国际强行法论略

【摘 要】国际法上的强行法是指全体国际社会成员所公认且在缔约时不能贬损的国际法律规范。国际强行法的渊源有条约、习惯，以及其他渊源。识别强行法，既要看其目的，又要看其法律效力如何。强行法的范围已经达成一定的共识，但仍处在发展中。实践中，我们既要看到强行法的积极作用，又要重视它的消极影响。

【关键词】国际法；强行法；强行性；普遍性

强行法起源于国内法。在任何一个法律体系中，都存在一些强制性的一般规则，不能由当事方通过约定加以修改和排除，早在罗马法中，就有“私人协议不得改变公法”（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）的说法。在国际法体系中，这种关于强行法、任意法的区分，过去是不被承认的，直到20世纪中期才被提出，并在二战后才出现相关的实践。

一、强行法的概念和渊源

（一）强行法的概念

1969年的《维也纳条约法公约》（1980年生效）第53条首次提出了国际强行法的概念，依据该条规定，强行法是指国际社会公认为具有强行性且不得损抑（甚至是通过缔结条约的方式）、仅有相同性质的规范才能对其进行变更的法律规范。从定义中可以看出，强行法有如下几个特征；其一，强行法须由国际社会成员全体接受；其二，强行法公认不许贬损；其三，仅有以后具有同等性质的规范始得更改。需要指出的是，强制性和普遍性是强行法的两个尤为特殊之处。强行性是指一个规定在任何情况下皆不得由其规制对象予以悖离。因此，强行法不允许其他法律规范与其发生冲突，对国际社会成员的行为有一定的拘束力。普遍性是指强行规定适用于所有国家亦即拘束所有国家，对于所有国家产生义务。因此，强行法对于所有国家产生相同的义务，所有国家必须将其践行。

与强行法相关联的一个概念是“对一切义务”（obligations

erga omnis），这一概念则来源于国际判例。国际法院对这个概念的权威论述体现在1970年巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案中。该案的判决指出：“国家针对整个国际社会承担的义务和国家与国家之间的关系上的就外交保护问题承担的义务应严格地区分开来。从它们的实质来判断，前者是所有国家都关注的（价值），考虑到所涉及权利的重要性，所有国家都被认为对此有法律上的利益；它们是国家对所有人的义务。”国际法委员在“国家责任条款草案”的评述中指出，国际法院提出的对整个国际社会义务的举例，一般认为都是强行法规范产生的义务。如果说两个概念有所差异，那就是各自揭示了一个单一概念的不同侧面。强行法强调一定数量的基本义务的范围和优先性；而对一切义务则强调所有国家遵守的法律意义。

（二）强行法的渊源

国际法渊源一词，国际法学家有不同的理解，一曰“国际法的成立形式”，一曰“国际法规范第一次出现的地方”。就强行法形式渊源而言，学者大都参照《国际法院规约》第38条的规定。该条实质上规定了国际法院在裁判陈述的各项争端时，应予适用的各项法律，包括国际条约、国际习惯、文明各国所承认的一般法律原则，以及作为辅助资料的司法判例以及权威公法学家的学说。一般来说，国际条约和国际习惯是公认的两个主要渊源。目前大多数学者认为，强行法只能由诸如《国际联盟盟约》以及《联合国》这种多边条约来予以创立；尽管在当代体制下习惯强行法的存在是可以想象的，但没有根据表明，习惯具有创立强行法的作用。由于国际习惯法和文明各国所承认的一般法律原则中缺乏强行法存在的证据。所以，多边条约构成了国际强行法的唯一渊源。对于此主张，有些学者则提出了反对意见，认为承认某项条约作为条约能够创立强行法是有困难的，因此许多边条约都规定有终止和退出条约。因而所有条约均可以由这种或那种方式予以终止。

笔者认为，强行法最初来源于自然法。国际法创始人格老秀斯认为，自然法的唯一渊源是人类理性。换句话说，强行法根植于人类理性。之所以在一战以后签署的《国际联盟盟约》和二战以后签署的《联合国》中会出现强行法规则，是因为战争践踏了国际社会和基本人权，促使人类良心觉醒，强行法规则呼之即出。这样的字眼同样出现在两条约序言中。至于强行法的形式渊源，笔者认为是国际习惯，但又不同于一般习惯法规则。持这样的观念，并不是因为其基础自然法是多么古老和国际习惯是最古老、最原始的国际法渊源，而是因为国际习惯所具有的两个要件：一是国际惯行（general practice），二是法律确信（Opinio juris）。所有的强行法规则无不是被反复的一致的国家实践所印证的，而且在心理要件上获得了国际社会的公认。作为强行法的国际习惯与一般习惯法规则的不同之处在于：首先，它能使与其抵触的条约无效或失效。1969年《维也纳条约法公约》第53条规定：“条约在缔结时与一般国际法强行规律抵触者无效”。第64条规定：“遇有新一般国际法强行规律产生时，任何现有条约之与该项规律抵触者即成为无效而终止。”这与条约和一般习惯法冲突时的解决方法不同。与一般习惯法冲突的条约效力要予以优先考虑，因为条约是成文法。其次，在国际习惯法的机制中，有所谓“一贯反对”原则，即国家对某一习惯法规则在开始形成之时就明确地、连贯地表示反对该规则成为习惯，则该规则即使成为国际习惯亦不能对该国发生约束力。但强行法则不适用该原则，国际法主体不能通过一贯反对的立场来逃避国际强行法施加的义务。

