论中国传统法律文化对现代法治的消极影响

【摘要】在古代中国社会,小农经济一直占据着统治地位，在此基础上形成了建立在亲密的血缘关系基础之上的宗法家族社会、专制王权和传统伦理道德文化。这四个方面从总体上制约着中国传统法律文化的内容、性质及其发展方向。中国传统法律文化总体上呈现出极端国家主义的公法文化和私法规范极端落后的特征，本土资源中反法治的成分是主要的。中国的法治现代化所面临的困境实质是社会转型期中国传统法律文化精神与现代法治精神相互冲突的结果,这种冲突已制约了市场经济的发展和民主政治建设的进程。

【关键词】中国传统法律文化；法治建设；消极影响

一、中国传统法律文化的社会基础和主要特点

（一）中国传统法律文化的社会基础

1.小农经济

在古代中国,小农经济一直占据着统治地位,小农经济的主要含义就是一种高度依赖自然时令以自给自足为生产目的的一种生产方式,在小农经济的生产方式制约下,人们世代往往生活在一个地方,很少迁徙,在这样一种情况下,很容易形成中国的家族制度。小农经济一直占据着统治地位的一个重要原因,在于古代社会长期实行重农抑商政策。因此，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。显然，在这样的经济制度下，中国古代不可能形成相对成熟的私有财产关系与个人权利观念，更无法形成发达而且独立的私法体系。

2.宗法社会

原始社会时期,氏族公社作为人类最初的社会组织形式,所维持的是一种以血缘关系为基础的群体生活。后来,当文明开始产生的时候,由于种种特殊的原因,中国并没有出现世界文明的多数地区以血缘氏族组织的瓦解为文明产生的代价的情况。不仅如此,原有的血缘关系非但没有被抛弃或削弱,反而得到保留和强化。虽然西周的宗法分封制在随后的历史变迁中衰落了,但是以血缘家族为基础的宗法家族社会并没有随之消失。中国传统的宗法家族社会性质,说明了中国传统社会作为一个共同体,是建立在亲密的血缘关系基础之上的。宗法制度的本质是家族制度的政治化，导致了“家国同构”的格局。家国同构是指家庭、家族和国家在组织结构方面的共同性。中国的国家结构一直有着很深的家族结构的印记。

3.专制王权

中国自进入阶级社会直至清朝末期，在政体上都是不同程度的君主专制。君主拥有的世袭的皇权，“口含天宪”。汉代大儒董仲舒有云:“古之造文者三而连其中谓之王。三画者,田、地与人也,而连其中者,通其道也。取天地与人之中以为贯而三通之,非王者孰能当之。”因为在儒家传统伦理文化中,对通天地人于一身的“王”而言,对其进行制约非但不合理,而且有悖于道德伦常。所谓“礼乐征伐自天子出”,对君力的任何限制、毁损,都是对上天的大不敬。

4.伦理道德

中国传统法律文化以儒家伦理为内核，产生并服务于自然经济和宗法社会，是传统伦理统领下的法律文化。伦理道德不仅始终贯穿于中国传统文化的发展进程之中,与中国传统法律文化相伴相随,而且在传统法律文化中居于支配的至高无上的地位。在价值取向上,儒家伦理道德精神取得了对法律的支配地位,成为法律的最后根据；而在内容上,伦理道德也与法律浑然一体,伦理道德即是法律,法律即是伦理道德。在这里,法律充其量也只不过是可以被用来全面执行道德准则的工具而已。

（二）中国传统法律文化的主要特点

1.在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。其中，古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用，而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成为社会的主要调整性手段，法律只是对道德起辅的作用。

2.在法律制度文化上，强调国家权力本位，皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。其表现为：首先，在立法上法自君出，君主为最高法权渊源；其次，在司法上行政长官兼有司法职权，司法与行政合一；最后，在法律结构体系上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分，形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。

3.在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。

二、中国传统法律文化对现代法治的消极影响

中国传统法律文化曾有过辉煌的历史，内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。但在漫长的历史进程中,由于自然经济的高度发达、高度集权的君主专制政体和宗法制的社会组织结构,与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出极端国家主义的公法文化和私法规范极端落后的特征，本土资源中反法治的成分是主要的。主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。

