物权法和土地法范文
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物权法和土地法篇1
根据《土地管理法》第14条和第15条、《民法通则》第80条和第81条、《农业法》第12条规定之内容可知：土地承包经营权是指法人、其他组织、公民等一切农业生产经营者（这里主要指农民和集体），依照承包合同取得的对农民集体所有的或者国家所有而由全民所有制单位、农业集体所有制单位使用的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的占有和从事农业生产经营活动并获得收益的权利。但在政策和学术著作中，人们对当前的土地承包经营权概念的名称表述上均有所不同：①称之为“土地使用权”。中共中央、国务院1993年11月的《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中规定，经发包方同意，允许“土地使用权有偿转让”。②称之为“土地承包权”。1998年10月14日党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》指出：“要切实保障农户的土地承包权、生产自和经营收益权，使之成为独立的市场主体”。例如在理论研究中经常提及的“三权分离”，即明确集体所有权、稳定土地承包权、搞活土地使用权。这里需要指出，“土地承包权”提法是不科学的，因为土地“承包权”已有明确的含义，即根据《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等有优先承包权”；《土地管理法》以及《继承法》等法律规定：土地承包权是指农业集体经济组织的成员（公民或集体）和其他农业生产经营者有权按照发包方的村民会议或村民代表会议决定，承包土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源的资格。它属民法中民事主体的权利能力范畴，而不属于民事权利的内容。即被赋予土地承包权主体资格的法人、其他组织或公民才有资格参与承包活动，才能有可能真正取得土地承包经营权的权利，但在竞争承包中，不是任何组织或个人都能取得土地承包经营权的权利的。显然，承包权是一种身份权，与承包人的身份不可分离；是一种期待权，在发包前或继承、转包、转让、互换前，只有可能性而不具备现实性。可见，与土地承包经营权是具有不同性质和不同层次的概念。③称之为“土地承包使用权”。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1994年版，第277页。）这样称谓容易与属于经营权范畴的企业承包经营权相区别。④分别称之为“土地使用权、土地承包经营权”。如有人认为土地使用权和经营权“其性质和权能基本相同，……主要区别是原始取得的方式不同，使用权是依法和按照集体经济组织的
规定分配取得的；而经营权是通过签订土地承包合同取得的，或是在转让中取得的”。（注：钱介敏、倪江生：《完善农村土地法律制度的对策》，《中国法学》，1990年第6期。）⑤改造为“农地使用权”。有人认为“土地承包经营权”概念存在固有缺陷，应用农地使用权概念代替，即“农地使用权是以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第716页、第705页。）⑥改造为“用益权”。有人认为“承包经营权并不是严格的法律用语，在未来的用益物权立法中应当尽量避免使用”，“农村承包经营权以改造成为用益权为宜”。（注：房绍坤、丁海湖、张洪伟：《用益物权三论》，《中国法学》，1996年第2期。）⑦改造为“永佃权”。“我们认为，我国目前实行的农村土地承包经营权，就是一种新型的社会主义性质的永佃权；如果采用永佃权的制度代替农村土地承包经营权，不仅有利于法律概念的统一、准确，而且有利于巩固农村土地使用关系，保障双方当事人的合法权益，使农村土地使用关系法制化”。（注：杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》，1995年第3期。）
上述各种表述都有它们合理的一面，但就目前的情形而言，“土地承包经营权”仍不失为一个最为恰当的概念。一是家庭承包制是广大农民的伟大创造，有广泛的群众基础；二是实行家庭承包经营20年的实践已证明，“这种经营方式，不仅适应以手工劳动为主的传统农业，也能适应采用先进科学技术和生产手段的现代农业，具有广泛的适应性和旺盛的生命力，必须长期坚持”。三是具体的农用地的使用权利绝大多数仍然是根据承包合同而设立的，目前农用地使用权出让方式主要包括农用地使用权有偿承包、租赁、拍卖、入股和抵押（实现抵押权时，则发生农用地使用权出让）五种，（注：丁关良、钱文荣：《农村农用地使用权有偿出让的机理研究》，《浙江社会科学》，1998年增刊。）其中承包经营的土地占80％以上。四是《民法通则》和《土地管理法》等法律对土地承包经营权名称和相关内容的规定，对理解和把握土地承包经营权概念提供了依据。
二、土地承包经营权性质的种种观点综述
关于当前土地承包经营权的性质，目前我国学术界的争论主要集中在物权说与债权说之间，除上述两种观点外，还提到物权兼债权说、债权兼物权说、（复合）所有权说、田面权说（所有权为田底权）四种。这里主要介绍前两种。
1.物权说。持这种观点者认为：“从这一（承包）合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权”。（注：王家福、黄明川著：《土地法的理论与实践》，人民日报出版社，1991年版，第57页。）“中国大陆民法上的土地承包经营权相当于……永佃权”。（注：崔建远：《房地产法与权益冲突及协调》，《中国法学》，1994年第3期。）“关于土地承包经营权，实际上相当于永佃权”。（注：杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》，1995年第3期。）“承包经营权……是一种与债权具有不同性质的物权”。（注：钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，第290页。）“承包经营权无论从理论上还是从实证分析上，都应当属于物权性质”。（注：屈茂辉：《农村承包经营权改革问题探析》，《农业经济问题》，1998年第3期。）这种观点的主要理由是：①土地承包经营权是《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”所直接规定的权利，并且学术界通常认为，该节是对物权制度所作的规定；②承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；③土地承包权具有排他性；④土地承包经营权具有长期稳定性。
2.债权说。持这种观点者则认为，“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营权），属于债权性质。”（注：课题组：《制定中国物权法的基本思路》，《法学研究》，1995年第3期。）“从财产权法律上看，财产所有权与对财产的使用权的分离，可以表现为两种不同的法律关系和两种不同的法律制度，即物权关系、物权制度与债权关系、债权制度。我国目前实行的家庭联产承包责任制，通过集体与农户鉴订承包合同，属于后一种。”（注：梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第10～11页。）“目前的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为‘承包经营’是一个典型的债的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行了深入分析之后所得出的结论”。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），法律出版社，1998年版，第716页、第705页。）其主要理由：①它基于联产承包合同而取得，联产承包合同属债权性质；②承包人不能自主转让土地承包经营权；③如果在农用土地上已经设立了土地使用权，是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权，不无疑问；④在土地转包关系中，转承包人所取得的对土地的使用权利也是土地承包经营权，是否可以与原承包人设立物权性质的土地承包经营权具有相同性质，不无疑问。
3.物权兼债权说。持这种观点者认为，土地承包经营权的性质以物权为主，同时兼有债权性质。如有人虽然认为“土地承包经营权是我国民事基本法所确认的一种他物权，具有物权的某些特征”，但又认为“承包经营合同的订立本身是一种债权行为，它虽然确立一种物权，但在承包合同当事人双方之间，仍然存在一种债权关系，一方不依照承包经营合同的规定履行义务时，另一方有权请求赔偿损失或解除合同。”（注：吕来明著：《走向市场的土地——地产法新论》，贵州出版社，1995年版，第201页。）
4.债权兼物权说。持这种观点者认为，土地承包经营权的性质以债权为主，同时兼有物权性质，即债权物权化，这是指债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、排他性等。
5.（复合）所有权说。持这种观点者认为，“集体和成员的关系决定了‘三权分离’（即所有权、承包权和经营权的分离）下的农地制度是集体占有基础上的农民个人所有，即复合所有制。承包权实际就是农民个人所有权，而‘三权分离’中的‘所有权’仅指集体层次的所有权或称集体占有权。”（注：叶华：《农地承包权具有所有权性质》，《中国农村观察》，1998年第6期。）这实际上体现了农地所有权主体的复合性或二元性，它不符合我国目前所遵行的“一物一权主义”原则，即在一个物上仅成立一个所有权。
6.田面权说。持这种观点者认为，“三权分离是指所有权（田底权）、承包权（田面权）、使用权（经营权）的三权分离”。（注：廖丹清、陈文科：《夏振坤对农业经济学和发展经济学的理论贡献》，《江汉论坛》，1999年第1期。）事实上这种观点是对我国古代明中叶以后出现的“一田二主”（即土地所有权分化为田底所有权和田面所有权，原土地所有人拥有田底所有权，永佃权人拥有田面所有权）所有权形式的误解所致。实际上，永佃权人拥有的不是田面所有权（如永佃权人拥有田面所有权，则土地所有人就无法依法撤佃），而应是可以依法永远行使的田面使用权，且永佃权是一种“比较完全的土地使用权”。显然，土地所有权一分为二，即田底权和田面权，也不符合我国客观上继受大陆法系“物权法”制度的“一物一权”基本原理。
三、土地承包经营权的法律性质是一种新型用益物权
土地承包经营权是在土地所有权与使用收益权分离的基础上产生的一种独立财产权形态。笔者认为土地承包经营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权。其理由如下。
（一）土地承包经营权是一种物权
物权是“为直接支配特定物并排他性地享受其利益的权利”。土地承包经营权之所以是物权，是因为它具备了物权的基本特征：
1.土地承包经营权的标的是土地（即农用地），是不动产。可见，土地承包经营权的标的是物，且是特定物（农用地），而不是行为，更不是知识产品，这就决定了土地承包经营权与债权和知识产权的区别。
2.土地承包经营权是一种对世权或绝对权。绝对权或称对世权，是指以不特定的任何人为义务主体的民事权利。在土地承包法律关系中，享有土地承包经营权的权利主体是特定的某一个或某几个法人、其他组织、公民；但义务主体则是除了权利主体（即承包主体）以外的任何人，且包括土地所有人，他们都不得任意侵犯土地承包经营权人所享有的任何权利，虽然，义务主体是不特定的。因此，土地承包经营权与债权（债权的权利主体和义务主体都是特定的）明显不同。
