中美网络专利比较评述

【内容摘要】随着网络技术的飞速发展，以美国为首的网络技术发达国家对网络专利的认定逐渐放宽。2010年5月17日，网络安全公司VirnetX赢得对微软的专利诉讼，获赔2亿美元。随后，Flash芯片厂商Spansion三星、明基等大批亚洲企业专利侵权。可见，如何有效地保护网络技术的知识产权，已经成为软件产业不容忽视的课题。本文意在通过对中美两国在软件专利和商业方法专利保护的立法比较与评述，分析我国网络专利保护现状的不足，指出美国网络专利保护的可借鉴之处，以期给予构建我国网络专利的合理有效保护以参考。

【关 键 词】网络专利 计算机软件专利 商业方法软件专利

网络专利，指针对网络技术和产品而申请的专利，通常，所有与网络尤其是互联网相关的技术获得的专利都可以称为网络专利，比如即时通信、电子邮件、数据传输、下载（P2P）、网络音视频、网络存储、网络游戏、社区、电子商务、网络支付和网络安全等技术[1]。实践中，网络专利通常表现为软件专利与商业方法软件专利两类。

一、计算机软件专利

（一）美国计算机软件的专利保护

美国对于计算机软件的保护，经历了一个从争议、完全拒绝、开始放宽到开放保护的过程。20世纪60年代，软件产业最先在美国兴起，在产业经济的带动下，与之配套的与计算机软件相关的专利权保护措施的讨论也率先在美国开展，经过起步、发展与完善，美国对于网络专利的保护已处于世界领先水平，其对于网络专利认定态度的立法转变是通过系列判例体现的。美国最高法院针对计算机软件可否作为专利保护的问题所作出的第一个判决是戈特斯乔克诉本森（Gottschalk v.Benson）案，1952年的美国专利法第101条规定，“任何人发明或发现任何新颖和实用的工序、机器、产品，或合成物，或任何上述各项新颖和实用的改进，符合本法规定之条件与规定，均可取得专利权。”[2]本案争议焦点在于计算机程序发明是否属“工序”，USPTO认为，计算机软件属于纯粹的数学算法而将其明确排除在专利主题之外。在随后的帕克诉弗卢克（Parker v.Flook）案中，最高法院将问题焦点从“算法”或“数学公式”转向“数学公式的新颖特征”[3]，认可给予某些具有新颖和实用特征的计算机程序发明以专利保护，计算机软件自此不再一概被排除在专利主题之外。在80年代初期的戴蒙德诉迪(Dimond v.Diehr)案中，确立了整体判断原则，认为作为整体的计算机程序可作为“工序”取得专利权，不能以机器设备或工艺流程含有计算机软件为由否认其可专利性，若其作为整体能够产生专利法要求的功能则可被认定为专利主题。同一时期，通过本文对美国网络专利保护状况的梳理还提出“两步测试法”来判断软件的可专利性。至此，美国专利法为计算机软件正式开启了专利之门。20世纪90年代以来，美国对于计算机软件专利认定进一步放开，并于1996年颁布《计算机相关发明的审查指南》，USPTO认为，包含于软件中的数字算法虽然是一种“抽象思想”，但如果将这种数学算法应用于生产实践后能够产生“有用的、具体的、有形的结果”，该软件即可成为可专利主题[4]。至此，美国对于计算机软件专利保护在经历了一个从传统否定到开放保护的过程后，计算机软件的可专利性之争以软件本身最终成为专利法项下具有可专利性的法定主题之一的结论终场。

（二）中国计算机软件的专利保护

在我国作为大陆法系国家，不同时期的计算机软件的可专利性，均反映在我国的《专利法》与《专利审查指南》之中。《专利审查指南1980》中规定了3种可获专利的计算机软件，但其认定条件之苛刻使符合条件者寥寥无几，可以说，在1993年《专利法》之前，计算机软件在中国不具有可专利性。《专利审查指南1993》将计算机软件的专利授予条件大大放宽，其借鉴了美国的整体判断原则，明确了计算机软件与硬件相结合的可专利性，同时借鉴了美国的“两步测试法”，在肯定其是具有“技术效果”的“技术方案”后，再对其新颖性、创造性、实用性加以要求。《专利审查指南2010》规定，“涉及计算机程序的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术效果，则这种解决方案属于专利保护的客体。”[5]可见，目前我国对于计算机软件专利的认定标准关键在于其是否具有技术特征，可表述为：是否是为解决技术问题而利用技术手段，并获得技术效果。从以上规定来看，我国对于计算机软件专利审查标准虽然逐渐有所放宽，但立场较美国仍属保守。

