物权行为独立性与无因性的实证法考察

摘 要：我国实证法上对物权行为独立性与无因性理论承认与否，向来有所争议。通过实证法分析，单从买卖致所有权移转的角度，以《物权法》与《合同法》对此的相关规定，可证明大部分实证法法条承认债权行为不可导致物权变动，另有部分法条则肯定物权行为的存在。而对于抽象原则，实证法法条持否定态度。

关键词：买卖合同；所有权变动；物权行为

作者简介：王焱，女，中国人民保险集团八十八号发展有限公司总裁助理，从事财产保险法、风险管控管理等研究；汤静雅，女，中国政法大学民商经济法学院研究生，从事民商法学研究。

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）03-0085-07

一、问题的提出

有关物权行为的独立性与无因性的理论研究，不单纯是一种理论上的辨析，更与一国在物权变动立法模式中采纳何种变动方式紧密相关，具有重要的法实证主义意义。虽然我国《物权法》并没有采取物权独立性与无因性理论，但仍然区分了债权效力与物权效力，即区分原则。在这种立法体例下，因买卖行为导致的债权效力与由此产生的物权变动效力既相对独立，又紧密相关。这种立法体例是否合理，在司法实践中是否能够起到立法者所预期实现的效果，即属本文所欲研究之主要问题。囿于物权独立性与无因性理论源自借鉴其他国家法律理论及立法体例，因此研究这一问题的前提，即在于对大陆法系不同的物权变动立法主义加以考察，从而探究我国立法模式之合理性与不足。大陆法系关于物权变动的立法例主要有：

（1）法国模式。《法国民法典》确立了近代法上物权变动之意思主义立法模式，物权变动仅凭当事人的债权合意即可完成。[1]（P191）日本的立法亦取之。主要内容为，不承认在债权行为之外，存在一个单独的物权行为，债权契约直接导致物权的变动。

（2）德国模式。《德国民法典》确立了物权变动的物权形式主义立法模式，物权变动依独立于债权契约而存在的物权合意及交付、登记而发生。[1]（P193）主要内容为：第一，分离原则，即物权的变动不是债权行为的当然结果，而是应依一个独立于债权行为以外的物权行为作为之（物权行为独立性）[2]（P85）；第二，抽象原则，物权行为的效力不为其原因行为（债权行为）所左右，债权行为虽不成立、不生效力、被撤销或无效，物权行为并不因此受影响，仍发生物权变动的法律效果（物权行为无因性）。[2]（P86）其中，抽象原则有一定的相对化。[2]（P87）

（3）瑞士模式。瑞士与奥地利采取的模式为要因移转原则，即承认在物权移转中有变动物权的合意，但物权合意的有效性受债权合意有效性的影响，即承认物权行为理论的独立性，而不承认其无因性。1

我国实证法对于物权行为所持之态度，学术界通说一般认为：我国立法上采行的是债权意思主义与登记或交付相结合的模式，既不要求物权变动须有物权合意，也未承认物权变动的无因构成。[3]（P309）即，债权合同不能直接导致物权的变动（不同于法国式），需要附加登记或交付的事实行为，但没有另外的物权合意（不同于德国式和瑞士式）。这种模式，独立于大陆法系中三种主要的立法例之外，似乎为第四种模式。然而，最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知2中规定：《民事案件案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。3根据这条规定，司法界似乎倾向于坚持物权行为理论的分离原则。[4]（P436）

根据上述分析，我国是否承认物权行为理论，需要讨论的主要问题是：债权行为能否直接导致物权变动？倘若不能，则导致物权变动的是另有一个物权合意，抑或仅在债权行为之后附加一个事实行为？若承认有单独的物权行为，则此物权行为的效力与其原因行为即债权行为效力之间的关系如何？据此，仅在买卖致所有权移转方面，可以尝试对我国《物权法》和《合同法》相关条文进行检讨。

二、物权行为存在于各类交付中的实证法分析

甲有花瓶一只，乙喜之，2月3日，二人商定乙以100元人民币的价格购买此花瓶。

按照德国式立法，即完全承认物权行为理论分析此案例，则甲与乙之间存在如下法律关系：第一，甲与乙达成买卖花瓶的债权契约，此债权契约的内容为，甲负有转移花瓶所有权给乙之义务，乙负有转移100元人民币所有权给甲的义务。第二，甲转移花瓶所有权给乙的物权契约，此契约为甲乙之间的物权合意，内容仅为花瓶所有权的移转。第三，乙转移100元人民币的所有权给甲的物权契约，内容仅为100元人民币所有权的移转。第四，债权契约的效力如何，不影响其后两个物权契约的效力。