3.土地承包经营权以对农用地进行直接管领和支配并享受其利益为内容。土地承包经营权的内容是对土地的直接管领和支配，并排取他人的干涉和直接享受土地的利益，而无需土地所有人的交付行为，不必等他人的积极协助就能实现，义务人的义务就在于不干涉土地承包经营权人行使对农用地的占有、使用和收益的权利。
4.土地承包经营权具有追及效力。土地承包经营权的标的无论受到谁的侵犯，也不论落入何人手中，土地承包经营权人都可以追及其标的，并就此主张权利。“土地承包经营权受法律保护”，在这种权利受到妨碍或干涉时，可以通过各种方法请求保护。
土地承包经营权的上述四个特征正是物权所具有的基本特征的全部内容，所以说土地承包经营权是一种物权。
（二）土地承包经营权是一种他物权
物权可分为所有权（即自物权）和他物权。所有权是财产所有人对自己所有的财产依法进行全面支配的物权；他物权是财产非所有人根据法律的规定或者合同约定，对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权，即所有权以外的其他物权。笔者认为，土地承包经营权是一种他物权。其理由如下：
1.土地承包经营权是在他人所有之物上设定的物权。过去“集体所有，集体使用”的土地产权制度，无法形成土地承包经营权，70年代末出现了土地“集体所有，农民使用”，才产生了土地承包经营权。
2.土地承包经营权是派生于土地所有权而又与所有权相分离的物权。土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生和国家土地所有权间接派生的一种物权，是土地所有权与使用收益权分离的结果，即指非所有人在土地所有人的财产上享有、占有、使用和收益的权利。
3.土地承包经营权是受限制的物权，是一种不完全的物权。在物权中，只有所有权（自物权）是一种最完全的权利，它包括占有、使用、收益和处分四种权能，所有人可以同时享有这四种权能。而其它物权则都在不同程度上受到某种限制。土地承包经营权也一样，尽管它可以同时具有占有、使用、收益的权能，但是对农用地的最终处分权却始终归土地所有人，因此它是一种不完全的物权。
4.土地承包经营权是依合同约定而产生的物权。土地承包经营权虽然一般不是根据法律规定发生，但是依承包合同约定而发生，符合他物权产生的形式。
土地承包经营权的上述四个特征全部符合他物权的特征，因此，它是一种他物权。
（三）土地承包经营权是一种用益物权
他物权包括用益物权与担保物权。用益物权是权利人对他人所有物享有的以使用、收益为目的而设立的他物权；而担保物权是以保证债务的履行和债权的实现为目的而设立的他物权。我们认为，土地承包经营权是一种用益物权。其理由如下：
1.土地承包经营权是以使用、收益为目的的他物权。土地承包经营权主要是就农用地的使用价值方面对物进行支配，其目的在于对农用地进行使用及获取收益。这与担保物权主要是就物的交换价值方面对物进行支配，其目的在于对标的物的价值优先受偿相区别。
2.土地承包经营权是享有和行使对农用地的占有为前提的他物权。只有当土地承包经营权人实际占有农用地，才存在对农用地的使用和收益之可能。
3.土地承包经营权是以不动产为标的物的他物权。原则上说，对物的使用和收益既适用于不动产，也适用于动产。在实际生活中，人们对于动产一般可通过取得其所有权而加以使用、收益；但对于不动产所有权则往往因为需要花费较大代价而难以取得，原所有人也往往因不动产具有保值性和增值性而不愿轻易转让。在这种情况下，用益物权就成为解决不动产的所有与利用之间的矛盾的理想途径，而不动产也就成为用益物权的独有标的物。（注：李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社，1998年版，第336～337页。）在我国土地所有权高度稳定的情况下，为实现土地资源的有效利用和优化配置，解决土地这种不动产的所有与利用之间的矛盾，在法律方面，需要将土地所有权中的享用权能分离出来，使之形成以土地这种不动产为标的物的土地承包经营权，成为一种独立财产权的用益物权。
4.土地承包经营权为独立物权。独立物权是指不以主体享有的其他民事权利为前提，能够独立存在的物权。土地承包经营权是承包人自主经营并取得对农用地占有、使用和收益的权利，是在他人农用地上直接用于农业生产性质的耕作、养殖或畜牧的他物权。可见，土地承包经营权人对权利之享有不以享有其他财产权为其前提，故土地承包经营权为独立物权。
土地承包经营权皆上述四个特征符合用益物权的全部特征，因此，它是一种用益物权。
（四）土地承包经营权是一种新型的用益物权
古罗马法中的用益物权包括役权（其中包括人役权和地役权）、永佃权和地上权三种，它一直影响着大陆法系各国的用益物权立法。自1804年《法国民法典》问世以来，近现代欧洲大陆各国、拉丁美洲各国、亚洲各国民法及我国台湾地区民法，均规定了相应的用益物权制度。如《法国民法典》规定了用益权、使用权、居住权和地役权；《德国民法典》规定了地上权、先买权、土地负担及役权（含地役权、用益权及人的限制役权）；《瑞士民法典》规定了役权和土地负担，其中役权包括地役权、用益权、居住权和建筑权等；《日本民法典》规定了地上权、永小作权（永佃权）、地役权及入会权等；中国清末起草《大清民律草案》规定了地上权、永佃权和地役权；我国台湾省民法规定了地上权、永佃权、典权及地役权等。可见，关于用益物权的类型，各国家和地区之规定的确存在较大的差异。按传统的物权理论分析，可知传统的用益物权最值得重视者不外乎为地上权、地役权、典权、永佃权及用益权等五种形态。地上权、地役权、典权所含的内容与土地承包经营权有明显区别。目前，学术界有的人主张用“用益权”或“永佃权”来取代土地承包经营权。对此，在这里只要分析土地承包经营权与“永佃权”和“用益权”存在区别和论证土地承包经营权具有独特性质，则可证明土地承包经营权是一种新型的用益物权。
1.土地承包经营权与“永佃权”的区别。永佃权，即永久租种他人土地之权，或“支付佃租，而永久在他人土地上耕作或牧畜”（《日本民法典》第270条）之权。纵观各国立法和学说，永佃权的法律特征为：①永佃权为以他人的土地为客体的他物权；②永佃权为以耕作、牧畜为目的而使用他人土地的用益物权；③永佃权以支付佃租（即租金）为成立条件；④永佃权具有永久性或长期性；⑤永佃权依法可以任意处分，如转让、设定役权、抵押权；⑥永佃权具有继承性；⑦永佃权一般不能出租；⑧永佃权人的权利可依法被剥夺，即土地所有人可依法撤佃；⑨永佃权消失，永佃权人有收益的取回权，但应返还原物。
土地承包经营权和传统民法上永佃权一样，都是以耕作、养殖或牧畜为目的而使用他人土地的权利，同属用益物权。但二者在内涵上存在以下显著区别：①土地承包经营权建立在土地公有制的基础上，其标的物（农用地）既可以是国有土地，也可以是农民集体土地；而永佃权一般则是土地私有制的产物，其标的物基本上属个人所有，也存在国家所有，但不存在农民集体所有。②土地承包经营权内容涉及领域广，包括从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；而永佃权内容只涉及耕作、牧畜的范围。（所谓耕作，指施劳力、资本于土地，以从事栽培植物而为收获；所谓牧畜，指放牧和饲养牲畜等。把以植林为目的种植竹木由地上权进行规定）。③在土地承包经营关系中，发包人虽不直接参与生产经营，但间接参与经营服务，形成“家庭承包、双层经营”的格局，并仍对承包人的生产经营活动享有一定的监督管理权；而在永佃权关系中，即不存在“双层经营”，也不存在上述所指的这种管理权。④土地承包经营权是有期限的；而永佃权则具有永久性或长期性。⑤土地承包经营权虽通过签订土地承包合同取得，但不依支付承包费为成立要件；而永佃权也虽应订立书面合同并依法登记，但还依以支付佃租为成立条件。⑥土地承包经营权流转种类多，包括转包、转让、继承、入股、互换、抵押、退包、赠予、反租倒包等，但有一定条件限制；而永佃权可以让予、继承并可作抵押标的，但均禁止租赁。
通过上述分析可见，土地承包经营权不同于永佃权，其内涵和外延更为丰富。
2.土地承包经营权与“用益权”的区别。按传统物权理论，用益权是指对物或权利不加变更地使用和收益的权利。在国外立法中，均将用益权作为人役权的一种。《法国民法典》第578条规定：“用益权为如同所有人一样，享用所有权属于他人之物的权利，但用益物权人负有保存该物本体的义务”。法国民法上的用益权具有以下特征：第一，用益权为物权的一种；第二，用益权具有时间性，即就用益权的期限而言，当用益权的存在为自然人所受益时，其即以该自然人的死亡为最长期限，亦即这是一种终身权利，除非当事人确定了一个较短的期限；第三，用益权为所有权的派生权利。（注：尹田著：《法国物权法》，法律出版社，1998年版，第335～342页。）根据《德国民法典》可知，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。德国民法中的用益权有三种类型，即物上用益权、权利用益权和财产用益权。耕种土地所有权人的土地并取得土地的出产物的权利属于物上用益权，“这种对土地的用益权是德国民法中用益权的基本类型”。（注：孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第247页。）综观各国立法，用益权的法律特征为：①用益权的标的物为他人所有之物；②用益权依法律规定或当事人意志而设定；③用益权具有时间性；④用益权具有不可转让性；⑤用益权具有不可继承性。
有的学者提出，用“用益权”改造土地承包经营权，而不用“永佃权”改造土地承包经营权，其理由是：“第一，在现代法中，随着各国土地政策的不断改进，永佃权已趋式微，甚至消灭；第二，永佃权作为封建剥削的工具，已在大陆消失近40年，这种国情不能不予考虑；第三，使用用益权而不使用永佃权，国外已有立法先例。《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》都规定的是用益权，而没有规定永佃权。”（注：房绍坤、丁海湖、张洪伟：《田益物权》，载《中国法学》，1996年第2期。）
笔者认为，土地承包经营权和现代民法上用益权一样，都有以耕作、养殖或牧畜为目的而在一定时限内使用他人土地的权利，同属用益物权，但二者在内涵上存在以下显著区别：①土地承包经营权主体只能是一切农业生产经营者，而以农民和集体为主；而用益权主体涉及一切民事主体（法人和自然人），但以自然人为主。②土地承包经营权内容涉及种植业、林业、畜牧业、渔业生产；而用益权在内容上非常广泛，如土地的用益权在德国民法中属于三种类型用益权中的物上用益权一部分。③土地承包经营权依承包合同有通过竞争（如责任田）和无竞争（口粮田）取得，但一般只有口粮田具有福利、保险功能；而用益权依据法律规定或当事人意志而设立，但一般与人的家庭和日常生活有关，如供养和抚养、担保作用、为自己养老。④土地承包经营权可以流转；而用益权不得转让、不得继承。⑤土地承包经营权不仅包括占有和使用权，而且包括收益权；而用益权一般包括占有、使用和收益权，但是，并非一切用益权都要包括对物的收益，即在设立用益权时，当事人可以约定排除用益权人的收益。⑥在土地承包经营关系中，发包方有权对承包人的生产经营活动享有一定的监督和管理权，而用益权中无此方面权利。
综上所述可知，土地承包经营权不同于用益权，两者有不同运行机理。
3.土地承包经营权是一种新型用益物权。土地承包经营权区别于永佃权和用益权，更区别于地上权、地役权和典权，同时也区别于国外民法中的其他物权和我国《民法通则》“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”中其他财产权，以及《担保法》中的质权（抵押权和留置权在《民法通则》中有规定）、《水法》中的取水权、《渔业法》中的捕捞权等，是一种崭新的用益物权。综括上述分析和论证，土地承包经营权的法律特征是：
