民事诉讼中的程序协商

摘要：程序协商是法院和当事人就程序运行进行的沟通乖协商，在解纷方式选择、诉讼促进和庭审方式选择等领域多有体现。作为纵向层面的协商，程序协商契合了协商性司法和能动性司法的背景，具有提升诉讼效率和拓展当事人参与的价值。同时，在遵循当事人自愿、参与和程序利益保护的原则下，有必要对程序协商进行适度规制和必要的扩张。

关键词：法院；当事人；民事诉讼；程序协商

中图分类号：DF72　文献标识码：A　文章编号：1001—5981（2012）05—0059—04

法律商谈是“法庭程序之组成部分”，民事诉讼中，法院和当事人之间除了存在一种可用“指挥”、“管理”、“命令”来概括的关系之外，也有一种“柔性”的协商互动关系，即程序协商。首先，程序协商以民事诉讼的程序性事务为协商内容。与横向的实体协商不同，程序协商是一种在纵向截面展开的，以诉讼程序的操作和运行为内容的协商。其次，程序协商是协商性司法的表现形式之一。程序协商是法院就其职权范围的“司法”事务与当事人商谈，主张当事人参与程序管理，减少了法院单方的职权行为，增加了法院和当事人之间的合意因子，符合协商性司法的一般特质。再次，程序协商契合了能动性司法的理念。在民事冲突的规模化、诉讼成本的扩大化等现实面前，法院不能僵硬地司职程序，做司法三段论的机器。“社会变动实践迫使严格的诉讼程序要求撤退，转而采取较有弹性的方式来处理纠纷”。程序协商打破了法院对程序规则的被动适应，使法院得以能动地促进诉讼程序的展开。

一、效率与参与：程序协商的价值

程序协商并非仅仅是造就当事人和法院表面平等的形式“装缀”，其内在指向是通过诉讼规则协商和重塑，达到提高民事诉讼效率和扩大当事人参与度的目的。

第一，从单方“独白”到双边促进：效率价值

程序规则的设置直接或间接影响诉讼成本和效率。在职权因素占优的传统民事诉讼模式下，法院在诉讼程序的展开或推进方面有较大主导权。可以说，诉讼进程之规划、“场景”之安排，是法院“独白”的舞台。推进程序及程序阶段的转换，法院主要任务就是利用“通知”、“传票”、“告知书”及“裁定”等文书对当事人履行告知义务。这种传统的单边指令式程序安排，虽然体现了法院驾控诉讼的权威，但经常遭遇程序之反复。比如，期日安排，尤其是重要期日的安排，由于事先缺少与当事人的协商沟通，实践中出现当事人无法按期到庭，以致当事人经常申请改期、延期，需要重新排期的情况。又如，在普通程序和简易程序的选择上，法院主动选择简易程序，导致当事人异议而再组合议庭、重新开庭的情况等。毫无疑问，对于上述情况，如法院能够事先与当事人协商，就不会出现程序反复等诉讼不经济行为。

程序协商是多方诉讼主体对程序的共同控制和协同促进。通过协商，诉讼过程的促进不但有合法性，也能够在事实上得到了各诉讼主体的认可。在程序协商的前提下，在诉讼程序中，法院就可合法合理地简化诉讼环节、缩短当事人诉讼行为时间，从而达到缩短审理期限、减少诉讼成本投入、提高诉讼效率的目的。如《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第7条规定，按普通程序审理的案件，当事人同意在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理。但是，如果上述事项不事先与当事人协商并获得当事人的认可，诉讼环节就不能缩减，否则将会受到违反程序的质疑。又如，在可构成普通共同诉讼的多数人诉讼中，法院如果与当事人协商达成的合并审理的共识，就可节省较多的司法资源，降低诉讼成本。

