经济发展方式创新下经济法理论改革及机制规范

2011年10月15～16El，中国法学会经济法学研究会2011年年会暨第全国经济法理论研讨会在上海华东政法大学举行。本次年会的主题是经济发展方式转变背景下经济法的理论创新与制度完善。来自全国各地高等院校、科研单位和政府机构的三百余名专家学者围绕经济法基础理论、宏观调控法、市场秩序规制法、市场运行监管法等议题展开了深入研讨，现将会议的主要观点综述如下。

一、经济法基础理论的发展

(一)政府与市场关系的思辨

关于政府与市场的关系问题，西南政法大学李昌麒教授认为，我国现行的市场经济体制不能简单地被认为是政府主导型或是市场主导型的，任何一种提法都容易将思维或者行动推向极端；市场和政府之间应互为作用，无所谓谁主谁辅。为实现经济发展方式的转变，应尽快完成“四个转变”，即经济法理念由物本主义向人本主义转变；干预无度向干预适度转变；以权力配置资源为主向以市场配置资源为主转变；由政策推动经济发展向主要由法律推动经济发展转变。华东政法大学顾功耘教授认为，在制定法律制度时需要特别强调政府管理体制的根本转变，政府必须从市场直接参与者的角色中退出，强化其社会管理和公共服务的功能，减少并规范行政审批，放宽市场准人，创造有利于经济发展方式转变的环境，实现由管制政府向服务政府、由职能政府向责任政府的转变。为实现这种转变，政府亟需改变目前的经济发展思路，改变对经济发展速度和数字的单纯偏好，注重经济发展的质量和内涵。中国人民大学刘文华教授认为，目前经济法的研究在方向上出现偏差，集中体现在对国家与企业、政府与市场的关系认定上。一些研究偏重于政府的绝对主导地位，而忽视了企业的主动地位和互动功能，甚至认为国家机关是权力主体，企业是义务主体，很少涉及对市场与企业的保护、扶持、促进、发展，如此一来，服务型政府的建立势必困难。为此，经济法需要在政府与市场间进行平衡协调，建立二者的互动与对话机制。安徽大学华国庆教授认为，在转变经济发展方式的背景下，我国政府尤其是地方政府，往往以转变发展方式为借口，不当地干预市场主体活动，经济发展方式转变由此必然难以实现，同时市场配置资源的作用也会被大大减弱，因此，在转变经济发展方式的过程中应特别注意政府如何利用经济杠杆引导、促进市场主体转变经济发展方式。对于经济法理论中的“国家干预论”，学者们也作了再度分析。中国人民大学史际春教授认为，当下应摒弃国家干预的概念，因为国家干预是建立在公私对立、公权无权干预私权的基础之上的。在该理念下，政府只能被动地应对危机。事实上，公共管理是社会化的客观要求，是经济的内在要素，国家、政府作为公共和社会的天然代表者，必须承担起经济职能，因而，政府是经济的内在要素，并非外在于人民，不应把各国政府发展本国经济的努力理解为干预。李昌麒教授则认为，现在我国经济之所以发展得比较平稳，在很大程度上得益于我们有一个强有力的政府和强有力的干预措施，因而，干预必不可少。同时，需要消除公权与私权相对立的误解，若公权干预不当可能会侵犯私权，但干预得当反而会保护私权，两者完全可以在互为作用中协同发展。上海财经大学单飞跃教授也认为，国家和市场、政府和私人并非非此即彼的对立关系，并非一谈到干预，两者即处于对立面。中南大学陈云良教授认为，应从整体上理解和把握国家与市场的关系，两者有时是合作，有时是规制，有时是调控，但从整体来讲，从历史的角度分析，还应是一种干预和预的关系。湘潭大学陈乃新教授则认为，市场失灵是企业利润最大化行为引起的，它可能造成经济危机导致整个社会经济效益的下降，从而引起政府财政收入的减少。要解决这个问题只能依靠作为市场管理主体的政府和作为市场经营主体的企业相互合作。通过合作克服经济危机，求得共同发展，即企业继续实现利润最大化而政府也增加财政收入，这才是经济法的问题，所以政府对市场进行“干预”的提法确实不妥，提升为“合作”一词更为恰当。

(二)经济法立法体系的构想

中国计量学院王艳林教授认为，无论从经济法纲要的视角，还是从稳定增长法的视角，都应尽快制定《宏观调控法》。李昌麒教授认为，当前政府干预经济的行为还有较大的随意性，应当用经济法调整和约束政府行为，尽快研究和制定《政府法》或《政府经济行为法》；同时，应加强对政府行为可持续发展的研究，尤其是遏制政府(主要是地方政府)的不可持续发展行为，将《计划法》的制定重新纳入研究视野。王艳林教授认为，在美国次贷危机、欧债危机相继发生，我国经济面临高通胀危险的时候，还应考虑研究和制定危机对策法。北京工商大学张士元教授也提出了类似观点，认为经济法学界的学者应当树立风险意识，加强灾难意识，应适时制定一部经济紧急状态法。