（1）土地承包经营权是在他人所有之物上设定的物权。即土地承包经营权是由农民集体土地所有权直接派生和国家土地所有权间接派生的一种物权，是受土地所有权限制和限制所有权行使的物权。
（2）土地承包经营权是享有和行使以对物之占有为前提并以使用、收益为目的的他物权。即土地承包经营权之内容包括占有、使用和收益三大权能。
（3）土地承包经营权是以农用地为标的物的他物权。农用地是与建设用地和未利用地相比而言，是主要以生产生物产品为目的的直接用于农业生产的土地，包括土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源。
（4）土地承包经营权的主体是一切农业生产经营者。即承包主体包括法人、其他组织和公民在内的一切农业生产经营者，但目前承包主体仍主要是农业集体经济组织内部的成员，即农民和集体。显然，土地承包经营权的主体具有限定资格条件性。
（5）土地承包经营权是依承包合同约定而发生的他物权。《土地管理法》第14条和第15条都明确规定：“发包方和承包方应当订立承包合同。”依承包合同产生土地承包经营权，符合他物权产生的两种途径（法律规定和合同约定）之一。版权所有
（6）土地承包经营权是有一定期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限如《土地管理法》第14条第1款规定：“土地承包经营期限为三十年”；约定期限如《土地管理法》第15条第1款规定：“土地承包经营的期限由承包合同约定”。
（7）土地承包经营权是以耕作、养殖、竹木或牧畜为具体内容而使用他人土地的权利。即是从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产经营而使用他人土地的权利。显然，土地承包经营权所涉及的生产经营活动包括一切以农业为目的的生产活动。
（8）土地承包经营权是一种具有可转让性和可继承性的权利。《农业法》第13条第2款规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者”；该条第4款规定“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包”。目前，土地承包经营权流转形式已呈现多样性。
（9）土地承包经营权人行使权利的受监督性。即发包方仍对承包人的生产经营活动享有一定的监督、管理权。
物权法和土地法篇2
「 正 文
“劳动是财富之父，土地是财富之母“。土地的巨大效益离不开土地的合理利用和有效配置。实现这一目标的做法，传统理论着眼于所有制及经营模式的选择。实践证明，公有或私有并不能保证土地利用的有效性，土地改革的核心要在所有制基础上建立相应的土地物权制度，实行土地有偿使用制，从法律上肯定土地的经济价值，使我国的土地制度从土地所有权为中心转移到土地用益物权上来。
一
在高度集中的计划经济体制下，采用行政划拨调剂的方法来解决土地使用问题，禁止用任何民事的方法转移土地的占有。土地的占有人与使用人没有独立的权利和利益，实际处于国家直接支配土地的辅助人的地位。这种使用制度自然只是行政法律制度，而不具有民事法律制度的性质。社会主义经济建设的实践表明，高度集中的计划经济体制及其这一体制下的对土地的行政法律调整制度，都是不符合社会主义生产力的发展要求的。因此，随着以建立社会主义商品经济为目标的经济体制改革的开展，两权分离原则的提出，改用民事法律制度来调整公有土地的使用关系也就成为历史的必然。我国《民法通则》第80条、第81条规定：“国家所有的土地……可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确认由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利。”“公民、集体依法对集体所有的或国家所有的由集体使用的土地……的承包经营权受法律保护”。这些规定虽然十分原则，但它毕竟在社会主义法制史上第一次确认了使用者对公有土地的民事权利，而且是包括收益权在内的民事权利，因此其重大的现实意义和深远的历史意义是不可低估的。
我国的土地使用权制度，是以土地的社会主义公有制为基础的，在社会主义经济体制改革中建立起来的新型物权制度。如果离开土地的社会主义公有制，或者不进行经济体制改革，继续实行高度集中的计划经济，不搞社会主义商品经济，都不可能产生土地使用权制度。由于经济体制改革进程的制约，我国民法的土地使用权制度还只是一个雏型，表现在立法过于原则，未能解决土地使用关系民法调整的一系列具体问题，如有偿使用问题，民事流转问题等。它的完善还有待于经济体制改革的进一步发展，理论上对土地物权研究的进一步深入，以及社会主义市场经济的逐步确立。
二
世界上有三种土地法律制度：一是土地的私人永久业权，以美国、日本为代表；二是土地所有权和使用权有偿分离制，以英联邦为典型；三是土地国家所有、部门无偿使用制，前苏联和中国。目前，我国的土地使用权制度虽然已突破了土地国家所有，部门无偿使用的原始的单纯的所有权格局，确认非所有人对公有土地的一系列民事权利，并且，土地的有偿使用还在逐步扩大适用范围，但是，理论上还存在一些未澄清的问题，妨碍或延缓了我国土地使用制度与现代民法的接轨。
首先，在构造与社会主义市场经济相适应的民法体系时，大胆借鉴甚至移植西方发达国家行之有效的法律制度，已是全国上下各方面的共识。虽然，从我国当前立法实践看，法律文化选择的思路并不十分清晰，但要求中国法律应尽可能求得与国际社会的普遍实践相协调和一致的呼声日益强烈，且国家领导人已意识到了这一点，并多次发表过讲话。也就是说，大胆借鉴和移植西方发达国家中切实可行的法律制度，事实上已成为我国法制现代化的方略之一。因此，选择既符合我国民事立法原则，又具有普遍国际意义的土地使用法律制度，一方面可使之与西方发达国家的法律制度相融通，便于相互了解，有利于改革开放；另一方面，吸收法律文化的优秀遗产，以利于中国法制的现代化。
其次，我国现行立法确认的土地使用权，事实上就是土地用益物权。但是，对于该类物权的立法和研究，更多注重创设所谓新的土地他物权形式，出现了诸如：国有土地使用权，集体土地使用权，城镇国有土地使用权，出让土地使用权，划拨土地使用权，承包土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，宅基地使用权等[①]，土地使用权利类种杂滥而缺乏系统地理论归依。过分强调民法的社会主义特色，而将传统民法用益物权完全排斥在外，这就在一定程度上忽视了法的历史继承性这一客观规律，必然导致我国土地使用权立法始终不能很好地系统成熟地纳入民法调整范畴，使国有土地的充分利用和获得良好经济效益，在众多方面失去了法律强有力的保护。
最后，从实践情况看，作为土地用益物权的土地使用权与作为所有权权能之一的使用权往往容易混淆。所谓使用权是指权利主体根据物的性质和用途加以利用，从而实现其利益，它是所有权的一项权能。由于所有权的权能可以与所有权人发生分离，因而就有他物权形式的使用权。在传统民法上，当然存在只有单一使用权的他物权形式，即只是单纯地使用标的物而取得其价值。这种他物权称作使用权就无可厚非。不过，这种情形并不多见，常见的是具有使用权能和收益权能的他物权形式，这类他物权传统民法有别于单纯使用权能而称为用益物权。我国民法规定的土地使用权就是用益物权意义上的。本来，用权利的内容界定法律概念未尝不可，但是这种概括未免有失全面、准确，且从字面上与仅有使用权能的他物权相混淆，所以，我国立法中的土地使用权一词缺乏科学性。应当承认，法律概念的演进有时反映在不断地补充合乎其经济基础的新内容、增加其内涵，不可随意生造新词，即便是这个概念在某种程度上反映了土地现状，但是，如果离开传统民法的原则，终究是经不住时间考验的。
综上所述，我认为，用传统民法的土地用益物权理论规范我国的土地使用权，是理论界急待解决的课题。
三
传统民法将独立于所有权以外的他物权，按其权利是以追求物之使用价值还是强调物之交换价值，分为用益物权和担保物权。用益物权是对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权，即对他人之物在一定范围内使用、收益的权利。用益物权的产生表明和记载了经济关系的要求，即初创的动因是商品社会中经济的迅速发展。因为，在物权中首先被考虑确立的所有权制度，随着商品经济的日益发展已不能充分适应社会各种财产利益的需求。一方面社会总体财富有限，满足普遍所有权十分困难；另一方面，出现了拥有某项财产的人们并不直接对其财产加以使用，这部分财产处于浪费状态，而另一些非财产所有人在没有能力或不必要购买财产时，急需公然稳定其合法占有、使用、收益某项财产。既然满足非所有人的需求，又实现财产所有人的经济效益，于是，巨大的经济力量促使所有权能与所有权人发生分离，以使用收益为目的的用益物权应运而生。它以物权特有的方式向非所有人提供了通过法律行为利用他人财产为自己创造财富的可能性，满足非所有人的特殊需要，避免社会财富的闲置，优化了资源配置。民法发展至今，用益物权由最初附属于所有权的地位过渡成为现代民法中一项重要的、完整的、独立的民事法律制度。用益物权的标的是不动产，主要是土地，它又分为地上权、永佃权、典权和地役权。土地用益物权，它具有显著的法律特征：
第一，物权性。民法中对他人财产的使用收益关系有两种：一是基于使用借贷、租赁等而产生的债权；二是基于对物的使用收益的物权，即用益物权。前者是相对权而后者是对世权。
第二，他物性。即用益物权是在他人所有的物上设定的物权，是对他人财产所享有的权利，其内容包括占有、使用、收益或处分某一方面对物的支配权。
第三，限制性。这里的限制应包含两层涵义：一是表明所有权对物有完全的支配力，用益物权只不过是在一定范围内的使用、收益权，它既要受法律的一般限制，还要受所有权人对其权利内容、范围的限度，它不具有如所有权那样彻底支配的性质。二是用益物权的设定，从本质上制约了所有人行使所有权的权能，使所有人不能随时发挥自己对物的占用、使用、收益以至处分的权利。
第四，独立性。所谓独立性是指权利的存在本身并不依赖于他种权利。用益物权是从所有权中分离出来的，单独存在于他人所有物之上的权利，其存在无须具备他种权利。担保物权虽然也源于所有权，但其存在须以担保人对担保物所有人或其关系人存有债权为前提，因此它就不具有独立性。基于此，用益物权被称为主物权，担保物权被称为从物权[②].
四
将传统民法用益物权理论引入我国土地法律领域，我认为应明确以下几个问题：
第一，土地用益物权确立的原则。我国土地是建立在国家所有或集体所有基础之上。国家对土地实行统一规划、合理利用的方针。从这一方针出发，用益物权既要维护使用人的合法权益，满足使用人生产或生活对土地的基本需求，又要维护土地的社会主义公有制，保证国家综合利用土地的方案得到贯彻执行。同时，基于土地自身的规律还要反映保护自然环境，维护生态平衡的客观要求。
第二，土地用益物权确立的方式。有两类：一是政府登记并核发使用权证。包括1.确认使用权。它是指政府对国有土地的现实使用关系加以确认，进行登记并核发使用权证的行为。2.划拨使用权。它是指政府根据使用人的申请，将使用人要求使用的土地经批准给使用人使用。3.宅基地使用权。它是指公民（包括城市居民和农村居民）建造房屋向政府主管部门申请，经批准后取得宅基地使用权。4.采矿权。它是指全民所有制和集体所有制单位以及公民依法办理采矿登记手续，取得对一定的矿产资源占有、开采和收益的权利。二是签订合同确认使用权。包括：1.出让使用权。它是指出让方国家以收取出让金为对价，将特定土地的使用权出让给使用方。目前，这一方式仅局限于城镇国有土地。2.承包使用权。它是指农村集体组织通过签订承包合同，将其所有的土地交给其组织成员使用。此类确立方式即物权契约[③].