（一）等级特权观念与“官本位”思想

中国传统文化中一直占主导地位的是儒家文化。“重礼轻法”是儒家法文化的核心，而“礼”是重尊卑贵贱的。儒家认为社会的安定来自于秩序，社会需要划分等级以形成秩序。而这种秩序要以“礼”为规范，以刑为强制手段来达成。等级制度在法律领域的反映是法律规范的宗法等级化、平民百姓与贵族官僚之间的不平等、官僚贵族拥有法律特权。“尊卑上下”的等级特权观念是一种是腐朽落后的伦理观念。这种不平等的等级法是与“法律面前人人平等”的现代法治精神截然对立的。等级特权观念经过长期的积淀已形成为一种顽固的传统力量,至今有着不可低估的影响。将会长期影响到我国法治现代化的进程。“官本位”是与等级思想相伴而生的。当前，中国人的意识里“官本位”思想还是根深蒂固的，法律只是权力统治的工具。在这样的社会里，“权大于法”是一种我们不愿看到但又不得不面对的客观现实。

（二）“重德轻刑”的思想

儒家自孔孟始，就推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，它的地位和作用远在法律之上，甚至常常以“礼治”代替“法治”。在立法模式上，封建社会长期以来实行的是“民刑合一”模式，在礼德和法刑的关系上，礼德为本，法刑为末;礼德为长久之术，而法刑为一时之用，礼、法、德、刑的价值关系即是“德主刑辅”。但重德必重教化。在孺家看来，教化可以“防患于未然”，可以起到严刑峻罚所不能起的作用。但德主刑辅的说教却往往产生轻视法律的副作用。依靠人的善良自觉建立良好的社会秩序是立法者内心深处难以割舍的美好情结，但这是道德型人格，与法律型人格的目标相去甚远。

（三）“重义轻利”和“义务本位”观

孔子曾说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟柯更反对“革革为利”。其目的都在于防止剥削者内部互相争夺，特别是防止劳动人民为捍卫自己的劳动所得或夺回自己的劳动果实而反抗剥削者。“重义”，就会因受义影响而淡化法的作用，进而形成一种“义务本位”；“轻利”，就会使人们漠视甚至放弃自己的权利”。这种义务本位，强调个人对家庭、社会和国家的义务，在法律条文上多禁止性规范，而少权利性规范，忽略人的独立人格、自由、尊严和利益。义务本位无法激起个体守法和护法的主动意愿。其后果，就是压抑了人们的权利观念，有碍法律思想的发展。实行依法治国，建设法治国家，就是要唤起人们的主体意识、公民意识和权利意识，就是要使权利本位在人们的法律观念中占据中心位置。

（四）人性哲学中的“人性善”主张

依中国儒家文化,实现和支配这个世界的基本力量是道德,凭借道德的自律可以达到个体和群体的和谐。儒家人生哲学从人性善的角度,认为“仁义礼智”是人有别于禽兽的天生秉性,只要本心“善”,扩充便可以“人人皆可为尧舜”。因此,通过个体内在的道德修养,就可以达到“仁”的境界。这是一种道德理想主义,即强调人的内心修养,依靠人的善良自觉建立良好的社会秩序。而西方的现代法治所建立的基础是西方历史上影响甚深的“性恶论”。是基于对道德在现实生活中常常感觉到无能这一事实的确认,是基于对人性的有限性、不确定性、人性的阴暗面的深刻认识之上的,因此,社会全体成员都应当受法律的约束,这是现代法治的一条基本原则。从这一维度来看,传统文化难以提供一个以法治为主的土壤。

（五）息事宁人、厌诉传统

“无讼”是儒家的理想境界。儒家认为，法律制度不是中国文明的最高成就之一，而是令人遗憾的必需物。因为法律由强权支撑，代表着暴力，因此在儒家眼中是不洁的。而和谐作为儒家所追求的一种理想社会秩序，“好讼”无疑是对这种社会秩序的破坏。倘若民风淳厚，人人揖让有序，法律自可以束之高阁。反过来看，争讼成风必然是人心不古的征兆。所以，诉诸司法制度的行为是受到人们普遍鄙视的。在儒家学说和理论的倡导下，厌诉成为中华社会的主流文化价值。厌讼造成后果首先是个体缺乏直面权利的勇气而至人格的对内畏缩和坍塌，崇尚道义贬斥利益的谦让、息事宁人、明哲保身生活方式已然成为传统社会生活的常态，个体在秩序社会中争取权利和利益的人格受到压抑和克制。其次，由于对于权利的压制和忍让导致中国传统社会保护个体权利和尊严的法律价值的停滞不前。最后法律权威对个体的积极影响也由于长期缺乏社会大众的广泛生活实践体验而长期软弱无力。

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