(三)经济法基本理念的演进

西南政法大学李玉虎副教授认为，经济法的理念应主要包括三个方面：发展理念、公平理念以及共享理念，三者间形成三位一体的关系，发展的同时应注重公平分享，公平分享的前提便是共同享有。北京大学张东博士对分配正义理念在经济发展方式转变中的双重价值(工具性价值和目的性价值)进行了分析，并认为分配正义理念及其外化的经济法制在经济发展方式转变中发挥着促进以社会公正为中心的可持续经济发展、维护宏观经济社会稳定、推进体制改革与转轨、保障基本人权、引导文化建设的重要作用。郑州大学肖乾刚教授则强调了经济法中的可持续发展理念，并认为人口、资源、能源、环境是社会发展的物质基础，国家已制定了节约资源、保护环境等基本国策，但这些国策在实际运行中没有制度保障，亟待经济法去解决。

(四)经济法学研究方法的反思

陈云良教授认为，经济法学的研究应坚持整体主义，即从整体上把握国家与市场的关系；从整个人类历史来研究经济法；从整体上把握我国的国情。王艳林教授认为，经济法学研究需要回归注释法学，然后再以此为基础发展新的方法，推动学科发展；同时，应当修正本本主义的研究范式，注重理论与实践相结合。中国政法大学薛克鹏副教授认为，目前经济法学理论研究存在着理论虚无主义，研究缺乏理论支撑，难以用理论诠释自己的具体制度，进而也导致了理论对实践的脱离。北京大学盛杰民教授以反垄断法为视角，认为当前竞争法的学术研究基本~V2-"段论为代表，即中国的反垄断法现状、外国的制度规定、如何借鉴，而这样的研究缺乏针对性，今后应注重与中国实践的结合，应深入了解立法机构、执法机构的意图，如此方可提出有针对性的建议。

二、宏观调控法的制度探讨

(一)宏观调控法基本理论的深化

顾功耘教授认为，当前我国的宏观调控有些失调，宏观调控本应建立在尊重市场经济发展规律、尊重市场配置资源的基础之上，但是我国政府在调控过程中却成为了“闲不住的手”，从而引发了诸多问题，如税收增长幅度过快，“富国穷民”现象突出。中南大学刘继虎教授认为，目前我国宏观调控的理念模糊，主要体现在过于强调政府主导，调控的依据并非在于补充市场不足，而是为了满足政策需要，有时为了达到一定的政策目标，往往不遵循法律程序，各调控政策之间也因此缺乏协调性；同时，所采取的调控措施大多不是经济手段而是典型的行政手段，如住房限购令。华东政法大学削兴教授认为，宏观调控法所研究的范围不应仅仅局限于政府，在考量政府的调控措施如何实现宏观目标时亦应考虑企业感受，宏观经济调控目标的实现应是政府行为和企业行为共同作用的结果。关于宏观调控的目标，华东政法大学沈贵明教授认为，追求良好的效益应是宏观调控的基本目标之一，而效益的载体之一便是社会。对社会效益的认定应从长远、多维的角度进行评判。实施宏观调控的国家相关职能部门可能会以自己对效益的判断来取代社会整体效益，从而可能导致调控结果的偏差，为此，就需要一部宏观调控法来界定职能部门的调控行为，同时，应建立一个专门的评估机构对相关职能部门的调控结果进行评估。对于宏观调控权的主体认定，中国社会科学院席月民副研究员认为，宏观调控权并非中央政府专享，地方政府亦应具备，且法律应该更好地保护地方政府的调控权，关键是要协调好地方调控权与中央调控权的关系。对此，辽宁大学郭洁教授进一步指出，中央调控和地方调控还应该注意衔接问题，尤其是在时点上；同时，地方权限有多大、通过谁授予也应予以明确。尽管宏观调控具有较强的政策性特点，但与会学者还是强调应实现宏观调控的法律化。郭洁教授以金融危机后我国房地产市场的调控为例指出，宏观调控应尽快从政治向法律转变，否则会造成调控目标的不稳定以及调控后果的非常规。中国人民大学徐孟洲教授认为，应积极推进宏观调控立法，完善宏观调控体系，合理划分各个部门的宏观调控权。席月民副研究员也认为，宏观调控的立法问题应被重新重视，这样可以在修改宏观调控的子部门法时，对部门立法权予以控制。厦门大学卢炯星教授认为，宏观调控有三大支柱，即计划与规划、财税、金融调控，与此相应，今后应加强对《规划法》的研究，建立以公共财政理论为支撑的公共财政法律体系，同时加强金融调控的立法。江西师范大学漆丹副教授认为，经济发展需要国家宏观调控，尽管我们不可能用经济法来保证宏观调控措施是正确的，但是必须建立一种制度能够让国家在进行宏观调控决策以及实施时，形成一种自我循环的和反思的机制。暨南大学李伯桥教授也认为，由于宏观调控的虚化，政府的调控行为缺乏约束，为此应尽快使我国的宏观调控制度具体化。