第三，土地用益物权的结构层次。
地上权是因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。地上一词源于罗马法，随着现代工业的发展，其含义不只限于一些学者理解的“地面”，而且还包括土地的上空和地下。地上权制度是成文法国家民法中一个重要概念，我国民法没有明确规定这种物权，但是，《民法通则》和其他法律、法规中，在确认土地的国家所有和集体所有的前提下，实际上存在着地上权。我认为，应将我国现有的土地使用权种类归依于地上权理论（另作专文探讨），用它理顺关于调整土地关系的法律领域，明确土地关系属民法范畴，尽快完善土地方面的民事立法，使土地在市场经济条件下发挥更大的经济效益。
第四，土地用益物权的特征。有三方面：
1.用益物权的主体具有广泛性，凡民事主体均可依法成为其主体。这一特征是由社会全体成员的生产和生活离不开土地的客观现实所决定的，法律可以排除一些主体对土地的所有权，但是不能排除任何主体对土地的占有权和使用权。我国《民法通则》列举规定了三类主体-全民所有制单位、集体所有制单位和公民，并未穷尽一切主体。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”这里所称的“境内外的公司、企业、其他组织和个人”实际包括了一切民事主体。
2.用益物权的客体是依法归国家所有或集体所有的特定的土地。我国的用益物权制度是在土地归国家所有或集体所有的基础上为解决其使用问题而建立的。用益物权派生于国家或集体对土地的所有权，是所有权部分权能与所有权分离的结果。当国家所有的或集体所有的土地的特定部分通过确认或划拨等方式确定给其他主体（非所有人）使用后，这些被确认或划拨的特定部分土地也就同时成为用益物权的客体。以国家所有的或集体所有的土地的特定部分为客体，是土地用益物权与其他用益物权的重要特征之一。
3.用益物权的内容基于所有权的制约和保护自然环境、维护生态平衡的客观要求的制约，包括权利和义务两个方面，并且具有某些特殊性。根据《民法通则》的规定，权利人对依法使用的土地享有占有权、使用权和收益权。占有权表现为对其依法使用的土地的实际控制权；使用权表现为按所有人规定的用途对其使用的土地进行开发和利用的权利；收益权表现为使用人对其利用土地进行生产的成果直接取得所有权或经营权，包括转让、抵押[④]（出让土地使用权）和继承（宅基地使用权）。这些权利具有排他性，不仅可以对抗一般人，而且在一定程度上构成对国家所有权和集体所有权的限制。按《民法通则》的规定，使用人的基本义务是对其使用的土地进行管理、保护和合理利用的义务。这一义务不仅对维护国家、集体所有权是必要的，而且对保护自然环境、维护生态平衡也是十分必要的。目前，土地有偿使用制正在逐步确立，出让土地使用权以对价支付为条件，其他形式的土地使用权，权利人也以不同的方式向国家缴纳税金，向集体缴纳提留或费用，这是否也是对价？是否可理解为使用人的法定义务？应当承认，公有土地的有偿使用是社会主义商品经济发展的必然产物，它必将随着土地使用市场的建立逐步扩大其适用范围，因此，支付地租就成为我国物权理论应解决的又一理论问题。
注释：
[①]彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第261－290页。
[②]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第31页。
[③]张文龙：《民法物权实务研究》，汉林出版社1977年版，第6页。
物权法和土地法篇3
一、集体土地之所有权
所有权是物权体系的基石，设立于集体所有土地之上的用益物权和担保物权，均以集体土地所有权的存在为前提条件。然而，在我国现行法律制度下，集体土地所有权在性质（主体）和内容方面均存在值得探究之处。
关于集体土地所有权的性质，当前我国法学界主要有三种不同观点。其一认为，集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权； （注：王卫国：《中国土地权利研究》， 中国政法大学出版社1997年5月版，第114页。）其二认为，我国的集体所有权是一种新型的总有，集体成员对集体财产（土地）享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权；（注：韩松：《中国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期。 ）其三认为，集体所有权是“个人化与法人化的契合”，集体财产（土地）应为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社会权。（注：孔祥俊：《民商法新问题与判解研究》，第378页。）
笔者认为，上述诸说中，以“总有”说较为可取，其理由如下：（1 ）我国现行立法规定集体土地所有权的主体为“农民集体”而非“集体经济组织”。《民法通则》第74条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”；《土地管理法》第8 条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有”。从以上规定看，虽然个别条款前后用语未尽统一（“农民集体组织所有”的“农民集体所有”并用），但其基本精神仍可归结为“农民集体所有”，村农业合作社等农业集体经济组织仅有“经营、管理”之权。可见，对于集体土地所有权的主体，我国现行立法使用的是“农民集体”这样一个模糊的用语。（2 ）“农民集体所有”实质上是一种带有“总有”色彩的所有权形态。首先，“农民集体”不是一种独立的民事主体形态。依通行的民法理论，具有独立法律人格、能够独立享有民事权利和承担民事义务的民事主体主要有自然人和法人两种，此外，作为者的国家也是一种特殊的民事权利主体，而“农民集体”作为一个法律用语，本身并不代表某一种权利主体，只是描述了我国现阶段的一种农村社会（经济）组织形式（其典型形态是以村为单位的农民集体）；换言之，“农民集体”即非个人，也非法人，因此它本身并不能作为人格者享有土地所有权。一些学者将集体土地所有权界定为一种由“集体经济组织”或“农民集体”享有的单独所有权，无疑是将“农民集体”一概视为一种独立的权利主体，这在理论上和实践上都是难以成立的。从更深层次上说，这种观点反映了我国法学界对集体所有权本质的一种传统观念，即认为集体所有权和国家所有权一样，都只能是一种“间接所有权”，正如“全国人民”不可能成为全民所有权的主体因而确立国家所有权一样，集体所有权的主体也不可能是集体成员之全体，而只能归属于“集体经济组织”或“农民集体”这样一个权利主体。殊不知，集体所有权作为集体所有制的法律反映，与作为全民所有制的法律反映的国家所有权相比，在经济基础上是有显著区别的。就全民所有制而言，“由于全国人民在全国范围内对生产资料的共同占有，其主体人数之众、范围之广，在客观上使每个劳动者无法直接行使对这部分生产资料的所有权，因而，现阶段的全民所有制，实质上就是国家所有制，在法律上就表现为国家所有权。而农民集体所有制仅仅是一定集体组织，一般是一个社区单位内的全体劳动农民共同占有生产资料的公有制形式，其主体人数之少、范围之小是不可与全民所有制相提并论的，这就使得一个整体组织范围内的全体劳动农民直接占有生产资料、享有所有权在客观上成为可能。这种客观可能性必然要求法律上确认农民集体的直接所有权。因而，农民集体所有权的主体就是一定集体组织范围内的全体农民”。（注：韩松：《我国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》，92－1.）其次，“农民集体所有”， 既非一种单独所有权，也不是一般意义上的共同所有权（按份共有或共同共有），而是一种带有。“总有色彩”而又有别于传统民法意义上的“总有”的新型所有权形态，有的学者称之为，“新型总有”。（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93－3. ）此种认识，系基于我国农民集体所有权在法律性质上与传统总有之比较，认为前者对后者既有继承，又有更新。具体地说，继承的主要表现有四：其一，多数人及其结合之团体总有一个所有权，这适合由一定范围全体农民集体直接享有所有权；其二，所有权的行使受团体的强烈制约，这适合维持农民集体的统一意志和利益；其三，“总有以团体利益为先”，“惟于全体利益与个人利益一致之范围，而许团员个别权之行使”，这适合于农民集体所有权将集体利益与其成员利益有机统一；其四，总有成员对总有财产的应有份并不具体划分，永远属于潜在份，不得要求分割、继承或转让，这适于维护集体公有制的巩固和发展。更新的主要表现有二：其一，总有成员和其团体对总有具有抽象的统一支配权，不再是团体的管理处分权和成员的使用、收益权的简单相加，而首先是总有成员通过其集体对物实现抽象的统一支配，即总有成员通过其团体、团体依赖其成员对总有财产按照“平等自愿、议决一致”的原则行使占有、使用、收益和处分的权利；其二，集体成员对集体财产享有受益权，即从所有权总体上享受利益如有承包经营、使用总有财产的资格，有权利用公共设施、享受公共福利等。（注：韩松：《我国农民集体所有权的享有形式》，载《法律科学》，93－3.）笔者认为， 上述阐析颇为符合我国农民集体所有权（尤指集体土地所有权）的实际状况和有关立法精神，因而予以采信。
在对集体土地所有权作出以上定性之后，学术界争议颇多的集体土地所有权主体问题也就迎刃而解了，即集体土地所有权归 属于一定农村集体组织范围内的、“农民集体”，由集体成员对土地共享所有权。根据我国现行立法，集体所有的土地，一般属村农民集体所有，特殊情况下属于乡（镇）农民集体或村内农业集体经济组织的农民集体所有。上述规定，体现了立足现实和尊重历史的立法精神。
所有权是对所有物的完全支配权，所有人“于法令之限制内，得自由处分其物”（《瑞士民法典》第641条），土地所有权也不应例外。然而，对我国集体土地所有权的实证分析表明，它是一种权能残缺的“不完全所有权”。这主要表现在处分权和收益权方面。我国立法不但禁止集体土地买卖，而且禁止集体土地使用权的有偿转移，集体所有的土地只有经国家征用转为国有土地后才能出让、转让，这不仅使集体土地所有者失去了对土地的处分权，同时也使本应属于集体的土地收益（出让金）流入国库；国家因公共利益需要而征用集体所有土地时，给予农民集体的补偿既不是地租，更不是土地的价格，仅仅是部分补贴而已；乡（镇）办企业建设使用村农民集体所有的土地的，虽依《土地管理法》规定应给被用地单位以适当补偿，但实际补偿数额大大低于土地价值，基本上是无偿使用。上述规定和做法，使集体土地所有权在很大程度上失去了所有权的应有意义，既有悖于民法的基本精神（不同土地所有权在权能上应当平等），也不利于充分发挥集体所有土地的资源效益，应作适当调整（允许非农用地的出让和转让，提高征地补偿标准）。
二、集体土地之用益物权
由于立法上未使用物权概念，学者间对我国现阶段存在哪些用益物权及如何完善用益物权体系问题认识颇不一致，这种分歧主要就表现在集体土地用益物权的构造问题上。据笔者所见，时下各种著述中所论及的集体土地用益物权形态主要包括：（1 ）土地承包经营权及相应物权形态。土地承包经营权为我国现行立法（《民法通则》第八十条、《土地管理法》第十二条）所确认，故通说认为它是我国现阶段集体土地用益物权的主要形态。（注：参见佟柔主编：《中国民法、第四编第三章第三节；郑立、王作堂主编：《民法学》（第二版）第十四章第四节。）但近年也有学者主张以“永佃权”或，“农地使用权”概念取而代之。（注：参见杨立新、尹艳：《我国他物权制度的重新构造》，载《中国社会科学，1995年第3期； 陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》。）（2）宅基地使用权及相应物权形态。 通说认为，公民依法在集体土地上建造房屋，即取得宅基地使用权，但有学者将其纳入“地上权”概念之中。（注：钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第298页。）（3）土地使用权说及土地他项权利说。此说主张以“土地使用权”和“土地他项权利”涵括集体土地上的各种用益物权（集体土地使用权）包括农地使用权和建设用地使用权，后者包括宅基地使用权、企业用地使用权和公益用地使用权，属用益物权的土地他项权利包括地役权、租赁权、耕作权等。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第180页、184页、216页。）（4）基地使用权、农地使用权及地役权说。 此说认为，我国制定物权法时宜将作为用益物权的土地使用权依使用目的区分为两种，用于建筑房屋或其他工作物的称为基地使用权，用于耕种、养殖、畜牧等目的者称为农地使用权，这样一来，城镇国有土地使用权、宅基地使用权都被归入基地使用权范畴，国有耕地、林地、草原使用权及农村土地承包经营权则被归入农地使用权范畴。因此，我国未来的用益物权体系主要包括农地使用权、基地使用权及地役权等三种用益物权。（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第509—510页。）笔者认为，上述第（3）、（4）两种主张虽然论述角度不同，但在集体土地用益物权问题上观点基本一致，而后者（将集体土地用益物权归结到统一的农地使用权、基地使用权和地役权概念之下）则更为简洁、严谨，可资赞同。
（一）土地承包经营权的物权化改造势在必行，而农地使用权是土地承包经营权物权化的恰当形式。对此问题，已有学者作了较为深入的论证，兹将其观点及理由综述如下：（注：参见陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》。）土地承包经营权实为债权，而非物权。首先，从土地承包经营权的连带性上看，此种权利连带于联产、承包，不是一项独立的物权，农民取得土地承包经营权的对价条件，是具有复杂意义的“联产”，而不是单纯意义上的租金，依据联产承包合同，发包方对土地承包经营权的标的物仍具有相当大的支配权；其次，承包人与土地所有者的关系是联产承包合同关系，它实质上是一种发包人与承包人之间的内部关系，即集体内部分工分配的权利义务关系，用这种内部关系取得的承包经营权实际上只有对人（作为发包者的农民集体）的效力，而无对世的效力；其三，从土地承包经营权的转让条件看，承包人不能自主转让承包权，而物权的一个重要特征就是物权人有权自主转让其权利；其四，从立法上看，土地承包经营权关系中的发包人可以是集体土地所有者，也可以是国有土地使用者，即土地承包经营权可以基于土地所有权和土地使用权而设立，而如果在农用土地上已经设立了土地使用权的情况下，是否可以在其上再行设立物权性质的承包经营权，颇值疑问；其五，实践中出现了大量的“转包”事例，也得到法律（如农业法）的认可。在土地转包关系中，转承包人所取得的也是土地承包经营权，但其具有何种性质？如果是物权，性质显然违背一般物权法理论；如果是债权性质，在立法上或实践中就不得不面临区分物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权的难题。由上可见，对于土地承包经营权，民法通则的抽象定性与联产承包经营制度的具体内容之间存在着很大的差异，后者使土地承包经营权具有明显的债权性质。（2）在深化农村经济体制改革的客观条件下， 继续维持土地承包经营权的债权性质，会产生难以克服的弊端。其一，承包合同纠纷的易发性与生产经营自的有限性，势必影响农民生产经营的积极性；其二，转让土地承包经营权须经发包人同意，实际上限制了土地使用权利的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下大多余地，这不符合现代市场经济体制对农业资源（土地资源）配置方式的要求；其三，土地承包经营权的债权性质，使农用土地制度处于不稳定状态，因而不利于农业经济的长期稳定发展。（3 ）土地承包经营权的物权化，是集体土地使用制度改革的必由之路，而“农地使用权”制度的确立，则是土地承包经营权物权化的形式结果。土地承包经营权的物权化，既是农业持续发展的需要，也是当前我国土地承包经营制度内在变化的必然结果。就前者而言，土地制度的长期稳定和土地使用权利的自主流转是农业持续发展的法制基础（没有土地制度的长期稳定，就不会有土地经营的长期投入，而没有土地制度长期稳定前提下的土地使用权利自主流转，经营者不能以有偿转让土地使用权的方式收回投资，则同样会导致土地经营行为短期化），土地承包经营权的物权化，乃是确立这一法制基础的关键，因为只有物权意义上的土地使用权才能满足长期稳定和自主流转的要求。就后者而言，随着承包经营制的发展，我国现阶段承包者的地位与改革初期相比已发生了很大变化，即由经营者变成了投资经营者，而发包者除土地外，则很少作其他投入；承包者与发包者之间的关系也由当初的承包经营关系简化为土地使用（租用）关系。这种变化，成为土地承包经营权转化为土地使用权的决定因素。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，而以“农地使用权”，概念取代之。