第二，从独占管理到协定议程：参与价值

参与原则是程序正义的基本内涵，该原则要求利害关系人享有充分的参与解决纠纷的程序结构安排的权利。传统上，学界多将程序参与的内容狭隘地表述为法院通知出庭、法庭听审机会等。但这种语境中的参与，是当事人被动地参与，无论接受与否，当事人都须遵照法院的安排和指引进行诉讼行为。只是在法院行为损及诉讼权利时，当事人才可被动地寻求救济措施反制。从这个角度而言，当事人更似一个受程序“裹挟”的程序客体；当事人的参与依然是一种由法院主导的被动参与。很显然，这种程序模式不但与民事诉讼作为化解私权争议的程序定位不符，也与现代市场经济追求人的自主、自由和自治的基本精神不符，正因如此，法学家卡佩莱蒂认为，在程序法领域内，迎接时代挑战的最佳方式“并非坚持古老的自由放任主义的办案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”

依据程序主体性原理，程序当事人“不应沦为法院审理活动所支配的客体”。“随着社会生活复杂化，纷争事件大量增生涌入法院”，允许当事人依据“纷争类型”，在“考量其程序利益和实体利益后”，选择适当纷争处理程序，以“松绑国家之‘司法独占’”，显得越来越重要。程序协商使当事人得以在平等前提下，与法院就诉讼程序规则安排进行讨论，赋予当事人通过改变程序规则获得趋利避害的机会，进一步打破了法院对诉讼程序运行的独占安排权。这不但拓展了当事人对诉讼程序参与的广度和深度，从某种意义上来说，也是当事人分享司法权力的重要体现。具体来说，这种参与的核心，不再是当事人简单地出庭听审，而是参与程序规则的重塑。从当事人对程序运行的消极服从，到当事人和法院之间共同商定程序运行规则，这是当事人平等参与协定诉讼议程的一种突破性转变，对当事人的价值不言而喻。同时，双边协商中的平等对话以及谈判过程中的公正性，更有可能促使当事人接受和遵守谈判达成的协议结果。较之于法院独占、排他地推进程序，协商后更容易形成值得当事人信赖的程序。作为当事人平等参与结果的协商后程序规则，以及在这些规则指引下形成的实体结果，当事人也愿意自动遵守。

二、规范和事实：程序协商的样态

由于程序协商符合世界各国及地区提高民事审判效率、防止审判迟延的民事司法改革目标，因此，两大法系的民事诉讼中，无论其法律规范还是司法实践，均以不同形式确认了法院和当事人之间的程序协商制度。

第一，比较法视野中的程序协商

在促成调解方面，法国新民事诉讼法第131—1条规定，法官经过与当事人协商并经其同意，可以将诉讼案件委托给第三方调解解决；我国台湾地区“民事诉讼法”第415—2条也有类似规定，关于财产权争议，法院可在与双方当事人协商情况下，确定调解的结案方式。在审前程序促进方面，以日本民事诉讼法规定的程序协商最为典型。日本民事诉讼法为了促成法院和当事人之间的对话和沟通，在口头辩论准备、书面准备以及正式口头辩论等阶段直接确认了程序协商制度，并规定了一系列的操作规范。如特别规定“协商进行期日”，导入“计划审理”制度，采取“圆桌会议”、“电话会议”、“说明会”等方式进行程序协商，使法院和当事人可“预先碰面协商，进而使法院与当事人对审理的推进方式及证据调查计划形成共同理解”，这将“有助于实现充实且顺畅的审理”。日本新民事诉讼法第176条规定，在书面准备程序中，法院在当事人不出庭的情况下，审判长等可以用电话会议方式，与双方当事人协商争点整理事项、证据事项和口头辩论所必要的准备事项，并采取适当措施固定协商结果。在审理方式方面，域外大多国家或地区的民事诉讼制度都准许当事人和法院协商以采取适当审理程序或审理方式来提高诉讼效率。如英国民事诉讼规则第54.18条规定，法院征得“当事人双方的一致同意，可不经审理程序，运行对司法审查之诉裁决”。又如我国台湾地区的“民事诉讼法”在小额诉讼程序中规定，经过双方当事人一直认可，小额诉讼可采取假日或夜间审理之方式；经过当事人同意，法院可对本应适用通常诉讼程序或简易诉讼程序的案件，实行小额程序审理；且在协商并经当事人双方同意的情况下，第二审法院可继续适用小额程序审理。