(二)财税法的制度发展

关于国民收入分配的制度创新，暨南大学周显志教授认为，我国居民收入占国民收入的比例下降是一个可怕的态势，应建立劳动者薪酬收入与经济发展联动增长的机制，尤其是应促使农民工和农村居民收入的快速增长，与此同时，应逐步削减行政开支，增加公共产品生产和供应的比例。在财政支出方面，李昌麒教授认为，民生财政支出的形式主义倾向造成了新的不公。目前，中央和地方的财政报告都显示公共财政在向民生倾斜，这种倾斜固然必要，但也应注意绩效，不能不计风险地盲目追求规模扩大，将来应通过一定的法律措施，如制定《城乡基本公共服务法》，对民生财政的使用方向作出规定，并处理好公平与绩效的关系。对于政府采购法的制度适用，南开大学何红锋教授认为，目前有两个突出问题亟待研究：一是与招标投标法的适用协调；二是采购价格的确定。对于后者，山西大学董玉明教授认为，由于政府采购兼有宏观调控的职能，因而，价格确定不能简单地按市场价为参照，还应考虑宏观调控的需求。对于我国目前的税收授权立法，华中科技大学彭礼堂教授提出了三点反对理由：其一，涉及增加公民负担或者说公民财产减少的事项应该禁止授权；其二，税法是对财产的剥夺，应严格遵守税收法定主义；其三，从各国税收实践看，授权调整税率具有严格的前提条件，即必须是为了国家利益。因而，目前我国税收授权立法的长期化、常态化极不正常，应予禁止。对于中央和地方的税权划分问题，周显志教授认为，现行的税收体制造成了强中央弱地方的局面，中央和地方的税收分配体制必须进行改革和调整，应建立缩减中央财政收入、增加地方财政收入的税法机制。非税收入管理是财政法的重要内容之一，对此，浙江大学谭立教授认为，我国目前非税收入的管理体制较为混乱，法制建设尤为滞后，如收缴主体不统一、非税结构不合理，为此，需要完善相关制度，主要是提升相关法律制度的位阶，建立配套机制；理顺非税管理职能，改进收缴管理方式等。

(三)金融调控法的制度推进

云南大学周昌发老师认为，应建立金融调控预警制度，成立金融调控预警委员会、设计预警指标体系、建立信贷风险制度和预警纠偏机制。清华大学博士后沈朝晖认为，政府在调控金融的同时，金融市场也在规范政府的融资行为，这种规范依靠的首要条件是强大的市场基础和投资者力量。但目前中国的投资者还不具有强大的市场力量与独立性。通过金融市场来规范政府主要依靠市场中已经成熟的三大投资者保护制度：一是信息披露，要求政府披露财政状况及对资金的运用；--是要对投资者负责；三是当政府处于财政危机状况时，债券持有人能对政府具备一定的公共参与权。

(四)产业政策法的制度检讨

安徽大学华国庆教授以风电、新能源等行业的无序发展为例，阐述了制定符合中国国情的产业政策法的必要性。对于如何具体构建产业政策法，顾功耘教授认为，应遵循政府主导、市场运作的理念，充分发挥政府政策和市场机制的作用，通过政策引导市场的资源配置，以实现产业结构的转型。对于区域产业转移问题，福州大学丁国民教授认为，产业转移的制度供给非常重要，但目前我国区域产业转移相关法律的制度供给严重不足。由于制度缺失，政府在产业转移过程中便有着强大的话语权，且政府的运行机制没有受到相应的制约，这不利于区域产业转移的顺利实施。此外，国家在产业转移过程中应当有所作为，应从宏观层面对各地区进行通盘考虑，而不能任由各个地区争相竞争甚至是恶性竞争。对此，华国庆教授则认为，产业转移主要是市场主体间的行为，是在两者问建立一个利益共享与利益补偿的机制，政府不能过多干预。华东政法大学任超副教授则认为，产业转移本身有市场选择的成分，但如果过分强调市场选择也不妥当，否则会造成地方政府间的无序竞争，因而，需要中央政府在产业转移过程中对各地区进行宏观层面的布局。