（二）基地使用权是集体土地用益物权的另一种基本形态。集体土地按其用途可分为农用地和非农用地，对于后者所享有的土地使用权，有的学者称之为“建设用地使用权”（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年5月版，第184页。），有的则认为应归入“基地使用权”的范 畴（基地使用权包括城镇国有土地使用权和宅基地使用权），以取代传统民法中的“地上权”概念。（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第509—511页。）笔者赞同后一种观点，因为：（1 ）农地使用权不能涵盖集体土地使用权的全部内容。如前所述，集体土地除农用地外，还存在一定数量的非农用地（即所谓“建设用地”，包括宅基地、企业用地和公益用地），对此类土地的使用权，既非债权意义上的“土地承包经营权”，也不同于物权意义上的农地使用权（它不以耕作、畜牧或养殖为目的，也不以支付地祖为必要），因此在立法上应分别予以规定；（2 ）非农用集体土地使用权与城镇国有土地使用权在法律性质上与传统民法上的地上权并无二致（均属以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利），二者之间也不存在本质区别，在物权法中应当适用同样的法律规则，不必区别对待，而“基地使用权”则不失为表述这一物权形态的恰当用语（既简洁准确，又与农地使用权相对应）。
（三）地役权是集体土地用益物权体系的重要组成部分。地役权作为用益物权的基本形态之一，向为各国民法所肯认，但我国现行立法仅有“相邻关系”的规定而未承认地役权。近年来，学术界对此多有批评，认为这是“现行立法之一重要缺漏与不足”（注：陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年10月版，第546页。）， 主张借鉴罗马法和近现代各国民法关于地役权制度的成功立法经验，建立我国的地役权制度。笔者对此亦表赞同。（注：参见温世扬著：《物权法要论》，武汉大学出版社1997年9月版，第64页。）
三、集体土地之担保物权
传统民法上的担保物权，主要有抵押权、质权和留置权三种，对此我国《担保法》均作了具体规定。土地的不动产属性和担保物权的分类标准，决定了抵押权是土地担保物权的基本形式。囿于“土地不得买卖或以其他形式非法转让”的法律原则，我国《担保法》仅有条件地允许土地使用权抵押。具体地说，可用于抵押的土地使用权包括以下几种：（1）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权；（2）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（3）以依法取得的国有土地上的房屋作抵押物时， 该房屋占用范围内的国有土地使用权；（4 ）以乡（镇）村企业的厂房等建筑物作抵押物时，其占用范围内的土地使用权（《担保法》第三十四条第（三）项、第（五）项，第三十六条第一款、第三款）。上述规定表明，我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的立场，即农地使用权除“四荒”土地使用权外不得抵押，基地使用权除与乡（镇）、村企业的厂房等建筑物同时抵押外，不得单独抵押。概言之，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，原则上不得抵押（《担保法》第三十七条第（二）项）。笔者认为，这种立法主张是值得商榷的。
首先，允许集体土地使用权抵押，是集体土地使用权物权化的要求。物权意义上的集体土地使用权（农地使用权或基地使用权），是土地使用人自主支配标的物并排除他人干涉的权利，其内容（权能）不但包括占有和使用（收益）权，也包括处分权，而抵押同转让、出租一样均属处分的范畴。如前文所述，集体土地使用权（农地使用权）的物权化是农业持续发展的需要，而承认集体土地使用权者的处分权（抵押设定权），则是赋予集体土地使用权物权效力的必然结果。
其次，允许集体土地使用权抵押，与保护耕地、保障农民基本生存条件的立法政策并不矛盾。我国现行立法之所以严格限制集体土地使用权进入市场进行转让和设立抵押，目的在于防止农村耕地的流失，保障农民的基本生存条件，实现国家对土地的宏观管理政策。（注：王利明著：《物权法论》，第687页。）笔者认为，这种顾虑是没有必要的。诚然，集体土地使用权抵押蕴含着集体土地使用权移转的可能性，因而可能导致农民“失去”土地的现象，但它并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。这是因为，立法上在允许集体土地使用权抵押的同时，可以对抵押土地的用途加以限制（规定作为抵押物的土地使用权的受让人不得改变土地用途），也可以对抵押人的利益加以适当保护（规定其在丧失土地使用权后对该土地享有租赁权），从而达到保护耕地、保障农民基本生存条件的目的。
物权法和土地法篇4
【关键词】土地、权利制度、土地使用权、他项物权
我国的土地权利制度已经到了一个关键的发展阶段。其中的原因，首先是经济体制在整体上已经踏上了向市场经济的更高级阶段迈进的步伐，土地的权利将更加深入，更加广泛地进入市场机制，这样，改革初期从香港引进的曾经发挥过巨大作用的而现在越来越不满足需要的土地批租制度，就必须从根本上予以更新。另外，目前正在酝酿制定物权法典，这是我国调整财产关系的基本法律，以土地权利为核心的不动产法将肯定是其最重要的内容。另外土地法的制定也在积极地进行。在这种形势下研究设计土地权利制度，不但对经济体制进一步的发展有现实意义，而且对未来民法典或者物权法典的立法将发生巨大影响。
1 发展我国土地权利制度的基本条件
由于市场经济的深入发展和即将制定民法典或者民法物权法，目前我国的土地权利制度建设遇到了一个非常关键的发展阶段。鉴于以土地权利为核心的不动产权利体系对国家、民族以及整个社会的存在和发展所具有的重大政治经济意义，借制定民法典或者物权法，以及制定土地法的良好机会，发展、完善现行的土地权利体系，很有必要也很有意义，而且是我们法学家和实践家们共同的责任。
在发展土地权利制度时，必须尊重和服从如下条件：
1.1 土地权利的整体设计， 必须符合建立市场经济机制的根本要求
大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。
1.2 新型土地权利的设立， 不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则
根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1 〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。
1.3 土地权利体系必须符合国情
土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。
1.4 土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接
民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。
2 我国土地权利制度发展的初步设想
目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。
2.1 关于土地权利的总则性规定
在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。
在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：
权利法定原则 这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。
权利绝对原则 这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。
登记原则 这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。
目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例， 不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上， 均应是实质主义登记为优。〔4〕
实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny ）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以， 它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。
权利特定原则 该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。
顺位原则 所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。
2.2 关于土地登记制度
土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思， 是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。
按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。
统一法律依据 即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。
统一登记机关 在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7 〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。
土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。
统一登记效力 土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。
统一登记程序 统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。
统一权属证书 即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。
上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。
2.3 关于土地权利的细则
所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。
关于土地所有权 目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。
关于土地使用权 我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。
对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。
关于他项权利 他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意， 就是建筑权（在德文中， 地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。
在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。
土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。
依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：
/a 土地所有权(两种)
┃b 土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权( 指城乡建筑
┃
土地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖
┃
的权利)、地役权、人役权、抵押权
\c 关于可转让的他项物权的制度
这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。
注释：
〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇论文。
〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。
〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。
〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》， 载《中国法学》1996年第5期。
〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10 月第6版，第138页。
〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》， 科学出版社1995年版第64页。
〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。
〔8〕史尚宽著《物权法论》第222页。
物权法和土地法篇5
关键词:土地使用权抵押 物权法 抵押权登记 物权效力
0 引言
土地抵押,是我国经济建设行之有效的一种经济运行手段。是在不转移土地所有权的状态下,通过办理相应的法律手续,从而实现土地使用权的流转,实现经济目标,促进经济运行的法律行为。在我国经济建设迅猛发展的今天,如何更好地促进经济运行,协调发展市场经济,提高企业经营效益,带动全市乃至全省的经济发展,不仅成为政府领导的首要职责,更是关系到每个国民切身利益的大事。而土地作为国富民强之根本,这在我国上古时代就早已明确。《左传》描述晋公子重耳逃亡时说:公子乞食于野人,野人与之块。公子怒,欲鞭之。子犯曰:“天赐也。”稽首,受而载之。[1]古人以为,得土,则为得天下。故又有社稷坛、五色土之说。由此可见土地在国家管理中的重要性。
新中国的土地使用权可以进行合法流转,首先是在我国1988年的宪法第一次修正中予以明确规定的。2004年宪法第四次修正,明确规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土实行征用外,还可以对土地实行征收;同时增加规定“并给予补偿”。[2]相应地,《担保法》中对于土地使用权的抵押也给予了明确规定:“国有土地使用权和集体土地使用权可以作为抵押的财产”。[3]随着《物权法》的出台,土地使用权的抵押制度愈加完善。本文,就将对此予以简明阐述,以求在今后的实践中更好地贯彻落实土地制度。
1 我国现行土地抵押权的法律特征及其客体范围
1.1 土地抵押权的特征:①土地的抵押权属于抵押权的一种,具备抵押权的共同属性,适用抵押权制度的共同规则,所以可以算作担保权或者担保物权的范畴之内。从物权法的角度来说,土地抵押权是一种担保物权,其首先要求具有土地的使用权,这是基础,其次才能谈到抵押和担保。在这种条件之下,需要我们调整土地抵押的关系,使得这种关系既与担保法的规定相符合,又不与土地法和物权法的内容产生冲突。②土地的使用权是抵押权的基础。二者是不同的,但又是紧密相关的,土地抵押权必须建立在具有使用权的基础上,土地抵押权是使用权的延伸,可以拓宽和加深土地的使用权利。③土地抵押权依靠于土地使用权,二者具有极为紧密的关系,土地抵押权行使的效果对土地使用权极为重要的组成部分,我国的物权法也明确的承认这一点。除此之外,我们在某种程度上也可以认为土地抵押权可以用作担保物权,通过土地权益归属的变更来保障债权的作用,与其他的土地权力不同的是,土地抵押权并不是通过对土地的直接利用来体现土地价值的。
1.2 土地抵押权的客体范围。
1.2.1 划拨的国有土地使用权。在这种方式下,土地使用权的所有者是国家,有权通过无偿划拨的方式交与另一实体,所以以此抵押应具备以下要求:①土地使用者须持有国有土地使用证;②具有地上建筑物和其他附着物合法的产权证明;③以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金;④通过县级以上人民政府土地管理部门或房产管理部门的批准。《中华人民共和国担保法》第36条规定:以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
1.2.2 出让方式取得的国有土地使用权。用此方式得到国家土地的使用权,是属于有偿行使,所以对土地使用权包括抵押都有权作出处分。但是依据现行法律规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
1.2.3 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。但是必须要符合下列条件:①用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。②对该片荒地抵押人应享有承包经营权。③须取得发包方的同意。