第二，程序协商的本土样态

随着诉讼模式的转换，我国民事程序运行中的职权因素逐渐减弱，非职权因素开始增多。在此过程中，为了平衡诉讼进行中的法院和当事人地位，程序协商空间有相应的拓展。

一是解纷方式选择的程序协商。此类协商主要是在程序启动后，法院在审前及庭审过程中的适当阶段，就纠纷解决方式的选择与当事人进行协商。其一是调解时间安排的程序协商，如有关司法解释规定，在与当事人协商并取得同意后，法院可以在答辩期满前对双方争议进行调解；在协商同意情况下，法院可延长调解期限。其二是调解形式安排的程序协商，如法院可与当事人协商并经其同意后，委托法院外的第三方调解；法律关系明确、事实清楚的案件被受理后，可在协商以后运行调解。

二是诉讼促进的程序协商。促进程序展开，提高诉讼效率是包括法院和当事人在内的所有程序参与人所追求的目标。为了实现这一目标，在诉讼程序的特定节点、特定事项上，我国民事诉讼法规定可以用程序协商的方式促进诉讼。主要有两个方面表现，其一是送达方式的协商。根据有关司法解释规定，法院直接送达诉讼文书有困难的，可以用法院专递方式邮寄送达，但经由程序协商，可以放弃适用邮寄送达方式，而由当事人、诉讼人等在规定期间到法院接受送达，以减少诉讼文书因邮寄而耗费的在途时间。其二是某些诉讼期间、期日的协商。在普通程序的举证期限上，依据民事诉讼的证据规则规定，法院给当事人指定的举证期限不少于30日，但经由程序协商，指定举证期限可少于30日；在简易程序中，双方当事人都到庭的，经由程序协商，可当即开庭。

三是庭审方式安排的程序协商。依我国现行法律规定，庭审方式的程序协商有以下几方面：其一是缩减答辩环节的协商，即按普通程序审理的案件，法院于被告在答辩期间开庭的，也可以在答辩期限届满前开庭审理；其二是不开庭审理的协商，即法院按照第二审程序审理再审案件时，双方当事人已经其他方式充分表达意见，经程序协商，并获得当事人书面同意，可不开庭审理；其三是案件合并审理的协商，在某些多数人的诉讼中，为节省司法资源，避免另开程序，法院经由程序协商，可将性质相同或相近的案件合并审理，如普通共同诉讼案件；其四是简易程序适用的协商，即在法院和当事人协商一致的情况下，原本适用普通程序的民事案件可适用简易程序进行审理。

综上可知，程序协商追求以更简化、更便利、更快捷的程序运行规则取代常规的程序规则，其基本目标之一是以提高纠纷解决的效率来提升司法品质，是一种让各诉讼主体共赢的协商沟通。对于法院而言，因程序协商而提高的诉讼效率可使法院快速处理纠纷，以应对诉讼案件大幅增长的现实；对于当事人而言，提高诉讼效率能节省诉讼成本。概括而言，程序协商实际上是一种对排斥当事人参与的传统民事程序模式的反思和实践，程序协商并没有破坏现有的形式化程序，其只是在案件数大幅增长的背景下、在反思过往诉讼模式的基础上，提倡法院和当事人以“协同”方式来促进程序运行。

三、限制和扩展：程序协商与协商的程序

法律程序是一种有约束力的技术规则，但不同于一般性技术规则，法律程序追求的是公平正义，国家对其有“履践的专有权和责任”，不能将“提供正义的方法”沦落为个体的“即兴创作和奇思妙想”。诚如此言，程序协商尊重法院的能动性，也尊重当事人程序参与的话语权，但在任何情况下，程序协商应是一种制度化技术规则。所以，有必要对程序协商进行相应地规制，限定程序协商应遵循的原则和操作规则。但同时，基于程序协商所体现出来的价值，也可适度扩展其适用范围。