(五)区域经济的立法设想

华国庆教授认为，区域经济协调发展是经济发展方式转变的一项重要内容。值得思考的问题是，区域经济协调发展是否需要统筹规划，如何在法律框架内规范、有序运行?到目前为止我国并没有区域规划法，主要依靠行政手段而非市场机制推动区域经济协调的发展。上海外贸学院殷洁教授也指出，应尽快建立我国的区域经济法。对于如何构建，顾功耘教授认为，要在协调发展的理念下着力处理好局部利益和全局利益的关系，同时注重与国家产业政策的结合，避免地方政府追求自身利益的最大化、相互模仿和低水平重复建设，最终实现区域产业结构调整的优化。

(六)国有企业的定位之辩

目前我国国有经济的发展有些失范，本应成为履行社会责任典范的国有企业践行社会责任的效果并不理想，且国有企业与民争利现象明显，这在根本上不符合经济法的理念。为此，顾功耘教授认为，应进一步调整国有企业存在的领域，改变现有的市场结构，优化国有经济的监管和运营机制。对于国有企业与民争利的问题，史际春教授则认为，这是一个伪命题。与民争利关键是看与谁去争0若不是跟劳动者去争薪酬，而是跟资本私人所有者争利，则这个利争得越多越好。国有企业如果经营得好，用其所得利益再去扩大再生产，或纳入公共财政，增强民生支出，亦无不可。

(七)“三农”问题的法律思考

由于城市的无限扩张，农村耕地在急剧减少；同时，由于劳动力外出，农村土地撂荒的情况也极为严重。对此，李昌麒教授认为，应建立我国的《小城镇法》、《反耕地撂荒法》。对于目前的“强农惠农”政策，山东政法学院张卫华教授认为，在农民属于弱势群体、农业属于弱势产业的客观条件下，完全市场化的手段难以使农业获得和其他行业相同的竞争力，这就需要国家利用宏观调控手段给予其特别的倾斜和支持，这和经济法的功能有着高度的相关性。为此，构建“强农惠农”的政策体系，使有关的制度常态化、法律化，就需要加强有关的经济立法。安徽财经大学欧阳仁根教授则从经济法的视角就区域经济发展中的土地要素进行了分析，并认为现阶段国家的很多宏观调控措施主要是依赖于县市政府具体操作，那么在县域经济发展中，特别是欠发达地区工业化、城镇化、农业现代化的“三化同步”中，对如何体现城乡统筹，尤其是如何实现农业用地与建设用地的转化、如何保护农民权益、如何设置农村的土地权利体系值得特别关注。对于目前出现的资源型移民问题，内蒙古财经大学包桂荣教授认为，目前资源型移民中存在的主要问题是缺乏统一的补偿标准，移民的贫富差距逐渐拉大，同时，没有充分考虑移民的承包经营权问题，国家或地方政府有必要尽快出台关于资源型生态移民的制度规范，以保护原农牧民的合法权益。