2 物权法规定下的土地抵押权登记制度
2.1 物权法对于土地抵押登记的规定作用。土地抵押权属于担保物权,是一种对世权。我国物权法明确规定,土地抵押权的生效均以登记为必要条件。其目的,是让公众了解该抵押权的变动
情况,自己决定是否进行有关的法律行为。根据民法的意思自治原则,法律对债权人对自己是否成为土地抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在土地使用权上已经存在着顺位优先的抵押权,抵押权人的权利实现就会存有风险,但如果进行土地抵押登记,就可以给抵押权人提供足够的警示,使之了解设立后顺位抵押权的风险,从而为其行为选择提供全面的法律帮助。
2.2 土地抵押权的登记程序。依据我国现行法律规定,办理抵押权登记,首先应当由当事人根据不同的土地使用权情况进行地价评估,然后签定书面的抵押合同。在签定抵押合同后15日内,由抵押人和抵押权人持被抵押的土地使用权证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件,共同到土地管理部门申请抵押登记(如一方到场申请抵押登记,必须持有对方授权委托文件)。最后通过土地管理机关审查,然后登记注册,再发放《土地他项权利证书》。
2.3 土地抵押权登记效力的重新规定。以往,根据《担保法》的有关规定,土地抵押登记为抵押合同的生效条件,也就是说,以抵押登记为生效条件的土地抵押合同,自办理抵押登记之日起生效,登记日即为抵押合同的生效日。抵押权登记后,抵押权人可以对抗一切的第三人。而《物权法》出台后,物权与债权分离,抵押合同自签字盖章后即行成立,是为债权;而《物权法》又规定土地抵押必须进行登记,只有在有关部门进行登记后,才能产生有效的物权变动,是为土地抵押权的正式生效。只有登记以后,才会产生合法的土地抵押权的效力。[4]这一点,在理论上是我国法律界的一个新的里程碑。在实践中,如果全部按照法定程序走,也只是程序上的一个再行申明。所不同的是,各个阶段的法律效力有所不同。认识到这一点,是深刻明晰当前我国《物权法》出台后对于土地抵押权制度的贯彻与落实的关键。
土地,是一国的立国之本;土地管理,是国家管理的重中之重。为了更好地进行社会经济建设,建设和谐的社会主义,管理好我国有限的土地资源,合理利用,合法使用现有的土地资源,是我们每个公民的义务和权利。认真贯彻学习《物权法》和《土地法》,把土地抵押权制度落到实处,是每个土地管理工作者的必修课。在此,希望以己一孔之见,引大家深入学习探讨之,以期共同进步。
参考文献:
[1]《左传》左丘明着,马玉山译注.
[2]《中华人民共和国宪法》.
[3]《中华人民共和国担保法》.
[4]《土地使用权与抵押权效力问题探析》,张国炎《社会科学》1996年第1期.
物权法和土地法篇6
近年来的土地使应制度改革的实践表明，“出让一划拨”这一双轨制的土地使用方式在实务中并没有发挥出料想之初的完美效果，而土地租赁制作为土地使用制度改革向纵深处发展的创新成果日渐向世人昭示着其勃勃生机。为了巩固并完善这一新的土地使用制度，新颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》及国土资源部的《规范国有土地租赁若干意见》确认了土地租赁制作为国有土地有偿使用方式的法律地位。这一方式的确立，对我国地产市场的发展将产生深远的影响。
古今中外的法律实践一再向世人证明这样的真理：一项制度要最大限度地发挥其应有的效用离不开完善的法律规范，而法律规范对一项权利或制度的确认离不开对其性质的准确把握。土地租赁制亦同样如此，土地租赁权的性质问题是完善土地租赁制所要首先解决的重大理论问题，它直接关系到土地租赁的体系构造、土地租赁权的流转，侵害土地租赁权的保护方法、土地租赁权的权利内容及效力、租赁期限等一系列土地租赁制度的基本构成要素的完善。
晚近以来，对土地租赁权的性质问题，学界颇有争议。大致形成了“债权说”、“物权说”、“物权化的债权说”三种学说。本文即试图对土地租赁权的性质问题作一研究。本文的结论是，国有土地的租赁使用权（土地租赁权）应为物权，既不是债权也不是物权化的债权。
「关键词租赁 土地租赁权 物权 债权 物权化之债权
一、 土地租赁权性质的一般理论学说
一般意义上的租赁权，标的不限于不动产，而且包括动产。土地租赁权为不动产租赁权之一种，是指承租人依租赁关系对他人土地所享有的占有、使用及收益的权利。在我国土地租赁权是土地使用制度改革的产物，一般说来有如下特点：（1）土地租赁权的标的仅限于国有土地。虽然有学者指出的土地的所有制性质作为划分土地使用权种类的标准有诸多弊端（梁慧星主编《
认为出租人将租赁物让与第三人时，承租人不得以其租赁权对抗受让人。这样，在罗马法理论构造上，租赁权乃至土地租赁权无对第三人的对抗效力。而日耳曼法则恰恰相反，将租赁权列为物权的范畴，承认其有对抗效力。近世以来，大陆法系国家纷纷摒弃原有的“买卖破租赁”规则，而采“买卖不破租赁”以强化租赁权的对抗力。通过我国《合同法》第229条规定可以看出，立法实际上认可了无论是需要进行登记的租赁还是不需要进行登记的租赁，无论是动产租赁还是不动产租赁，租赁都可具有对抗第三人的效力。
2、土地租赁权处分的可能性（让与、转租）。依传统民法理论，租赁关系为债的关系，注重人的要素，原则上，租赁权让与、转租行为对出租人不生效力，而是出租人终止租赁关系的原因。但是，对不动产租赁特别是土地租赁而言，若允许承租人处分其租赁权，不仅有利于承租人收回就租赁土地所投下的资金，而且有益于土地之效能的尽情发挥；对于出租人而言，由于租赁土地使用收益方法的定型，出租人的租金收益有保障，承租人是谁，对出租人已显得无关紧要，从而出租人的权益亦能得到兼顾。世界各国立法，对租赁权处分问题上有不同的立法例，即限制主义模式（德、日等国）和自由主义模式（法、奥、瑞士等国）。但不动产租赁权而言，自由主义模式应该是世界各国土地立法的一种必然趋势。
3、土地人租赁权的永续性。一般而言，物权存续时间较长，有的甚至是永久性的权利。债权是有期限的权利，其存续期间较短，土地租赁存续时间上的长期性是土地租赁权具有物权属性的另一个特征。为保障土地租赁权的存续期间，各国法律一般规定：保障土地租赁权于一定期间存续，即规定最短的时间；限制出租人终止租赁合同的自由，非具有法律上规定的正当理由，不得终止租赁合同；赋予承租人于租期届满后的法定续租权，出租人非基于法定之正当理由，不得拒绝。所以，土地租赁关系一旦成立，除非有承租人之债务的不履行，或构成法律上明定的出租人终止租赁合同的事由外，土地租赁权不会丧失。
4、土地租赁权具备物权之直接支配性。所谓物权之直接支配性，系指物权人得依自己的意思，无须他人的意思或行为介入，对标的物得为管领处分以实现其权利内容的特性。（1）土地租赁权着眼于承租人对土地的占有、使用和收益，承租人要求出租人为交付租赁物的义务或修缮之义务，仅是承租人使用收益权所生的效果。对于这一点，有学者指出：“当利害关系人（用益权人、通行地役权人）享有物的直接支配权，其权利即为物权（物权），当利害关系人（承租人）享有从相对方（出租人）处获得对物的支配权时，其权利为对人权（债权）。”（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版p39）笔者认为，此种看法有失偏颇，显而见之，诸如地上权、典权等他物权，无不是享有从所有人处传来的支配权，但似乎无人否认过地上权、典权等权利的物权性质，对土地租赁权施加过一额外筹码，实在难以讲得通。（2）土地租赁权以对土地的直接占有支配为内容，在同一块土地之上，不能有两个以上同一内容的土地租赁权存在。亦即土地租赁权具备物权之排他效力。（3）土地租赁权内容的实现，不因物权设定人即所有人的变动而受影响，而所谓“买卖不破租赁”。这与债权人的债因标的物所有人的变动而受影响有很大不同。（4）土地租赁权在处分上大多不加限制，赋予其一定的让与性，这与债权关系中（以相互信赖关系为基础）债权的让与，需经债务人同意或通知债务人而有很大不同。
5、土地租赁权具有保护上的绝对性。 土地租赁权人在其对土地的占有、使用、收益的范围之内，享有非经其同意任何人均不得侵入或干涉的法定权利。首先，土地租赁权享有要求一切人包括出租人就其对物的支配状态应予尊重的权利。此与债权具有相对性、债务人以外的第三人对债权人不负任何义务，有很大不同。其次，包括所有人（出租方）在内的其他任何人侵害土地租赁权时，土地租赁权人享有物上请求权（详见前述）或主张追及效力，以回复土地租赁权应有的圆满状态。这与债权受侵害时原则上不得对第三人直接请求排除妨害而有不同。
6、土地租赁权具备不动产物权的公示要求。物权是对标的物的直接支配权，具有排他和优先效力，所以物权的存在及其变动，须有一定的公示方法，使当事人与世上其他第三人均能够从外部认识其存在及变动的情况。这样有助于在交易日益旺盛，物权变动极为频繁发生的市场经济条件下，保障交易的快捷与安全。“公示”与“公信”原则遂成为物权法三大原则之一。在近现代民法立法例上，不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法为“交付”。在我国，素有对不动产权利进行登记的传统，房产部门和土地部门各执一端，对不动产权利的登记管理较之其他国家毫不逊色。土地租赁权或租赁土地使用权自然也在登记之列。在研究法定物权范围之外的权利的“物权化”问题时，法国著名学者马洛里和埃勒斯注意到了地产公告的作用。他们指出，由于物权对第三人的对抗效力须依公告而产生，故法律未明文规定的“物权”能够被公告是十分必要的，而这正是这些权利成为物权的真正困难之所在。（尹田 著《法国物权法》法律出版社1998年版p36） 可见，基于土地租赁权具备了登记公告特征，在为其物权定性的道路上不会出现上述障碍。
综上所述，笔者认为，在理论上应摒弃原有的“债权说”和“物权化的债权说”，还土地租赁权为物权性质的本来面目。唯如此，才能适应社会经济现实发展的客观需要。有谨慎的学者也指出，土地租赁权“名为债权实际上已物权化了，比普通的物权的效力还强大，可作为土地上的物权看待”。（崔建远 “土地上的权利群论纲”载《
可能的。这些权利都是对他人之物所享有的直接支配权，即他物权。罗马法将他物权又分为两大类，即用益物权和担保物权，前者包括地役权，地上权和永租权；后者包括典质权和抵押权。
土地租赁权的性质实为他物权，是为充分利用土地 、增加土地收益而从所有权处派生的一种具有直接支配性的他物权。
（三）土地租赁权为特别物权
物权，依其所依据的法律的不同可以分为普通物权和特别物权两大类。普通物权，指民法典（ 在我国为民法通则及担保法等法律）规定的物权，因此又称为民法上的物权。特别物权，又称准物权，指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所谓“特别法”，指兼具民法规范和行政法规范的综合性法律。如我国的土地管理法、矿藏资源法、森林法、草原法、水法、渔业法等。与民法典所规定的物权相比较，特别法所规定的特别物权有下列特征：（1）它们一般依特别法规定的特许程序取得；（2）其权利行使通常受到较强的行政干预；（3）法律适用上，特别物权往往优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才准用民法典的规定。
土地租赁权是以民法典对其物权性确认为基础，由特别立法（如土地管理法及其实施条例、国有土地租赁管理条例等等）规定的具有物权性质的财产权。前面已提及，我国物权法草案建议稿以明确了土地租赁权（以租赁方式取得的基地使用权）的物权性质。同时，尚需要一些特别立法进一步明确土地租赁权的内容、效力等诸多方面的内容。可以预见，在土地租赁权的取得方式上必然不会等同于普通物权，而要依有关特别法规定的程序取得；作为国有土地的利用方式，其行使必然要受到以维护社会公益为目的行政干预；法律适用上亦应先适用特别法，而后适用普通民法典。可见，无论从具体的概念内涵上，还是从表面的特征上，土地租赁权鲜明地体现了特别物权的属性，故土地租赁权为特别物权。
（四）土地租赁权为限制物权
物权以对标的物的支配范围为标准可以分为所有权和限制物权。这一分类发端于十九世纪的德国普通法。限制物权一语与日本学者松冈正义所创的“定限物权”系为一致的概念，具体是指仅能于特定限度内对标的物的支配权，又称为“所有权以外的物权”。 （钱明星 著《物权法原理》北京大学出版社1994年第1版p31）所有权为完全物权，是一种基于全面关系支配物之权利。
“限制物权”一语中的“限制”有两种含义：（1）限制物权是对标的物的特定范围之内的支配而非全面的支配；（2）是一种对所有权的限制，限制物权是在他人之物上设定的权利，实际上是根据所有权人的意志而在所有权之上设定的负担，起着限制所有权的作用，例如同一块土地上，所有人设定典权后，则典权人较之所有人得优先受益；又如将一块土地出租他人以供他人建筑、营业或居住，所有权人无正当理由，不得解除租赁合同，且所有人暂时丧失了承租人所享有的权能。正如我国台湾学者谢在全先生指出的那样：“近代物权价值化之结果，所有权之有效运用，乃系将利用权化为供他人利用，以收取对价之权能，他人因此取得利用权（定限物权），又由于所有权之社会化，讲求利用权之保护，是以利用权已逐渐独立为永久的一面支配权，所有权之弹力性难得恢复，全面的支配唯理论上徒其形式而已。”（谢在全 著《民法物权论》（上）
护方法。
（六）土地租赁权为用益物权
用益物权，指权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。（梁慧星主编《中国物权法研究》（下）法律出版社1998年版p582）或者，“即以物之使用收益为目的之他物权，系就物之实体、利用其物、以其使用价值之取得为目的之权利。”（史尚宽《物权法论》荣泰印书馆1979年版p14）用益物权制度同担保物权制度一道承担着使物之效用在法律上动态实现的神圣使命，从而使二者同表明物在法律上的静态归属的所有权制度共同构成物权制度的三大支柱。
用益物权一般有如下一些基本特征：（1）用益物权为一种定限物权；（2）有益物权是以使用收益为目的的定限物权；（3）用益物权原则上系就他人之物而成立的物权；（4）用益物权的享有和行使以对物之有占有为前提；（5）用益物权主要以不动产为标的物；（6）用益物权为独立物权（即用益物权人对权利的享有不以享有其他财产权利为前提）。
物权法和土地法篇7
一、农村土地承包经营权流转的概念和种类
2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[4]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）规定，并结合民法中物权法理论分析，笔者认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。上述农村土地承包中的“物权性质土地承包经营权”[5]，是指承包方依照承包合同或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、种植竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权[6]。
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”和第三章“其他方式的承包”第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”以及有关法律规定分析，目前，农村土地承包经营权流转形式主要有以下几种：
1．农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。
2．农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。
3．农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。
4．农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权（A）而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权（B），则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权（B），而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权（A）。
5．农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。
6．农村土地承包经营权抵押。它是指抵押人（原承包方）通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。在抵押人不履行债务时，债权人（即抵押权人）依照担保法规定拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿。
7．农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。
8．农村土地承包经营权代耕。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将承包地委托给第三人（即代耕方）暂时代为经营的行为。