二、商业方法软件专利

（一）美国商业方法软件的专利保护

商业方法软件是通过网络实现的，以软件形式表现的，由特定装置、特定应用软件和已有商业方法组合而成的用于管理或销售的技术方案。美国的商业方法软件经历了从拒绝专利保护到开放保护直至限制保护的三个时期。20世纪初的Checking Co.v.Lorrain Co.案确立了“商业方法除外原则”，否认了商业方法软件的可专利性。1994年的审查指南也明确将商业方法软件排除在专利主题之外。1998年的州街道银行与信托公司诉签记金融集团（State Street Bank & Trust Co.v.Signature Financial Group Inc.）案开启了美国商业方法软件专利保护之门，认为其只要能产生“有用的、具体的、有形的”结果，即可成为专利主题，此案中联邦巡回上诉法院否定了“商业方法除外原则”，并强调了商业方法软件的实用性特征在专利审核中的首要地位。1999年的AT&T Co.v.Excel Co.案中，联邦巡回上诉法院仅将实用性视为专利审查标准的做法引发了商业方法软件专利申请和授权的泛滥，导致大量“垃圾专利”的产生。直至2008年的比尔斯基（In re Bilski）案，CAFA以最高法院的“装置或转换测试法”代替“有用、具体和有形的结果”标准，提高了专利授权门槛，将纯粹的商业方法排除在专利主题之外，此后，美国对商业方法软件专利秉持限制保护的审慎态度。

（二）中国商业方法软件的专利保护

我国对于商业方法软件专利的保护是一个从完全排除到有限保护的过程。《专利法》第二十五条将“智力活动的规则和方法”排除在专利保护范围之外，这一阶段对于商业方法软件专利保护的歧视，源于中国软件产业的薄弱,电子商务也尚也处于起步阶段。在《专利审查指南2010》中，态度将逐渐放宽，明确了商业方法与技术的组合才是可授予专利的标的，同时表明，纯粹的商业方法描述是不可以被授予专利的。其认为商业方法能够被认为是一种技术方案是因为计算机软件赋予了商业方法以技术性。这就使其区别于纯粹的商业方法,突破了其属于智力活动的规则和方法的观念。至此，中国商业方法软件专利开启了限制性保护阶段。

三、中美网络专利比较之综述

通过上文对美国网络专利保护状况的梳理，我们可以看到，美国对于网络专利的保护已经过了从排除到开放的发展过程，并呈现放宽趋势，其关注焦点已从计算机软件和商业方法软件的可专利性的争论转移到具体的技术性审查标准的设定。我国软件产业兴起较晚，对网络专利保护的研究也刚刚起步，相对于美国较为完善的网络专利保护的司法判例，我国相关立法尚不完备，部分规定仍存空白，对于网络专利的争议也仅停留在对客体保护的合理范围的认定层面，而与实际操作相关的技术审查标准尚不明确。我国现阶段应转移重心于网络专利实质性审查标准的技术认定的问题上。尽快制定出合理可行的网络专利审查标准，逐渐放宽对网络专利的保护，逐步完善我国网络专利立法，才是我国在世界网络专利战中增强竞争实力的可行之道。但同时，鉴于美国因专利门槛的突然降低所带来的专利泛滥的负面后果，我们也应引以为鉴，立足于我国产业发展情况，对我国网络专利的授予施加较为严格的限制性条件，秉持更为稳健的专利政策，平衡个人利益、公共利益与国家利益。

参考文献:

[1]尹训宁.互联网企业加速网络专利“圈地”[N].中国知识产权报,2008-8-3,第九版.

[2]美国专利法第101条

[3]张乃根.美国专利法:判例与分析[M].上海:上海交通大学出版社,2010.

[4]曹伟.计算机软件版权保护的反思与超越[M].北京:法律出版社,2010.

[5]《专利审查指南2010》