三、市场秩序规制法的制度思辨

(一)反垄断法实施的推进

如何评价我国反垄断法的实施情况，上海交通大学王先林教授认为，应从三个视角来审视：首先，理性和客观地看，有些问题，如垄断企业被拆分、垄断国企降价，都不是反垄断法本身所能解决或应该解决的问题；其次，历史地看，在反垄断法实施仅3年的情况下评价反垄断法的实施情况有些欠妥，况且反垄断法实施时正赶上2008年的金融危机，这势必会影响反垄断法的实施效果；最后，全面地看，反垄断法的实施除了要通过执法机关的“案例”或法院的审判“案例”这些有形方式外，更需要的是无形的、不能形成“案例”的，但成本更低、更应该鼓励的、效果更好的守法方式。对于反垄断法实施中遇到的困难与阻力，深圳大学叶卫平副教授认为，反垄断法实施中的障碍主要来自于政府。在中央政府层面，主要体现在与产业政策缺乏协调机制；在地方政府层面，主要涉及地方经济发展中的锦标竞赛。中国社会科学院文学国教授也认为，反垄断法实施三年多来，实施效果不尽如人意的一个重要原因在于，竞争政策的地位基本没有被确立。由于缺乏竞争政策优先产业政策的理念与产业政策和竞争政策的协调机制，反垄断法的实施自然很难。厦门大学游钰副教授认为，我国反垄断法的有效实施可能要经历一个较长的过程，而这个过程的长短很大程度上取决于总体的政治、法律环境。影响反垄断法实施效果的原因很多，但法律责任的不足难辞其咎。中国政法大学时建中教授认为，我国反垄断法是全世界法律责任最轻的一部反垄断法，只规定了民事责任、部分行政责任，没有刑事责任的规定；即使是民事责任，也有诸多不足。对如何推动反垄断法的实施，吉林大学陈兵老师认为，可以借鉴美国早期反垄断法的实施经验，从三方面着手，即规制公用事业垄断；建设与实施地方性反垄断法律制度；注重实施环境。游钰副教授认为，公用事业领域反垄断法的实施确实是检验反垄断法是否得到有效实施的重要标志，但因涉及利益众多，尤其在我国，公用事业领域是国有企业最为集中的领域，在该领域推进反垄断法的实施，恰恰难度最大。对此，文学国教授认为，公用企业应分成自然垄断企业与非自然垄断企业两种。在自然垄断企业适用反垄断法是困难的，我国的自然垄断企业基本上都是国有企业，所以把自然垄断行业划到反垄断法调整的范围在现实中没有可操作性；但非自然垄断公用企业的公平竞争问题却是实现经济生活中值得特别关注的。对此，徐士英教授则认为，自然垄断行业并非完全没有实施反垄断法的空间，自然垄断行业也正在逐步引入竞争。为了更好地实施反垄断法，文学国教授认为，提升执法机构的执法能力非常紧迫。在判定垄断行为的方法上，兰州商学院马洪雨副教授、吉林大学李剑老师认为，执法机关、司法机关在实施反垄断法时，可以引入法律经济学分析法，对垄断行为不仅进行定性分析也进行定量分析，通过成本一收益的分析来判断垄断行为，增强反垄断法实施的效果。反垄断法实施指南的制定一直是学界关心的问题。对此，南京航空航天大学王炳副教授认为，实施指南既具有非正式法律渊源的形式理性，又具有正式法律渊源的实质理性。尽管它是非正式的法律渊源，很多国家和地区把它当作一种政治声明，是执法机关的解释文件，但它实质上阐明了反垄断执法机关的一些执法原则、执法倾向以及适用中推理的方法，具有极大的操作性。正是因为这种实质理性决定了反垄断法实施的广度与深度。所以，在我国转变经济发展方式的背景下，也应建立科学的反垄断法实施指南。

(二)行政垄断的破除

行政垄断并非仅存于中国，它虽非世界性问题，但却是经济性统一和政治性分权这一悖论的必然产物。对此，湖南大学郑鹏程教授认为，对于行政垄断问题的解决，刑事制裁、行政处罚、民事赔偿可能都行不通，只能通过调节、协商的合作机制实现，可以考虑由中央政府充当协调者。郑州大学吕明瑜教授认为，亚洲金融危机、全球金融危机的出现，使西方政府开始积极重视、探讨政府干预经济的方法、途径。政府只要干预经济、介入经济活动，滥用行政权力限制竞争的问题就在所难免。而安徽大学李胜利教授则认为，尽管各国都形成了行政垄断，但我国的行政垄断与西方不同，西方国家有传统的法治精神，竞争文化也较发达，同时，西方的分权体制使得议会可以对行政机关的权力进行有效制约，因而，西方国家在某一时段尽管也可能出现行政垄断，但不至于像我国这般严重。对于如何解决行政垄断问题，徐士英教授认为，国外的制度具有可借鉴性，如韩国在立法中会通过竞争性审查机制来发现问题，澳大利亚则通过立法前、立法中、立法后全过程的审查机制来防止和纠正行政垄断。中国政法大学刘继峰教授还就俄罗斯司法机制与行政系统的对接进行了介绍，行政机关在出台制度之前应将拟出台的制度交由反垄断局进行事前审查，若其认为违反了反垄断法的规定，那么行政机关应进行修改，否则不可出台，即便强行出台，反垄断局亦可以抽象行为违法而将其诉至法院。对于我国目前的行政垄断问题，徐士英教授认为，现在的立法只能是一种无奈，由于缺乏司法审查这一非常重要的手段，因而只能通过各方面的协调，尤其是上级主管部门的协调来解决问题。而对于协调的效力如何，德国海德堡大学刘旭博士认为，由于地方政府之间、部门之间关系复杂，协调机制或许并不可靠。游钰副教授也认为，在缺乏司法约束、缺乏人大有效监督的条件下，仅靠反垄断执法机构的推进，或者说仅靠个别地方政府的开明，很难有效控制行政垄断。李胜利教授认为，行政垄断的根本解决，还是要归结于以权力制约权力，单纯依靠反垄断法本身很难解决问题，因而，经济法学界应当与行政法学界、宪法学界一起呼吁建立违宪审查机制。对于行政垄断中的地方保护主义，山西省商务厅李峰认为，通常情况下，只有在本地企业处于弱势地位时才会出现。对于这些弱势企业，传统理论认为，从统一市场的角度出发不应予以保护，不该分割市场。但国际上存在国与国之间保护一些本国尚在发展或者还未发展起来的企业的立法和实践，由于我国幅员辽阔，地区发展不均衡，也应当允许考虑政策上的适当照顾。只是在确定保护的界限时，需要中央政府、地方各级政府建立一种协调机制，在统一大市场和均衡发展问题上寻找一个平衡点。