（一）现实交付情形下的物权变动

设2月3日，二人商定买卖之后，约定2月5日双方一手交钱，一手交货。根据《合同法》第一百三十条买卖合同之定义，甲与乙之间买卖花瓶的契约，是甲转移花瓶的所有权于乙，乙支付相应价金100元的契约。即乙于2月3日取得花瓶的所有权。因此，《合同法》第一百三十条将买卖合同定义为移转所有权合意的合同，即仅以一个债权行为（订立买卖合同）就可以完成物权的移转，是为法国式立法。然而，若如此理解，则与《合同法》第一百三十五条规定当事人所负义务有所冲突：买卖契约的内容究竟是标的物及价款所有权的移转，还是当事人所负之义务？一个典型的例子是一物多卖。《合同法司法解释二》第十五条规定：出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。设2月4日，甲的朋友丙至甲家，亦喜该花瓶，愿以150元买之，甲允之，并当场双方交付完毕。倘若为法国式立法，则2月3日花瓶的所有权已经移转至乙，甲与丙之间的合同为无权处分的后果，效力待定。然而，根据交付导致所有权移转的规定和上述司法解释，甲与乙之间的买卖合同有效，但是由于没有交付，花瓶的所有权没有移转，故甲对此花瓶仍有处分权，其与丙之间的买卖合同亦没有效力瑕疵。但是，由于甲与乙签订买卖合同之后，甲对乙有交付和履行转移花瓶所有权的义务，而甲由于已对丙履行而无法再对乙履行，故应对乙负违约责任。

而根据《合同法》第一百三十五条的规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。根据此条款，出卖人甲在买卖契约订立后，负有两项义务：第一，交付花瓶（标的物）；第二，转移花瓶的所有权。所谓“义务”，其所指出的是人们的“应然”行为，或未来行为，而不是人们事实上已经履行的行为。[5]（P50）这表明：第一，标的物的所有权并没有在订立合同时转移，合同的订立只是给出卖人附加了这项义务，出卖人需要在此合同之外，以另外一种方式来履行义务即转移标的物的所有权。第二，交付标的物，是为移转标的物的占有，不等同于转移标的物的所有权。然而，交付与转移标的物所有权行为的不等同不足以表明转移标的物所有权是否为一个法律行为。因此，这一条中没有说明合同之外的移转标的物所有权的行为有没有当事人的意思表示，所有权的变动是否是根据此意思表示发生的法律效果，那么，据此不能够判断得出合同之外的转移标的物的行为是物权行为。

可以肯定的是，买卖契约的订立不能够导致标的物所有权的当然转移，即债权行为的独立存在，这一点，与法国式立法截然不同。但是，不能够从这一条之中分析得出在此债权行为之外，是否存在一个物权行为。从所有权移转的角度分析，不动产所有权的转让自登记时发生效力，动产所有权的转让自交付时发生效力。首先，这从另一面支持了《合同法》第一百三十五条的立法精神，即买卖契约本身不能够导致物权的直接移转。矛盾之处在于，按《物权法》第九条第一款物权变动规则分析，花瓶所有权的移转是在交付时完成的，这与《合同法》第一百三十五条的规定似有冲突。

解决的办法有两种：第一，将《合同法》第一百三十五条中所言“交付标的物并移转所有权”解释为并不是两个不等同的事件或行为，如此表示只是为了强调交付即转移所有权，在交付标的物的时候所有权一并移转。但如此解释与交付的本身含义不相符。第二，坚持交付不等同于所有权移转，而将此处的交付解释为仅指包含了物权变动意思的交付。如此解释亦可以从法条本身得到支持：法条中所言“交付”均限定于“取得财产”、“所有权移转”、“动产物权的转让”情况下的交付。