9．农村土地承包经营权准占用。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，国家因处于紧急状态或者社会公共利益紧急需要，可以在紧急状态或者社会公共利益紧急需要期间依法将承包地临时转移给国家或者国家指定的特定单位占用的行为。如《草原法》第四十条规定：“需要临时占用草原的，应当经县级以上地方人民政府草原行政主管部门审核同意。”“临时占用草原的期限不得超过二年，并不得在临时占用的草原上修建永久性建筑物、构筑物；占用期满，用地单位必须恢复草原植被并及时退还。”
二、农村土地承包经营权流转的特征
农村土地承包经营权流转，既不同于农村土地使用权出让，如农村土地使用权承包、租赁等[7]；也不同于物权性质土地承包经营权变更，如家庭承包中发包方依法调整承包地或家庭承包的承包户依法分户等；更不同于物权性质土地承包经营权消灭，如承包地被依法征用或占用等。农村土地承包经营权流转其法律特征主要体现在：
1．以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。根据《农村土地承包法》规定，土地承包经营权包括两种：（1）物权性质的土地承包经营权，包括通过家庭承包的方式取得物权性质的土地承包经营权和通过其他方式承包并依法登记取得物权性质的土地承包经营权；（2）债权性质的土地承包经营权，即以其他方式承包农村土地，未“依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方只享有债权性质的土地承包经营权。“拍卖、招标等方式取得的土地承包经营权，在农村土地承包法中专章规定为‘其他方式承包’”。“以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权，有的与发包方是债权关系，如承包鱼塘，承包期3年，其间是一种合同关系”。[8]有的人认为：其他方式承包“双方当事人签订承包合同后，没有依法进行登记，承包方不能取得土地承包经营权证、林权证等证书，承包方就不能取得土地承包经营权，双方按照承包合同的约定行使权力，履行义务”。但与“通过其他承包方式取得的土地承包经营权，只有进行依法登记，承包方才取得土地承包经营权的物权属性”[9]比较分析，则上述两段文字表述是相互矛盾的，第二段引文其内容是正确的，第一段引文内容“承包方就不能取得土地承包经营权”，笔者认为应改为“承包方就不能取得物权性质的土地承包经营权”。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第32条和第三章“其他方式的承包”第49条规定分析，可见，只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。
2．不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。同样，国有土地所有权主体是国家，村集体土地所有权主体是村农民集体，组集体土地所有权主体是组农民集体，乡（镇）集体土地所有权主体是乡（镇）农民集体[10]。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，也都不会引起土地所有权主体种类的变化。
3．不改变承包地之农业用途。农业用途，是指承包地用于种植农作物、林木或者从事畜禽养殖、养鱼、特种养殖用途。承包地之农业用途，应按大类区分，如耕作、种植竹木、畜牧、养殖。《农村土地承包法》第17条第1款第1项规定：“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。
4．农村土地承包经营权流转的自愿性。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。该法第34条规定：“承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。该法第57条规定：“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效”。这些法律规定，充分体现和尊重承包方自愿流转承包地的权利。
5．农村土地承包经营权流转具有一定期限。即“流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。如农村土地承包经营权转让，即受让方取得物权性质土地承包经营权的期限为原承包期的剩余期限。又如农村土地承包经营权出租，即承租方取得的农村承包地租期，一般较短，但最长也不超过20年。总之，不管以何形式进行农村土地承包经营权流转，其流转的期限都不得超过原承包期的剩余期限。
6．物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析，[11]农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面。物权性质土地承包经营权让渡的流转，主要包括：农村土地承包经营权转让、农村土地承包经营权互换、农村土地承包经营权继承、农村土地承包经营权抵押等。物权性质土地承包经营权保留下的流转，主要包括：农村土地承包经营权转包、农村土地承包经营权出租、农村土地承包经营权入股等。
7．农村土地承包经营权流转其客体的确定性，即农村承包地。不管采取何种形式农村土地承包经营权流转，其最终结果都发生农村承包地占有的改定，原土地承包经营权人（即流出方）失去或暂时失去农村承包地的占有，而有流进方或者合法第三人（土地承包经营权抵押，抵押权实现时）取得和临时占有该农村承包地。
8．农村土地承包经营权流转的契约性。不管以何形式实施农村土地承包经营权流转，都必须签订农村土地承包经营权流转合同。
9．原承包方对农村承包地投入在农村土地承包经营权流转时的合理补偿性。《农村土地承包法》第43条规定：“承包方对其在承包地上投入而提高土地生产能力的，土地承包经营权依法流转时有权获得相应的补偿”。该法第58条规定：“任何组织和个人擅自截留、扣缴土地承包经营权流转收益的，应当退还”。
10．农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。流进方享有的权利可以与流出方享有的权利相同，如农村土地承包经营权转让，受让方从转让方中取得完整的、具有物权性质的土地承包经营权；流进方享有的权利可以少于流出方享有的权利，如农村土地承包经营权出租，承租方取得的是从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能，即享有债权性质的农村承包地租赁权，而不是物权性质的土地承包经营权。不管以何种形式实施农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，都不能超过原承包方享有的权利。
11．农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。根据《农村土地承包法》规定分析，农村土地承包经营权流转的流出方是农村土地承包中的原承包方；而流进方（除个别流转形式限制外，如农村土地承包经营权转让或者互换等）是一切农业生产经营者，实际上除农户外，还包括法人、其他组织、自然人。
三、两类物权性质土地承包经营权流转之区别
《农村土地承包法》第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”分别规定了家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转两大类，特别对家庭承包土地承包经营权流转作了较为具体的法律规定，它们具有农村土地承包经营权流转的相同特征外，还存在着明显的不同或差异。其具体表现在：
1．两类物权性质土地承包经营权流转之前提条件产生形式不同。根据《农村土地承包法》规定分析，家庭承包其承包合同生效则承包方取得物权性质土地承包经营权；而其他方式承包需经“依法登记”取得土地承包经营权证或者林权证等证书后，承包方才取得物权性质土地承包经营权。
2．两类物权性质土地承包经营权流转之双方主体差异。对流出方而言，家庭承包的土地承包经营权流出方只能是发包方的农户(“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”)；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流出方是发包方内部成员（包括农户、联户、个人）或发包方以外的单位、个人（《农村土地承包法》第48条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”）。对流进方而言，家庭承包的土地承包经营权流进方通常情况下是发包方内部成员，至少发包方的成员享有同等条件下的优先承包权；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转对流进方没有资格限制，流进方是一切农业生产经营者，包括法人、其他组织、自然人。
3．土地承包经营权转让中受让方限制差异。家庭承包的土地承包经营权转让，其受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”上；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权转让，其受让方没有资格限制，为一切农业生产经营者。
4．是否能采取土地承包经营权转包流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转存在转包流转形式，且目前家庭承包的土地承包经营权流转面积中，转包是主要形式，转包面积约占50%；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不存在转包流转形式。
5．是否能采取土地承包经营权抵押流转形式不同。家庭承包的土地承包经营权流转不允许采取抵押形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转允许采取抵押形式。
6．是否允许土地承包经营权继承流转形式存在差异。家庭承包的耕地、草地承包经营权不能采取继承流转形式，只有林地承包经营权可以依法采取继承流转形式；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权都可以采取继承流转形式。
7．两类农村土地承包经营权流转限制条件不同。家庭承包的土地承包经营权流转要经发包方同意（如转让）或备案（除转让外流转）；其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转只要依法、依市场流转就行，不需经发包方同意等。
8．两类农村土地承包经营权流转收益有无存在差异。家庭承包的土地承包经营权流转可以采取有偿，也可以无偿，甚至倒贴；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转应采用有偿为原则，完全按市场化运行。
9．土地承包经营权入股领域和入股者存在差异。家庭承包的土地承包经营权入股领域狭窄，一般只有组建土地股份合作社，入股目的只限于“从事农业合作生产”，入股对象限于承包方之间；而其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股领域宽，入股的目的可不限于从事农业合作生产，也可以参股进行联营、股份制经营等，入股对象可不限于承包方之间，其他单位和个人也可以参与入股。如创办农业股份公司，则完全按市场机制配置资源。
四、农村土地承包经营权流转实践中将遇到问题和建议
1．通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类农村土地承包经营权流转形式和第50条也只对农村土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。上述已对家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转之区别作了研究，可见两类物权性质土地承包经营权流转除具有共同特征外，有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。
2．家庭承包的土地承包经营权流转会与依法调整承包地产生法律规范之冲突。过去中央政策和地方性法规以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等，须经发包方同意，往往发包方同意时可附加条件，即任何农村土地承包经营权流转形式都要符合承包地之调整的限制。而《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”可见，上述只有转让方式流转受到限制，而其他方式流转可以说完全自由不受限制。同时该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等情殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的”，可依法进行调整（但“承包合同中约定不得调整的，按照其约定）。如果调整承包地之前，一方面超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包方都已依法进行了农村土地承包经营权转让，而受让方都是本农村集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学；另一方面超过农户人均承包地数量的部分或者全部承包方都已依法进行了农村土地承包经营权转包、出租，在流转期限内能否对转包或出租的承包地调整，显然，无法律依据支持这种承包地调整，况且法律也无理由支持。可见，家庭承包的土地承包经营权流转法律制度已与依法调整承包地之法律规范产生冲突。
3．家庭承包的土地承包经营权流转也会与依法收回承包地产生法律之冲突。《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了农村土地承包经营权转让，从而会使该法第26条第3款规定无法实施使发包方依法收回落空；同样，如承包方已依法进行了农村土地承包经营权转包或者出租（无须发包方同意，操作上无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无依据支持收回，照样使收回落实。
4．家庭承包的土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。如《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限”。而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定，按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论规定，最长不得超过20年。又如《农村土地承包法》只对各种类农村土地承包经营权流转形式作出概括规定，缺乏其各种类流转运行法律机理和操作规程规定，难以真正指导农村土地承包承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。
最后，笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，涉及农村土地承包经营权流转的，主要包括《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包经营权流转登记条例》以及《农村土地承包经营权流转合同管理条例》等。
[1]*本文是浙江省哲学社会科学“十五”规划重点课题（ZO2GLT）《进一步推进浙江农村土地使用权流转研究》（丁关良教授主持）的阶段性成果之一。
[2]何宝玉主编：《<中华人民共和国农村土地承包法>释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年9月版，第174页（参见全国人大农业与农村委员会办公室：“农村土地承包及其管理情况”）。
[3]参见刘坚主编：《<农村土地承包法>培训讲义》，中国农业出版社2002年11月版，第77-78（参见农业部农村经济体制与经营管理司司长陈晓华“规范和引导土地承包经营权的流转”）。
[4]全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上“关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》的说明”。
[5]参见丁关良、田华：“论农用地物权制度的选择——关于‘土地承包经营权’名称的存废”，载《中国农村经济》2002年第2期。
[6]参见丁关良：“农村土地承包经营权性质的探讨”，载《中国农村经济》1999年第7期。
[7]参见1999年12月21日“国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村‘四荒’资源工作的通知”第一项规定：“一、在‘四荒’使用权承包、租赁或拍卖前，必须做好‘四荒’界定确权等基础性工作。”