(三)国有企业垄断的规制

我国现行的反垄断法对国有企业的垄断行为应该有所作为，对此看法中国政法大学徐晓松教授认为，国有企业垄断实际是政府垄断，对其审查不是反垄断法审查机构可以完成的任务。因为这是对政府行为的审查，而对政府行为的审查在一定意义上是问题，不完全是经济法问题，仅由反垄断执法机构对政府的垄断行为进行审查远远不够。而且，对于国有企业的垄断，还应就其垄断合法性进行审查，这种审查不仅是政府机关的职责，更应是国家机关的职责，全国人大应介入其中。所以，对国有企业的监管应当跳出反垄断法的框架。哈尔滨师范大学白云教授则认为，应对国有企业进行区分，对于提供公共产品的国企，其垄断行为可以在反垄断法中予以特殊例外的规定；而对于竞争性领域中的国企，则应纳入反垄断法的适用范畴，不应有特殊的主体地位。

(四)反不正当竞争法在知识产权保护中的适用

经济发展方式转变中一个重要支撑是科技创新、市场创新、商业创新。在商业创新中，市场主体的模仿行为既是其自由又会受到他人权利的影响与制约，因此，南京大学李友根教授认为，模仿自由的边界需要竞争法特别关注。经营者的模仿行为可能造成消费者的售前混淆，其实质作用是吸引消费者。对于这种行为，应更多地考虑由反不正当竞争法来调整和规范，强调这种行为是否争夺交易机会和消费者，更重要的是是否搭他人便车，谋取他人的商业信誉，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。刘继峰教授认为，商标法和反不正当竞争法通常会被理解成是竞合关系，但对竞合的范围应有所界定；此外，在二者竞合时，选择的救济方式是不是如同合同法中违约责任和侵权责任的关系一样，只能选择其一，如果是这样的制度设计，则有欠妥当。对于未注册商标的保护问题，李胜利教授认为，由于商标法保护的是商标权，有非常明确的权利界定，对其保护强度自然也较高，但如果对商标权过度扩张，可能就超越了商标法的调整范畴。对于未注册商标保护以及反向问题，本身是对市场公平竞争的违反，而不是对商标人的权利侵害，所以，不宜把它归纳到商标权，由商标法保护，而应回归到反不正当竞争法，由其承担起兜底法律的功能。关于缺乏自主性、创造性的奴隶性抄袭问题，刘继峰教授认为，德国、日本均有案例显示，仿造他人已过期的外包设计专利是一种不正当竞争行为。但是，这种认定的合理性需要在法理上寻找依据。对此，中国社会科学院王晓晔研究员认为，如果专利权，包括外观设计专利权已经过期而仍不许他人使用，则属于专利权的过度保护，专利一旦过期权利即失效，因此谈不上不正当竞争。

(五)消费者权益的保护

现行《消费者权益保护法》至今已实施17年。随着近年来损害消费者权益的事件一再发生，《消费者权益保护法》也到了必须修订的时候。对于如何修订，常州大学钱玉文副教授认为，应特别关注消费者权利与民事权利的区别。消费者权利虽然来源于民事权利但不同于民事权利，它既有私权属性，又有社会属性，在选择救济方式时也应与民事权利有所不同，否则，就容易造成消费者权益保护法与民法的界定不清。对于消费者权利与民事权利的区别，武汉大学宁立志教授认为，消费者权利有其特殊性。普通的民事权利可能对应一个单一的义务主体，但消费者对应的义务主体是多元的，除经营者以外还有国家、社会。国家作为义务主体主要体现为很多机关，尤其是各种监管机关；而社会作为义务主体主要体现为各种行业协会，如消费者协会。但目前在保护消费者权利的诉讼中，往往可能只关注经营者这一义务主体，而忽略了另外两个；对于经营者这一义务主体，从保护消费者利益的角度，可能只能适用民事责任。故有必要在今后的立法中加强有关国家监管机关、行业协会的法律责任。在目前转变经济发展方式的背景之下，在扩大内需、拉动消费的经济政策下，建立长效消费机制极为必要。海南大学刘云亮教授认为，目前我国的消费市场主要存在三个问题：对生产者、销售者的责任规制重私法而轻公法；消费市场上的激励机制有失规范，消费政策的持续性、稳定性、适度性难以把握；消费者维权成本较高。因此，我国需要建立一个全国统一的社会保障机制、居民收入增长的保障机制以及良好的诚信机制，以此为基础拉动消费。