（二）简易交付情形下的物权变动

设1月15日时，甲将此花瓶交给乙把玩，后2月3日二人商定，乙交给甲100元人民币。

《合同法》第一百四十条规定：标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效时间为交付时间。此法条置于《合同法》分则“买卖合同”之下，故此处之“合同”应当为买卖契约。据此，则甲乙之间，2月3日买卖契约生效，为交付时间，根据上文分析，则2月3日物权移转。此处，《合同法》强调的是在简易交付的情况下，物权变动的时间与债权行为生效的时间相同，并不是表示标的物所有权随债权契约移转。而《物权法》第二十五条规定：动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处需要解释的是何为“法律行为生效时”？若此处所指“法律行为”为债权行为，则又一次印证通说，即业已交付，债权行为生效后，即已完成债权行为与交付行为，物权变动。然而分析此法条全句，可以看出最后半句所言之“法律行为”应当替指前段“动产物权设立和转让”，则此处“法律行为”若为债权行为，即为“使当事人负有动产物权设立和转让的义务”的合意，那么前段表述应当类似于《合同法》第一百四十条，为“当买卖契约订立前”。若将此“法律行为”理解为“直接导致动产物权设立和转让”的行为，那么说明导致物权变动的是一个法律行为和业已完成的交付行为，则可视为《物权法》在此承认了在债权行为之外，导致物权变动的是一个法律行为，那么就是承认有一个单独的物权行为存在。另结合《合同法》第一百三十五条，此法律行为即完成出卖人移转所有权的义务，而交付义务亦业已完成。

（三）指示交付情形下的物权变动

设1月15日时，甲将花瓶交给丙把玩，后2月3日甲乙商定，乙交给甲100元人民币，甲让乙去丙处取花瓶并同时告知丙。

《物权法》第二十六条规定：动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。据此，指示交付亦为交付形式的一种，可以导致物权的变动。在指示交付情形时，转让的是一个物上请求权即返还原物请求权，不为对物的处分，故不须考虑是否存在一个单独的物权行为。而指示交付有两种情形加以说明1：第一，让与人系间接占有人，则此项返还请求权之让与同时为间接占有之转移。此种情形并非所有物返还请求权之让与，而是受让人因取得动产所有权而发生所有物返还请求权。[2]（P137）在此种情况下，转移的依然是动产物权，也即，此处“负有交付义务的人”完成的是一个转移动产物权的行为，即为一个物权行为。第二，动产物权经证券化时，其物权变动须交付表彰动产物权的证券，以代替该动产之交付。[2]（P138）此情况在《合同法》第一百三十五条中规定为“交付提取标的物的单证”的义务。对此法条另一可分析之处为，此处强调出卖人为“负有交付义务的人”，即强调债权合同的效力仅为使当事人负有义务，而不能导致物权的直接变动。

（四）占有改定情形下的物权变动

设2月3日甲乙商定买卖，约定2月5日双方一手交钱，一手交货。2月5日乙至甲家，交给甲100元，甲表示有亲友近期至，想再保留此花瓶摆设于客厅7天，同时表示此花瓶已归乙所有，7天后送至乙家，乙允之。

根据《物权法》第二十七条规定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。本条规定的是动产物权转让的生效时间，物权的变动自“约定生效”时发生，此处之“约定”按句义之理解，应为上句所言“约定出让人继续占有该动产”之约。而“出让人继续占有该动产”的前提是该动产的物权已变动，否则该动产本应为出让人占有，没有必要另行约定。也即，在作此约定之时包含了一个物权变动的合意。可以分析此约定不为债权合意的内容：第一，债权行为即买卖合同在约定出让人继续占有时才能成立。在上例中，合同的成立时间为2月5日，那么2月3日甲乙达成的合意为不成立的合同。由此，任何买卖契约均有可能在履行交付时由出卖人以占有改定的形式来变更合同的效力状态。第二，若为债权合意直接导致物权变动，则此约定应指的是“达成买卖契约之合意”，即与立法表述不契合，且应当规定于《合同法》之中。是故，此处约定是在债权契约之外的另外一个合意，即此处依然表明债权契约不能直接导致物权的变动。且，既是“约定”生效导致物权的变动，而“约定”为一个合意，那么这个直接导致物权变动的合意即为物权合意。换言之，在此法条的语境下，在债权契约之外有一个物权契约存在，物权变动是由物权行为引起的。

（五）所有权保留买卖中的物权变动

设2月3日甲乙商定，甲先将花瓶交给乙，乙分10次交付价金，每个月交10元，全部交付完毕后乙始取得花瓶的所有权。后4月3日，乙将花瓶以120元的价格转卖给丙。

根据《合同法》第一百三十四条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。所有权保留买卖是为附条件的买卖，以停止条件限制所有权的移转，只有条件成就时（价款交清），所有权始转移。由此可以推出：第一，债权合同不能导致所有权的变动。倘若债权合同能够导致所有权的直接变动，则所附停止条件是为买卖合同成就的条件，那么在乙交清价金之前，买卖合同不生效。而买卖合同既不生效，甲没有义务交付花瓶，乙亦没有义务每月支付价金。是故，买卖合同已成立，所有权的移转独立于债权契约之外。第二，既然在此交易之中所附条件不是在债权契约之上，而是在另一个控制所有权移转的行为之上，而条件系当事人对其意思表示效力所附加的限制[6]（P332），则可以附条件的行为只可能是能够发生意思表示效力的行为即法律行为，是故此处为一个附条件的物权行为导致了物权的移转。