第一，程序协商的基本原则

程序协商应遵循如下原则：一是自愿原则。协商与平等、自愿有着天然的“亲近”关系。协商意味着可选择，反对强迫。程序协商的过程之参与，结果之达成，是诉讼主体对自身利益进行自主判断和评估的结果。因此，协商必须以当事人同意为前提，法院须以协商者的平等姿态，尊重当事人的自主决定和选择。当事人的反向选择，如拒绝协商等情形，绝不能成为法院日后指责当事人、加重当事人义务或减少当事人权利的理由，更不能因此而在诉讼的后续阶段对相关当事人实施“隐性”的惩罚措施。当然，作为保障，如果法院违反自愿原则，强行展开“程序协商”，当事人可以程序违法为由，对法院行为提起异议。二是民主原则。一般而言，民事诉讼是由法院、原告和被告组成的三角结构，程序协商的结果可能不仅仅影响当事人某一方的利益，还可能同时涉及到双方的利益。所以，程序协商的主体范围要覆盖到原告和被告双方。当然，如果程序协商可能影响其他第三人利益，毫无疑问，也要通知第三人参与协商。三是程序利益保护原则。一般情况下，程序协商应是对当事人的一种赋益行为。当然，当事人可“本于其程序处分权，在一定范围内决定如何取舍程序利益。”因此，除非诉讼主体自愿通过协商增加自身负担，其他情况下，不可借协商和提高诉讼效率的名义减损当事人的程序利益，或者对当事人施加原本在法律中没有规定的额外负担，比如额外增加一方当事人诉讼成本和增加参与诉讼的不便。此外，协商过程要平衡考量法院和当事人利益的追求，不可忽视当事人在程序中的重大关切而仅专注于法院的自身目的。

第二，程序协商的操作规则

程序协商还应遵循下列具体规则。一是协商的释明。法院负有向当事人说明和阐释协商性程序事项的义务。在释明的时间上，因程序协商是程序运行的事前规划，所以法院的释明义务要在协商之前进行。在释明中，法院应该根据当事人的要求提供充分的资讯和信息，在必要的情况下，可帮助当事人进行预先评估。在释明的内容上，法院应全面地告知当事人的权利和义务，释明的内容不能仅限于程序协商带给当事人的程序或其他利益，还要具体说明程序协商可能带给当事人的不利益。如果法院没有尽到这种说明义务，甚至在释明中有误导当事人判断之倾向，当事人可以此为由主张废弃原有的程序协商结果。

二是协商的形式。为了便于协商后的结果履行，除了对能够即时完成的程序事项采取口头协商、无须以书面文件来固定协商成果外，在其他情况下，法院有必要采取书面形式来固定协商的内容和结果。尤其值得注意的是，如果法律直接规定了当事人应当出具书面同意书的，一定得以书面形式将协商内容固定，并要求当事人签字认可；一些有关程序运行的重要事项，如普通程序转为简易程序审理、选择在非工作时间开庭等事项，也应当以书面形式固定协商成果，防止当事人事后以违反程序为由非议程序协商。当然，所谓书面形式不限于法院和当事人之间专门协商文件，也包括当事人签字认可的审前准备记录或者庭审笔录等。

三是禁止反言规则。程序协商实际上是当事人和法院之间的一种程序契约。根据有约必守和诚实信用原则，对双方自愿形成的契约内容，法院和当事人应严格履约，协商内容理应成为法院和当事人后续行为的基本规范，不能任意变更或毁弃。具体而言，某个程序事项如果存在合法约定，约定内容应优先适用；协商不成的，仍然依原来的程序规则进行；经合法协商而改变的程序规则，不可成为当事人日后提起异议或上诉的理由。