四、市场监管法的制度完善

(一)市场监管法与竞争法的联动

行业监管包含了价格监管、市场监管以及产品安全监管等诸多内容，是维护市场秩序不可或缺的条件。王晓晔研究员认为，即使存在行业监管，竞争法、反垄断法也应发挥重要的作用。以价格监管为例，在价格监管范围内，市场主体仍然有很大的自由空间，在这个空间，如果其有排除竞争行为，如不合理定价，则可以用竞争法对其进行规制。辽宁大学杨松教授认为，金融业垄断陛保护的现象普遍存在，它与金融公平相矛盾。如何在保护金融行业发展的同时又促进竞争，是我国金融法制度建设中要考虑的问题，同时，学界应加强对金融领域竞争制度的特殊性研究。

(二)金融监管的理念变革

华东政法大学吴弘教授认为，政府在监管市场的过程中有很多理念需要转变，其中一个便是对金融的过于崇尚。在近年来的改革中，政府对金融的追求，特别是地方政府对金融的崇尚，在政府干预经济、监管经济的过程中大量存在。目前，文化产品分割交易引起的市场异动、融资担保混乱、民间借贷风险等事件的背后都有政府的身影，政府不能单纯为了政绩工程，过于推崇金融，美国的“占领华尔街”事件就是对我们的警示。为促进我国金融业的平稳发展，有学者还提出了金融公平的理念，如武汉大学冯果教授认为，应高度关注金融公平问题，这种公平不是民商法意义上交易双方的简单公平，而是从经济法意义、社会法意义上考量的公平，是一种起点上的公平，是实质公平。这种公平的内涵是通过金融法发挥法律职能，赋予贫困人自我发展的能力，使更需要得到金融资源的贫困主体能够更好地在后续的金融市场发展中得到自己应有的福利或者权利。南昌航空大学钟志勇教授也认为，我国当前的金融不公平问题凸显，大小银行间、东西部间、城乡间金融资源的配置并不合理。

(三)民间金融的救赎之道

对于民间金融问题的产生原因，西北政法大学强力教授认为，主要是基于以下几方面：其一，我国的金融管制过严导致了金融供给不足，而正是由于正规金融供给不足，才会出现民间资本向高利贷发展；其二，管理不规范，现有的银行宏观政策紧缩后，贷款规模缩减，“一刀切”式的政策没有对广大中小企业采取差异化的支持；其三，运行不规范。北京大学甘培忠教授、武汉大学袁康老师也认为，民间金融问题尤其是高利贷现象之所以比较严重，是因为一个健全的、服务周延的资本市场尚未形成，目前的金融资源配置失衡，一方面民间金融受到过大压制，另一方面正规金融(银行)又趋于选择大型企业或国有企业放贷，如此一来，民间中小企业借款人在无法通过其他途径获得资金支持的情况下，只能寻求高利贷。政府是否应对民间借贷行为予以干预，任超副教授认为，从经济学视角看，利率本身是资金价格的反应。目前因各种原因中小企业的资金需求无法通过银行直接获得满足，因而无奈转向民间借贷；而近几年，民间财富增长，客观上也需要更多的投资渠道，民间借贷活动自然活跃。这种民间借贷本身应是市场行为或者说市场选择，作为政府监管部门无需进行过度监管、约束和限制。但是，当民间市场的利率水平不断攀升，放贷者和借款人都背离了通过市场行为吸引资金发展实体经济的初衷演变成资金的炒作时，风险必然加大，此时就需要进行预警和干预。对于如何解决民间金融问题，强力教授认为应加强如下几方面的制度建设：第一，进一步放松金融管制、开放市场，尤其是进一步降低市场准入门槛，让更多的民营资本进入金融市场；第二，放宽金融机构的类型，应根据金融投资市场的不同，合理配置金融机构的种类，特别是进一步扩大小额贷款公司、担保公司、资金合作社等非银行类金融机构的发展；第三，正确理解和适用金融业务规则；第四，规范地方金融的发展，明确地方金融办的职能；第五，完善相关金融立法，尤其是加快制定放贷人法和金融控股公司法，这是政府应对目前高利贷、民间融资风险的应然职责，否则，政府便是一种不作为，是缺少社会责任感的表现，也是社会公共管理的失职。如何对民间放贷人进行法律规制，长安大学陈蓉副教授认为：