综合上述分析可以得出如下结论：第一，《合同法》第一百三十五条、《民法通则》第七十二条第二款、《合同法》第一百三十三条、《物权法》第九条第一款、《物权法》第二十三条均可以证明，在买卖致所有权变动方面，《合同法》和《物权法》基本承认债权行为不可以导致物权的变动；第二，若交付为法律行为，则上述法条可以直接证明中国实证法上承认在所有权变动方面有单独的物权契约存在；第三，按学术界通说，即认为交付为事实行为，《物权法》第二十六、二十七条、《合同法》第一百三十四条的法条表述亦透露出物权合意的存在，即从现实交付不能证明有物权合意，在拟制交付和所有权保留买卖中所有权移转时又存在物权合意。

三、物权行为理论在无权处分中的考察

甲有心爱古董花瓶一只，因故外出数月，故交于其子乙（已满18岁）保管，乙以100元卖于丙。

（一）非善意取得情形下的物权变动

设乙丙之间交易之时，丙明知该花瓶不归乙所有。若承认物权行为理论，即德国式立法，分析如下：乙与丙之间买卖契约有效。乙转移花瓶至丙的物权行为为无权处分，效力待定。丙转移乙钱财的行为有效。买卖契约的效力不影响其后之物权契约的效力。买卖契约只能导致乙负有履行的义务，乙当然有权利使自己负有任何义务，合同的成立并没有障碍。且应给付之物属于第三人所有，而其第三人“绝对”对于任何人不愿出让，应属罕见，买卖契约有效。[7]（P73）即，若将在《合同法》第五十一条的规定中所指“合同”为债权合同，即出卖人出卖“他人财产”的买卖契约为效力待定，那么在现实生活中将会有许多效力待定的合同。如设乙为专门卖花瓶的经营商人，2月3日丙去乙的商店看中一款花瓶，两人商定丙以每个100元的价格买十个此款的花瓶。乙进货仓拿货，发现现货只有六个。乙丙商定丙先把此六个拿走，乙明天就去进货，2月7日前将花瓶送至丙处。则依上述理解，乙与丙的买卖合同自乙进货完成的那一刻才确定效力。那么，在2月3日乙交付给丙的六个花瓶均为丙的不当得利，乙亦没有义务进货并交付给丙剩余的四个花瓶。事实上，在正常商业交往中，商人经常是根据客户的订单来进购商品的，对其在签订合同时有无得到此商品的处分权不应有限制，真正应当限制的是，其在物权发生移转时，有无处分权。同时，结合上文对《合同法》和《物权法》其他条文的分析，在这个债权契约中，并不直接引起标的物权利之变动，与标的物所有权无涉，自不以出卖人有处分权为必要，买卖契约仍属有效。1

由此，依学术界通说所采观点，物权变动为买卖契约加事实行为之交付或登记所导致，则买卖契约是有效的，那么有无权处分存在于交付或登记的事实行为之中，这是明显的法理矛盾——事实行为无须对之进行法律评价，故不存在“无权处分行为”的效力问题。[8]（P337）在此种情况下，其法律后果与德国立法例应该无异。《物权法》第一百零六条第一款所谓所有权人有权追回，指的是在原所有权人不追认出卖人处分行为时，对出让人可以行使物上请求权，与此并不冲突。当然，若乙与丙之间的买卖合同因其他原因不成立、无效或可撤销，在中国法上的效果依然如同本文第二部分所述，直接导致双方物权变动的无效。而在德国式立法例中，应为：买卖契约无效，双方发生缔约过失责任；乙处分于丙的花瓶行为效力待定，若甲不追认，则为无效，丙不能取得花瓶的所有权，甲可对乙行使原物返还请求权；若甲追认，则处分有效，甲可对乙行使不当得利请求权，或契约责任，或侵权责任。丙处分于乙的价金行为有效，乙取得价金的所有权；然而此物权行为因买卖契约无效而没有适法原因，故丙可对乙行使不当得利请求权。