四是程序协商的救济。在程序协商中，为了防止法院利用自身的优势地位损害当事人利益，应该要规定程序协商的救济制度。这些可以提起救济的情形包括：法院违反当事人自愿强制推行协商，利用协商误导或欺诈当事人，未经当事人认可或违背当事人参与原则即形成减损当事人利益的协商结果等。对于上述情形，当事人有权向法院提起即时的异议，如果是事后发现法院在协商中有违法之情形的，也可以利用上诉程序进行救济。

第三，程序协商的适度扩张

一是在导向上鼓励程序协商。从诉讼模式的角度而言，在程序运行方面，职权主义模式下的法院主导和当事人主义模式下的当事人主导都有一定的弊端，程序协商则是强调当事人和法院对诉讼进行的共同促进，比较好的契合了世界及我国民事诉讼模式进行“协同主义”转型的“理想图景”。程序协商提倡诉讼主体在促进程序运行方面的地位平等，可平衡不同诉讼主体的利益要求，这不但无损法院职权，实际上还有利于法院司法能动性的发挥，同时也提高了当事人对程序的参与度，增强了程序的民主性。为了加快我国民事诉讼模式之转型，同时也基于程序协商带给法院、当事人及诉讼本身的价值，适度扩张程序协商的适用范围，鼓励法院放低姿态与当事人协商，理应成为未来我国民事诉讼制度发展和改革的一个导向。当然，也有学者认为，程序领域协商过多会破坏诉讼的严谨秩序。这种担心有道理，但可避免。-一方面，程序协商是通过对话和沟通来治理程序的方式，相比于法律强制性规定的诉讼“秩序”，在一定程度上，因协商谈判形成的“自治秩序”更有可能被诉讼主体遵守执行，一般不会出现诉讼进行“失序”。另一方面，即使扩大程序协商，法院永远是协商的参与方，法院完全可以采取相关措施有效控制、维持程序规则在一定范围内的稳定性；当事人也可凭借相应的救济机制作为后盾，对法院在程序协商中的行为实施一定的制衡，在诉讼主体相互作用和相互牵制的互动下，可以避免程序运行的“失控”。

二是在方式上概括性规定程序协商。我国现行法律是以“肯定式清单”的方式，“圈定”了法院可与当事人程序协商的范围，这些规定散见于民事诉讼法典和相关司法解释中。从司法适用角度而言是极不方便的。同时，在法律规定范围外的其他场合，程序协商就面临程序违法的风险。但在司法实践中，基于现代民事纠纷的新特征，为应对层出不穷的新情况，法院在程序运行和展开方面进行了诸多创新，如网络送达、电话通知、假日或夜间法庭、网络或远程审判等，这些有关程序运行的创新措施大多是在法院和当事人协商后进行的。也就是说，司法实践中的程序协商范围已经远远超出了法律确定的范围。所以，我们以为，为了因应诉讼迟延、案件趋升的新形势，立法可在《民事诉讼法》总则中概括性的规定，只要是无损当事人的程序及实体利益，在征得当事人同意的情况下，法院可与当事人就程序运行和展开进行协商。从公益角度而言，概括性确定程序协商可使法院能动、高效的处理民事纠纷，总体上可降低国家解决纠纷的司法资源投入；从私益角度而言，通过程序协商，当事人的程序选择权和程序参与权范围可进一步扩大，程序主体地位进一步得到了加强。

三是要确定当事人的程序协商启动权。现行程序协商虽然加强了当事人的参与因素，但除了调解等事项外，程序协商的启动主体多为法院。既然程序协商是一种对于程序运行和展开的平等沟通，当事人也应当可以作为主体一方发动程序协商。在当事人主动发起程序协商的范围上，现行法律所规定的法院可启动程序协商的事项领域，也应认可当事人的协商启动权。另外，法院启动的程序协商一般是对当事人赋益行为，在当事人主动启动的程序协商中，也应尊重当事人在程序或实体方面的自我放弃利益、自我加重义务等选择权。