第一，规范民间放贷人融资的自由权、定价权，根据经济发展情况合理界定利率倍数，减少对资金渠道的限制，同时确立个人破产制度，并对担保制度进行创新；第二，加强对放贷人的监管，但监管理念、手段、强度与现有监管体制应该有所不同。在监管模式选择上应以自律监管为主，由区域性的行业协会根据本地经济发展情况确定市场准人标准，通过席位管理、声誉机制、市场退出等进行自律管理。】55民间金融问题的解决离不开监管，对此，中国人民大学杨东副教授认为，当前金融制度中最根本的问题在于管制和监管的关系问题。银监会等监管机构都提出要“放松管制、加强监管”，而所谓的放松管制就是要加强开放、进一步吸引民间资金、创造更多的金融产品和服务；在开放的同时，各种风险会随之产生，因而就需要加强监管，对监管好坏的衡量标准就在于是否对市场进行了分类，是否对监管做到了多样化、区别化、弹性化以及灵活化。近年来，我国金融市场的创新特色就是以民间资金为代表的金融创新不断加快。而由于四万亿的投入、国进民退现象的严重、监管的失效等综合因素造成了此次中国式民间借贷危机的爆发。为规范民间金融行为，应将其纳入到整个金融监管体系，而不能放置不管。就如何对小额贷款公司、融资担保公司这些准金融机构进行有效监管，顾功耘教授认为，目前的监管体系存在明显缺陷，监管职责被放置地方，且分散在不同部门，有的为地方金融办，有的为地方商务部门，这严重影响了监管的统一性和有效性，为此，应重构监管体系，由国家相应的监管部门进行统一监管，这样既有利于监管规则和标准的统一，也有利于提高监管效率。冯果教授进一步提出了包容性监管或兼容性监管的理念，认为我国政府对金融机构的监管不能进行“一刀切”的模式，需要确立差异性监管制度，特别是对于中小型金融机构，只要其不向社会公众吸取存款，仅进行放贷，对其监管就应采取宽松的准入政策，同时，在资本准备金及其他制度方面都要区别于大型金融机构，区别于正规金融。对如何从法律责任的角度惩治高利贷行为，西南政法大学岳彩申教授认为，中国自古以来对高利贷的打击都非常明确，最明显的就是将其规定到刑事法律中。而目前我国仅有一个“转贷罪”，且该罪仅局限于将从银行贷来的款项再贷给他人，对于民间借贷中的高利贷行为没有规定，从这个角度看，我国金融市场的监管责任规定得过轻，国家干预的思想出现了偏差，金融自由化过度。袁康老师认为，一直以来民间金融市场上比较多的罪名就是非法集资、集资诈骗、非法吸收公众存款，但怎样具体认定罪名却不明确，司法界也没有一个确定的标准。非法集资和集资诈骗这两种罪名的认定很大程度上取决于司法机关的自由裁量，这显然不利于对违法犯罪行为的打击。针对近期出现的“温州救市”现象，学者们也进行了深入研讨。任超副教授、袁康老师等认为，“温州之祸”到底该不该救关键在于它是否足以引发系统性风险，是否一定需要国家进行干预。而这就需要对高利贷造成的风险进行评估，如果确实会导致系统性风险，那么就需要救，否则就无需用纳税人的钱为这些贷款人埋单。

(四)信托业监管的制度改革

席月民副研究员认为，今后我国信托业的监管应进行如下的制度改革：其一，在制定《信托业法》的过程中，坚持统一立法、兼容并蓄，把现行国际监管领域已制定出来的相关标准，还有周边国家在信托业监管方面的立法实践结合起来，推动我国信托业的立法。其二，在信托业监管立法中，强调信托业经营资格的限制。今后在用《信托业法》取代《信托公司管理办法》时，应明确界定信托业的经营资格，将兼营信托业务的金融机构全部纳入其中，规定信托业设立的最低实收资本金、发起人的资格条件、章程、同一人或者同一关系人持股的限额、申请设立许可应具备的文件和程序等。其三，依据我国现行的金融监管架构，整合信托监管权，将其赋予银监会。对于信托业监管权的配置，杨东副教授则认为，一直以来我国对信托监管都是由人民银行和银监会的非银司来进行，如果全部由银监会监管也未尝不可，但从国际趋势来看，理财产品其实是具有投资性的金融产品，而投资性金融产品由资本市场监管部门监管可能更好一些。因此，对信托的监管，目前由银监会行使可能较为妥当，但将来可能还会有证监会或者其他部门，那时，就会涉及到监管权的协调问题。