（二）善意取得情形下的物权变动

设乙与丙交易时，丙不知该花瓶不为乙所有。甲外出回家后不追认此交易。

《物权法》第一百零六条第一款规定：除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：①受让人受让该不动产或动产时是善意的；②以合理的价格转让；③转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。上述条文的第一项，要求受让人在取得标的物所有权时为善意，亦在说明，在无权处分的情形中，出卖人没有所有权影响的是物权变动的效力。而在上文已经证明，在我国实证法中，买卖契约不能直接导致物权行为的移转，故在无权处分的情形中，买卖合同的效力不受处分权的影响。上述条文的第二项，在于强调出卖人与买受人价格之合理，是为受让人若无偿取得利益，使其负返还义务，并不违反公平原则；且无偿受益人与其他权利之重大利益发生冲突时，应当适当让步。[9]（P276）此外，合理价格亦是善意之证明。而对于上述条文的第三项，在于强调物权变动已公示。将交付或登记视为事实行为或法律行为均不冲突。

“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利之欠缺。”[10]（P559）在法国法中，由于买卖契约直接导致物权的变动，则买卖契约效力待定，甲不追认，合同无效。而在合同无效的情况下，乙没有权利要求丙支付价金，而丙基于法律规定直接取得花瓶的所有权。为此，在适用善意取得的情形，只能认定无权处分行为（买卖合同）为有效，即善意取得的适用依法使买卖合同行为的瑕疵得以补正。[8]（P336）然而根据上文分析，在“有”无权处分情况下，我国《合同法》相关法条不可做上述意思主义的解释，因为买卖契约是无瑕疵的。即只可解释为受让人之善意，补正导致物权变动的行为之瑕疵。而瑕疵只可能发生于法律行为之中，是故只能将善意所补正的为物权行为之瑕疵。因此，承认无权处分，承认善意取得制度，只能承认有物权行为存在。

以德国式立法例分析为：乙与丙之间买卖花瓶合同有效，乙处分花瓶于丙之行为因甲不追认而无效，而丙之善意补正乙转移花瓶所有权时无权处分之瑕疵，丙取得花瓶所有权。同时，因乙与丙之间的买卖契约有效，故丙取得花瓶所有权、乙取得丙所支付价金的原因适法。甲对乙享有不当得利请求权，或契约责任，或侵权责任。此分析与《合同法》、《物权法》相关法条并不冲突。若乙与丙之间的买卖合同因其他原因不成立、无效或可撤销，在我国法上的效果仍是本文第二部分所述之标的物互相返还。在德国式立法例中应为：买卖契约无效，双方发生缔约过失责任；丙处分于乙的价金行为有效，乙取得价金的所有权。然而此二者物权变动因买卖契约无效而没有适法原因，故乙可对丙行使不当得利请求权要求返还花瓶，丙可对乙行使不当得利请求权要求返还价金。甲可对乙行使不当得利请求权，或契约责任，或侵权责任，若乙依不当得利请求权而重新获得对花瓶的占有，则甲可依物上请求权要求乙返还花瓶。

结 论

综上，以物权行为理论中的分离原则分析中国实证法，不会与我国法律规定产生矛盾，在某些规定中甚至只有用分离原则才能够解释。然而解释毕竟带有主观因素，同时法律是立体的，从不同的角度可以得出不同的解释，本文所证明的是物权行为理论之分离原则与中国实证法的规定并不冲突。另一方面，我国《合同法》中对合同不成立、无效、可撤销的规定，使物权行为理论中的抽象原则在我国无法适用。

参 考 文 献

[1] 尹田. 物权行为的理论纷争[A]. 物权法理论评析与思考[C]. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[2] 王泽鉴. 民法物权1：通则·所有权[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.

[3] 江平. 民法学[M]. 北京：中国政法大学出版社，2007.

[4] 卡尔·拉伦茨.德国民法通论（下册），王晓晔等译，谢怀栻校[M]. 北京：法律出版社，2002.

[5] 舒国滢. 法理学导论[M]. 北京：北京大学出版社，2006.

[6] 王泽鉴. 民法总则[M]. 北京：北京大学出版社，2009.

[7] 王泽鉴. 三论“出卖他人之物与无权处分”[A]. 民法学说与判例研究，第5册[C]. 北京：中国政法大学出版社，2005.

[8] 尹田. 动产善意取得的理论基础及相关问题[A]. 物权法理论评析与思考[C]. 北京：中国人民大学出版社，2008.

[9] 王泽鉴. 民法物权2：用益物权·占有[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.

[10] 史尚宽. 物权法论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.