[8]胡康生主编：《中华人民共和国农村土地法通俗读本》，法律出版社2002年10月版，第94页和第104页。
[9]刘坚主编：《<农村土地承包法>培训讲义》，中国农业出版社2002年11月版，第108页。
[10]参见丁关良、周菊香：“对完善农村集体土地所有权制度的法律思考”，载《中国农村经济》2000年第11期。
物权法和土地法篇8
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
关键词：抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法，而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突，不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下，土地和房屋在自然上不可区分，所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时，将它们一并转让或纳入抵押，这对司法者来说操作最为简便易行。但是，这种简单的做法恐怕还有以下几个原因：
1）、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候，我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转，民法研究非常肤浅，法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2）、我国实行土地公有制，私人不拥有土地所有权，私有的房屋是建立在土地使用权（类似传统的地上权）基础之上的，而土地使用权年限相比来说较短，如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权，恐怕成本过高，而且，理论上也存在很多难点。
3）、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题，对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以，从管理的角度来说，房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾，而不是解决了矛盾。一方面，土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变；另一方面，法律不是为此现实提供解决办法，而是不顾这一现实，采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法，这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多，随着房屋流转的日益频繁，我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重，尤其是在我国房地分别登记的情况下，再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1）、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位，对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行，导致了土地使用权抵押后，地上房屋随之抵押；其后，房屋所有权抵押的，其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的，都属于第一顺位的抵押登记。但是，二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理，登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的，由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上，所以，在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以，确定谁是第一顺位的，都对另一方不公平。
2）、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后，在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。但是，房屋抵押时，其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值，因此，在土地使用权部分是重复抵押的，这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押，但是，重复抵押的进行，后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以，一般来说，考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险，后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率，这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位，从而注意自己的风险，适当提高贷款的利率。但是，在我国现有分别登记的情形下，后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价，却获得了重复抵押的收益，这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3）、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下，仍然强行规定房地合并抵押的做法，大大限制了当事人的意志自由，削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用，不利于当事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易风险。众所周知，抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的，抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务，和债务的内容，尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高，债权人的风险越小，主债务人承担的代价相应越小。反之，担保物的价值越低，债权人的风险越大，主债务人的代价相应增加。所以，抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下，片面扩张抵押物的范围，增加抵押物的价值，减少债权人的风险，对债务人是非常不公平的。所以，从权利义务相一致的公平角度来讲，对当事人未设定抵押的部分，如果承认其也属于抵押范围，是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押，是对抵押和转让的混淆
上文已经提到，我国关于房地合并抵押的规定，是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是，只有在土地使用权或者房屋所有权转让时，包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务，法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让，才会出现这种情况。但是，转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让，而抵押只是以抵押物充当债权的担保，如果到期债务人无法清偿债务，就对抵押物实行拍卖，以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务，抵押权作为从属性权利，也就归于消灭，抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说，抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性，并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下，所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以，即使我们承认房地合并转移的必要性，也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况，房地合并转移的合理性还有待于商榷呢？
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋，是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利，它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖，也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事，不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物，就可以违背当事人的约定，任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面，土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的，和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权，二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的，也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权，但是在实现抵押权，需要拍卖土地使用权时，可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖，但对未设定抵押权的部分，抵押权人没有优先受偿的权利。
例如：当事人甲用自己建有房屋的土地使用权，以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权，甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押，并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务，抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定，也没有办理登记，但根据法律规定，土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为，抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分，对房屋所有权，虽然可以一同拍卖，但是债权人无权优先受偿。
上述案例中，法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押，抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持，这既符合法理，也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时，强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权，是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定（前文已述），《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题，而仅仅规定了土地使用权的转让，所以，适用这一条并没有法律依据；而另外两条所规定的情形，只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的，因为房屋必须建立在一定的土地之上，必须有一定的土地权利基础，不能是空中楼阁，所以，为了简化房地产交易关系，法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是，法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候，必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1）、按照法理来说，抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题，为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时，土地使用权随之转让，立法者当时的立法意图到底是什么，我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说，条文都不是孤立存在的，一个规范总要有一个规范群，立法者不会无缘无故的组成一个规范群，规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以，在民法解释学上，体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是，如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押，土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话，就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节，方才合乎逻辑。但是，本条并没放在此处，而是放在了抵押和抵押物那一节，在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题，而是什么情况下，哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款，第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押，言外之意，对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是，再回来参考第一款，如果划拨土地使用权的房屋抵押的，那么，该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定，不允许单独抵押，但是，如果以企业建筑物抵押的，占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以，我认为，主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力，可能是一个误读，本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题，而不是在于扩张抵押权的效力。
2）、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定，大可怀疑。《担保法》第五十五条规定，需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定，首先，房屋和土地的合并转让并不是强制性的，而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权，使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上，从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次，本条明确规定了，即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾，要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖，也并不因此就导致抵押权效力的扩张，抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围，对未约定抵押的部分，抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此，房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
参考文献资料：
1、新编《房地产法》法律出版社2006年
2、《房地产法》谢成巍主编2006年化学工业出版社