二、强行法的识别标准和范围

（一）强行法的识别标准

关于强行法的识别标准，理论上基于认识的角度不同，主要有两种观点：一是“目的说”，二是“法律效力说”。持“目的说”的学者认为国际强行法规则是那些诸如为整个国际社会利益而存在的原则，是社会行为的最低限度。所以检验一项国际法规则是否属于国际强行法范畴，不是看其能否满足个别国家的个别国家的需求，而是要看其是否符合整个国际社会的较高利益。而持有“法律效力说”的不少学者主张国际强行法要有绝对性，就必须是那些国家不得约定不受其约束的规则，即国家不得以协议与之相背离。国际法院认为，强行法规范的确定取决于该规范的法律性质。前南刑庭第二审判庭在“富荣基雅案”中进一步指出，强行法特质在于其所保护的特殊价值观。

笔者认为，正如“强行法”和“对一切义务”各自揭示了同一个概念的不同侧面一样，以上两种学说中，前者着眼于国际社会共同利益的维护，例如惩治国际犯罪；而后者则是从法的效力位阶上考虑的。由此，检验一项国际法规则是否属于国际强行法范畴，第一，要看其目的是否在于维护整个国际社会的普遍利益；其次，要看违反该项原则或规范的条约或行为应否归于无效。若一项国际原则或规则符合以上两个要求，则属于国际强行法的范畴。

（二）强行法的范围

对于国际法上的哪些规则属于国际法上的强行法规范，国际法学说上还没有定论。但在国际法规范中应该存在一类国家在任何情况下都不能贬损或背离的法律，以创设任何国家在任何情况下均必须遵守的最低限度的国际法规范，确保国际社会的基本安全秩序和人类社会基本价值观在国际范围内的实现。虽然强行法范围未达成共识，但以下规范被纳入国际强行法范畴的趋势日益明显。

1.公认的国际法的基本原则。如禁止使用武力或以武力相威胁、和平解决国际争端、民族自决原则等。战争给人类带来的是深重的灾难，给社会带来的是严重的不安。自从《巴黎非战公约》签订以来，以使用武力作为解决国际争端的手段被国际法被认为是非法行为。且人们渴望和平与安定，希望建立一个稳定的社会，《联合国》也进行了相应规定，所以禁止使用武力应该取得强行法的地位。

2.国际人道法和国际人权法的一些规则。如保护战争受难者、禁止贩卖奴隶、禁止贩卖妇女儿童等。19世纪以来，国际社会开始以国际条约的形式谴责殖民主义时期最肮脏和最丑陋的行为——贩卖奴隶行为，并开始禁止和进行制裁。因为当今国际社会文明程度的提高日益显著，该种行为必须被列入强行法而进行管理。

3.国际刑法的一些规则。如禁止种族灭绝。种族灭绝被视为是对人类的践踏，有充分的证据证明种族灭绝行为会被强行法之规定而禁止。如许多条约都严格规定禁止种族灭绝，种族灭绝罪也是受到国际刑事法院管辖和惩罚的犯罪行为。当然，强行法也是在不断发展的。上述1969年《维也纳条约法公约》第64条的规定表明，新的强行法可以取代旧的强行法，强行法是可以进化的。

三、强行法的作用

（一）强行法的积极作用

国际强行法一个最直接的作用，明显地体现在1969年的《维也纳条约公约》第53条的规定中。该条约是这样规定的：“条约在缔结时与一般国际法强行规律抵触者无效”。 这就说明国际法主体如无视禁止损抑强行规范这一规定，而仍然在其相互关系中订立与国际强行法规范相冲突之条约，那么，这类条约将收到无效的法律制裁。强行法对国际法主体的行为具有约束力，任何与国际强行法相冲突的行为都是非法的、无效的。

国际强行法的间接作用体现在两个方面。首先，国际强行法的适用，使得国家意志受到了某种约束，同时，各国普遍承认某种现实，即不得取缔某种无视国家之国际社会作为整体的一般利益和价值的条约。其次，国际强行法的适用，使得国际法在某种程度上转换成一种垂直性的法律体系。在该体系内部，法律规则和规范有高低之分，高级规则为低级规则的适用限定了范围，低级规则从高级规则那里获取法律效力和强制力。所以，国家共同同意赋予强行法优于规定在某些个别条约中的规则，也高于国际习惯中的普通规范。总之，强行法的作用都是为了在国际社会中建立一套公认的、具有强制力的法律制度，使之成为国际社会成员之间相互交往的行为准则，以维护各个国际法律主体的共同和各自的正当权益。

（二）强行法的消极作用

国际强行法有被滥用的可能。施瓦曾伯格和田畑认为强行法可以被用来逃避条约义务，逐渐损害条约的尊严，这些担忧不无道理。由于强行法没有一个公认的范围和标准，这就会导致对强行法的随意使用，这样必然会对国际法主体之间的条约关系造成影响，而且还会妨碍国际社会的正常交往。

综上所述，我们既要看到强行法的积极作用，又要重视国际法的消极影响，不断完善国际强行法方面的规范制度，使其成为稳定社会的有利工具。

参考文献

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