我国反垄断法宽恕制度的立法研究

摘 要：由于卡特尔的危害性和隐蔽性，宽恕制度应运而生。我国《反垄断法》规定了宽恕制度，提高了执法效率。但反垄断法规定的宽恕制度存在很多不足，仅仅是原则性规定，缺乏可操作性。文章将探讨宽恕制度存在的问题及立法建议。

关键词：宽恕制度;立法不足;立法建议

一、反垄断法宽恕制度概述

（一）含义。宽恕一词最早出现在英美法理论和实践中，在大陆法系国家大多称为宽恕政策。各国在引用这一制度时，其法律含义出现了差异性。

“英美法系国家大多使用Leniency，例如美国的公司宽恕制度Corporate Leniency Policy;而大陆法系国家更多的使用Immunity，例如欧盟的Commission Notice on Immunity 。而在实践中，更多的使用Amnesty。

在我国，很多学者对宽恕制度含义的表述也有不同。“有称宽恕政策;有称宽大方案;然而更多学者采纳宽恕制度之称。我国出台的《反垄断法》在第四十六条第二款正式确立了宽恕制度的含义：卡特尔参与者积极地向反垄断法律机构陈述订立合同的有关情况并提供重要证明，反垄断法律机构可以酌情减轻或者免除对该行为人的处分。

（二）构成要件

1、经营者自动地向反垄断法律机构报告。报告的经营者务必是主动的，而不是在反垄断执法机构的要求下才报告的。

2、向反垄断法律机构检举。反垄断法律机构包含国务院反垄断执法机构和经授权的省、自治区、直辖市人民政府的反垄断法律机构。

3、报告的内容是经营者达成垄断协议的有关情况。包含协议的发起人、参与者与协议的内容。

二、我国宽恕制度的立法现状分析

改革开放以来，我国开始实行市场经济政策，许多经济领域开始引入自由市场竞争，经过三十多年的发展许多自由竞争行业进入垄断阶段并初具规模。卡特尔成为经济生活中不可忽视的限制竞争活动。“由于卡特尔具有非法限制市场竞争、破坏市场经济秩序、损害消费者利益而被认为是危害最为严重的垄断行为，所以很多国家的立法都对卡特尔采取‘本身违法原则’的立场”。我国《反垄断法》的正式出台并引入宽恕制度，是吸收国外立法经验为我所用在立法上的表现。

但《反垄断法》起步晚，发展时间短，许多规定只是停留在理论上，条款规定过于宽泛，适用上缺乏详细的规则，实施上存在很多困难。我国反垄断法宽恕制度的立法现状不够满足对现实生活中非法限制竞争的行为进行规制的需要，有必要对其修改以保证宽恕制度的有效实施。

三、我国反垄断法宽恕制度的评价

（一）宽恕制度立法之肯定。《规定》明确规定重要证据是指可以启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据。这说明我国的立法也承认宽恕申请的时间为执法机关调查前和调查后。《规定》扩大了卡特尔申请主体的范围，明确了证据的标准。和《反垄断法》粗陋的规定相比，已是立法的一大进步，具有重要意义。

（二）宽恕制度立法之不足

（1）执法机关自由裁量权过大。按照《反垄断法》，如果有经营者自动向执法部门检举，提供相关消息和重要证据，该执法部门可以酌情减少或者免除对该经营者的处罚。这样的立法对宽恕制度的实施最具伤害性。因为“可以”和“应当”在立法上具有本质的区别。“可以”意味着执法机关有自由裁量权，“应当”意味着执法机关必须根据法律做出决定。

（2）适用对象范围过窄。从违法行为来看，《反垄断法》对串通招投标行为未给出明确规定，爱尔兰、欧盟、澳大利亚等国家都对其进行规制，可是我国反垄断法并未对其做出规定;从适用主体范围来看，《反垄断法》未规定个人宽恕制度，且行业协会也没有申请宽恕制度的资格，限制了宽恕申请的主体范围。

（3）“揭露递减规则”的缺失。所谓“揭露递减规则”是指对于第一个揭发恶性卡特尔的成员予以全额免除责任，其后的成员依其通报的次序递减其减免额度。这样能利用免去和减轻法律责任来鼓励卡特尔成员自首，检举卡特尔的存在，节约执法成本。许多发达国家和地区的反垄断法都规定了“揭露递减规则”，但是我国的《反垄断法》和《规定》都未规定。

（4）处罚机制存在缺陷。首先，没有设置刑事处罚。刑事处罚涉及到自然人人身自由剥夺，是法律体系中最严厉的处罚，对经营者具有更大的威慑力。但是《反垄断法》对违法卡特尔本身并未设置刑事责任，这是我国立法的一大缺陷。其次，对卡特尔的行政处罚力度不足。按照《反垄断法》的原则，我国对卡特尔的行政处罚是不够的，对财大气粗的垄断者缺少威慑力。

（5）缺少对告密者的保护措施。告密者一旦身份暴露，不仅会遭到商业道德的谴责，还有可能会失去合作伙伴或遭到报复，反垄断法对申请者的保护未做任何规定，这使得告密者望而却步，不利于宽恕制度发挥作用。

四、我国反垄断法宽恕制度的立法建议

（一）完善处罚机制。根据反垄断法实施的现状和法律责任体系存在的不足，我们应完善宽恕制度的法律责任体系。首先，要设立刑事处罚制度。可以在《刑法》分则中添加垄断罪名条目，至少在《反垄断法》中要规定卡特尔违法的刑事处罚，使反垄断法律机构有法可依。其次，要加大行政处罚力度。我们应借鉴欧盟竞争法中的规定，即对于持续时间较长的违法行为（一般指五年以上）可以对罚款数额年均增长百分之十。这样能有效的打击那些持续时间长、财大气粗的经营者。

（二）完善适用对象。个人宽恕制度不单能够免去罚款，还能够免除刑罚处分。因此个人有着猛烈的追求宽恕制度的念头。应增加个人宽恕制度，把公司宽恕制度和个人宽恕制度结合起来，充分调动公司董事、高级管理人员等掌握重要垄断信息的自然人告密的热情，为执法机关提供有价值的信息和证据，提高执法效率。

（三）完善适用规则

1、设立“揭露递减规则”。我国应借鉴欧共体的规定，根据申请者揭发卡特尔的先后顺序、提供的有效信息、及时停止违法行为等给与申请者不同程度的宽恕待遇，“揭露递减规则”的运用可以更好的激励卡特尔成员竞相自首，最大程度的调动他们申请宽恕的积极性，更快的使卡特尔解体。

2、设立申请者保密制度。我国应建立完善的宽恕请求者保密制度。由于告密者反叛其余的成员来告发卡特尔的作为，自身就面临着一旦身份败露就会受到打击报复的危机。因此，为了免除告密者的后顾之忧，反垄断执法机构在掌握宽恕申请者大量的信息、证据及违法实施的情况下，应承担相应的保密义务，以防止信息泄露给申请者带来的不利影响。

结语

我国《反垄断法》对宽恕制度作了规定。从近几年的立法实践来看，我国的宽恕制度具有起步晚、发展程度低、与西方发达国家存在很大差距等特点，存在缺陷。随着我国立法技术的不断完善和对宽恕制度的重视，立法机关肯定能够根据我国的具体国情不断的修改和完善该项制度，使宽恕制度真正成为从内部瓦解卡特尔的有力武器。（作者单位：武汉理工大学文法学院）

参考文献：

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