办法》、《证券公司缴纳证券投资者保护基金实施办法(试行)》等一系列旨在保护投资者合法权益的政策措施，但是这些制度目前仅处于试行的阶段，在实践中任然有不少问题有待解决，并且除了证券投资者保护基金以外，目前我国还没有其它防止纠纷化解风险确保赔偿实现的组织制度与物质保障机制。即保障我国仲裁裁决执行的机制仍十分单一，多元化有待加强。

五、司法对仲裁进行监督的模式不尽合理

在我国，司法与仲裁是相互促进的关系：仲裁能高效地解决案件纠纷，缓解大量诉讼案件给法院造成的压力，释放相对有限的司法资源；而法院则能在财产、证据的保全以及仲裁庭做出的裁决上为仲裁机构提供支持。在这一过程中，法院还需要对仲裁的实施做出相应的司法监督，因为仲裁为了快速解决纠纷，而采取不公开审理和一裁终局制，这也为仲裁的公正性留下了隐患，适当的司法监督则能弥补这一缺憾。所谓适当的司法监督是指在保持仲裁裁决具有终局性的前提条件下，法院以支持仲裁发展为目的对仲裁程序合法性进行的监督。但是，实践中我国法院对仲裁的监督却并是一种适当的监督，形成了过犹不及的局面：

其一、我国对仲裁设置了撤销裁决和不予执行裁决两种监督方式。根据《仲裁法》的规定，当事人如果不服仲裁机构所做出的裁决可以从收到仲裁裁决之日起的六个月之内向仲裁地的中院申请撤销该裁决，当事人不服驳回撤销裁决的，还可以申请“不予执行”。这两种监督方式不仅设置中存在诸多不合理的因素而且交叉、重复，在实践中产生了许多的问题：首先，期限的规定不合理，六个月这个期限设置得过于长久，而在这个期间之内争议当事人之间的权利义务分配一直悬而不决，令人不可思议的是法律对申请“不予执行”竟没有时间限制，仲裁的效率优势荡然无存。其次，该条款的设定为恶意当事人提供了便利，其可以利用申请撤销裁决和“不予执行”这两个程序来拖延时间，仲裁快捷、高效的特点就得不到体现。再次，由于法院对申请撤销裁决和“不予执行”的两次审查结果可能不同，就造成了当事人对司法公正的怀疑，损害了司法的权威信。

其二、我国对仲裁的审查是实体审查。我国《仲裁法》规定了法院可以对对仲裁适用的法律以及仲裁中认定事实的主要证据等事项进行审查，这实际上是给法院赋予了全面否定仲裁的权利，让仲裁中的一裁终局原则成为了一句空话，使法院判决的效力和仲裁裁决的效力完全不对等，影响人们对仲裁机构裁决权威的信赖。在证券仲裁中，这种实体审查的后果会更为严重，因为证券纠纷的专业性极强，只有深谙行业情况，具有证券专业知识的人才能做出公平公正的审理，由不熟悉证券市场的法官做出的审查的公正性是值得怀疑的。而现实中司法腐败大量存在，法律上对适用法律错误和认定事实的主要证据不足又没有也不可能作出明确的规定，这就为地方保护主义和券商肆意圈钱提供了机会。

参考文献：

1、廖昂：《证券仲裁制度研究》，湖南大学法学院2006年研究生毕业论文。

2、汪祖兴:《论加入WTO与我国涉外仲裁制度的完善》，载《北京科技大学学报(社会科学版)》2005年第21卷第1期。

3、吴庆宝、孟祥刚主编:《证券诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版。