专利法视野下的遗传资源财产权保护制度

摘要：遗传资源财产权是一种区别于知识产权的无形财产权，却又与知识产权尤其是专利制度密切相关。专利制度通过防止他人未履行法定义务而不当地获得遗传资源专利权来间接保护遗传资源所有者的利益，这种防御性保护能够有效地促进遗传资源惠益分享的实现。

关键词：遗传资源；专利法；防御性保护

一、遗传资源财产化的决定性因素

遗传资源是指来自植物、动物、微生物或者其他来源，对人类有实际或潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料，包括人类、动物、植物、微生物以及其他生物资源本身及其部分（包括器官、组织、血液、体液、细胞、活细胞、染色体、基因、基因组、DNA/ RNA）等，其中基因遗传资源是遗传资源的核心。1992年联合国的《生物多样性公约》（CBD）在确认国家对遗传资源的经济的基础上构建了以遗传资源利益分享权为基点的遗传资源财产权；2001年联合国粮食和农业组织通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》承继了CBD中遗传资源财产权的原则与精神，提出了农民权的概念；印度、南非、哥斯达黎加等国依据CBD的规定在国家层面上制定了生物遗传资源保护法，确认本国对其境内遗传资源的权利和遗传资源财产权，上述法律文件构建了遗传资源权利体系的初步框架。

20世纪以来，绝对财产权的观念被淡化，财产的非物质化使得更多具有潜在价值的利益成为财产权的客体，例如商标、专利、商业秘密等。然而并非所有具有潜在价值的利益都可以成为财产权的客体，只有当它们具备必要的经济价值和公共政策选择所必需的社会价值时，才会被赋予财产法上的意义。社会公共政策之所以选择赋予遗传资源财产权，一方面是由于遗传资源能满足人类在粮食、健康、环境等方面的迫切需要，是人类社会可持续发展和经济进步的基础性资源，并且它也是现代生物技术的"源泉"，具有巨大的潜在价值，但遗传资源不是取之不尽、用之不竭的，赋予遗传资源财产权能够促进遗传资源提供国对遗传资源的保存、保护和可持续利用；另一方面，遗传资源利用者从遗传资源提供者处获取遗传资源，利用现代生物技术进行研发获得产品后，对产品授予专利权进行排他性保护并从中获取巨大的市场利益，却不对遗传资源提供者作任何补偿，使其失去了继续保护遗传资源的能力，因此赋予遗传资源财产权是为了促进遗传资源提供者公平合理地参与基于遗传资源利用而产生的惠益分享。

二、遗传资源财产权的法律属性

遗传资源是财产权的客体已经得到学界的一致认可，但学界对遗传资源财产权的性质则有不同看法。有学者认为遗传资源财产权是一种知识产权，因为遗传资源具有易复制性、稀缺性、非物质性等知识产权客体共同特点；有学者认为遗传资源财产权实质上是遗传资源利益分享权，由于遗传资源不具有创造性，故其是一种新的"特别权利"；也有学者认为遗传资源财产权是一种新型的财产权，因为遗传资源作为生物材料和遗传信息的结合体，既不是所有权客体上的有体物，也不是知识产权客体上的智力成果，作为二者的结合体，需要建立一种新型的专有权制度对其进行保护。笔者赞同第三种观点，认为应当将遗传资源财产权归入无形财产权的范畴并且有必要建立一种新型的专有权制度对其进行保护。客体的非物质性是无形财产区别于有形财产的重要标志，遗传资源财产权的客体是遗传材料所蕴含的遗传功能信息，遗传功能信息作为一种自然存在的信息资源，本身就是一种非物质财产。否认遗传资源财产法律关系的客体是遗传信息，等同于否认了遗传资源作为无形财产的独立价值，这样做等于剥夺了遗传资源所有者在遗传信息被破译后对遗传资源的控制权，不利于遗传资源惠益分享机制的建立。

非物质性的无体财产权主要是指知识产权但并不限于知识产权，遗传资源财产权、商誉权、形象权、信用权等都是具有非物质属性但不属于知识产权的财产权；遗传资源财产权是不具有创造性的特殊权利，而知识产权是创造性的知识信息，这种新型的财产权与知识产权密切相关。首先，遗传资源财产权与知识产权的关系类似于邻接权与著作权的关系。邻接权在著作权的利益链中居于作者的下游，遗传资源提供者所享有的遗传资源财产权在生物技术利益链中居于专利权人的上游；由于传播者相较于作者的强势地位，邻接权很快被立法认可为与著作权相关的权利，而遗传资源提供者多是实力较弱的发展中国家，国际上对遗传资源财产权的保护还有待加强。其次，遗传资源财产权是知识产权的在先权利。遗传资源和生物技术是源与流的关系，生物技术专利权的取得有赖于对遗传材料的占有和对遗传信息的破译。第三，遗传资源财产权需要完善的知识产权制度运行机制来保障其实现，许多国家已经在与遗传资源保护关系最密切的专利制度中增加了对遗传资源来源披露的要求。

三、遗产资源财产权的专利保护方式--防御性保护

遗传资源管理制度与专利制度隶属于两个不同的法律制度框架，二者并没有内在的联系，专利法不会对遗传资源的管理、获取和惠益分享作出制度安排，专利法中的来源披露义务也需要与遗传资源专门立法相配合才能起作用。但通过对专利技术中遗传资源的来源是否符合CBD的知情同意、惠益分享等原则的监督，就可以在专利法和遗传资源单独立法之间建立起积极的联系，以达到促进惠益分享的目的。专利法在制度上呼应和支持遗传资源的专门立法，起着辅作用，但正是由于专利法能够积极促进遗传资源惠益分享的实现，才将其作为一种对遗传资源利用的政策限制手段，并积极建立专利制度与遗传资源立法之间的各种联系。

专利法不是直接授予遗传资源所有者获得专利权的积极权能，而是通过防止他人未履行法定义务而不当地获得专利权来间接保护遗传资源所有者的利益，这种保护方式被称为防御性保护（Defensive Protection）。专利制度要防止盗用遗传资源和不满足新颖性与创造性的遗传资源技术发明申请被授予专利，防止申请者不当地获得对某种技术的垄断而逃避对遗传资源所有者负有的知情同意、惠益分享等义务。在专利申请程序中，专利制度的防御性保护主要涉及遗传资源有关信息的披露，如果申请专利的技术在发明过程中利用了遗传信息，申请人就有义务披露遗传资源的合法来源，专利授予机关在确认相关信息和材料合法后才能授予专利权。专利制度中的披露要求实际上起着跟踪监测的作用，监测专利申请是否遵循了遗传资源来源国事先知情同意与惠益分享的法律规定。在专利的审查和复审程序中，专利制度的防御性保护通过认定利用遗传资源的技术发明使用了现有技术来实现。利用遗传资源进行技术研发通常会使用到与遗传资源相关的传统知识，如果研发中应用的传统知识已经合理公开成为了现有技术，那么该申请很可能会因为没有满足新颖性、创造性的要求而不被授予专利。

参考文献：

[1]吴汉东："关于遗传资源客体属性与权利形态的民法学思考"，载吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版。

[2]罗晓霞，江虹："遗传资源财产化：现实条件、决定因素和范畴研究"，《知识产权》2011年第2期。

[3]严永和："'遗传资源利益分享权'的法律性质诠释"，《知识产权》2010年第5期。

[4]杨鸿："专利制度与遗传资源、传统知识的法律保护"，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究2005》，知识产权出版社2006年第1版。

作者简介：李洲颜（1986-），女，四川旺苍县人，山东大学法学院2009级民商法硕士研究生，研究方向为专利法。