强制执行措施范文

强制执行措施范文第1篇

关键词：行政，措施，执行，划定

为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为，维护国家与社会的公共秩序与利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，制定“行政强制法”已从讨论“必要性”阶段进入到研究“操作性”阶段。《中华人民共和国行政强制法》（试拟稿）已将提交全国人大常委会审议。行将制定的“行政强制法”既要规范政府采取行政强制措施，也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点，无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此，准确、恰当地划清“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界线”显得特别重要，因为它们是两种各有自己特征的行政强制行为，并适用不同的实体操作程序与法律救济途径。本文试在这一方面作点尝试，以作引玉之砖。

一

在中国，“行政（强制）措施”一词的使用，最早出现在新中国“拨乱反正”以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的《行政法概要》 1上。该书第一次使用了“采取行政措施的行为”这一概念。但在当时尚无“具体行政行为”-在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一，当时还未被写入法律-这一概念的背景下，它是作为一般的“具体行政行为”的代名词使用的。 2这一“首创”又被不少学者所接受和发展。 3

1989年《行政诉讼法》的公布，特别是1990年该法实施以后，该法第11条第（二）项的规定 4对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大，它最明显不过地表明：“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为，只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以，1990年以后，已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用“行政（强制）措施”概念了。

“行政强制措施”脱胎于“具体行政行为”之后，它又面临了第二个问题，即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上，主要有两种不同的观点：

第一种观点是，把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法，这些手段和方法有“执行性”和“管理性”之分，而“执行性”的措施就是“行政强制执行”。一种典型的解释是：“行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括：（1）‘管理性’强制措施，即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生，采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法；（2）‘执行性’强制措施，即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。” 5另一种解释也许更加明了：“所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。” 6这种观点的特点，主要在于把“行政强制执行”看成是“行政强制措施”的一个构成部分，它们是部分与整体的关系。

第二种观点是，把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚，而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者，在他们的教材、著作中，必然把“行政强制措施”与“行政强制执行”作为并列的章节标题处理， 7而且对两者加以区别。大多学者认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性：“行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。”“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。” 8这种观点的“共性”在于，认为“行政强制措施”与“行政强制执行”之间没有包含关系，是两种各自独立、并存的具体行政行为。

如果从“字面”理解 9，行政强制措施作为一种方法和手段，当然同时被采用在行政强制执行阶段，固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说，第一种观点不无道理。但问题在于，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项所列“行政强制措施”，显然是作为“具体行政行为”的一个种类，而不是作为具体行政行为的一种方法对待的；而且，这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条 10规定的行政强制执行行为相区别。前者，行政强制措施（行为），是指“行政机关在行政管理活动中，依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务”的行为； 11后者，行政强制执行（行为），是指当行政相对人拒不履行已经“发生法律效力的具体行政行为”时，行政机关本身或申请人民法院强制执行该“具体行政行为”的行为。 12两种行为，泾渭分明。我们认为，上述第二种观点比较符合《行政诉讼法》的原意。

二

在中国，“行政强制执行”这一概念的演变没有象“行政强制措施”那么复杂。1983年的第一本行政法教科书《行政法概要》，在提出“采取行政强制措施行为”的同时，提出了“强制执行”这一概念，而且对这一概念一开始的“定位”并没有离今天多远。《行政法概要》解释道：“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采用法定的强制手段，强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。” 13尔后的著作、教材，除个别 14外，一般都有“行政强制执行”专门的章节，概念内涵也大体接近。只是在两个问题上略有分岐： 15（1）即在执行主体上，是否包括人民法院？（2）在外涎上，是否包括即时强制？

关于行政强制执行的“执行主体”问题，在《行政诉讼法》公布、实施前，大多学者主张把行政强制执行活动限于行政机关的执行活动。 16一种典型的解释是：“行政强制执行，是指行政相对方逾期不履行行政主体做出的行政处理决定，有权行政机关依法采取必要的强制措施，迫使行政相对方履行义务或实现与履行义务相同状态的行政执行行为。” 17《行政诉讼法》公布、施行后，由于该法第66条规定对已生效的具体行政行为的执行，可由行政机关申请人民法院执行或者依法自行强制执行，大多学者为同立法“结轨”，始转而承认人民法院作为行政强制执行主体的地位。如姜明安认为：“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法上义务的相对人履行其义务的行为。” 18而且还有学者进而指出，人民法院依行政机关的申请而强制执行已生效的具体行政行为，是一种“行政权的延伸”，这时的人民法院与行政机关之间的关系，“是一种受委托或关系”。 19但应松年教授认为：行政机关自身强制执行固然属于行政行为，但当行政机关“申请人民法院强制执行，以法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。” 20

关于行政强制执行的“外延”问题，对于行政强制执行包含《行政诉讼法》第66条所规定的对生效具体行政行为的执行，这一点是没有疑异的。问题是，它是否包含即时强制。按理说，这是一个不会发生的问题。但我国确有个别学者持有肯定的观点。如杨海坤认为：“行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强制实施的行为。行政强制执行包括紧急情况下的即时强制。” 21如果以《行政诉讼法》第66条为“基点”讨论行政强制执行的外延，那么行政强制执行无论如何是不可能包括即时强制的，因为即时强制行为无法以相对人在规定期限内既不又不履行为前提。以下的表达已成为中国学者们日益趋同的认识：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。” 22

三

当我们沿着这一“基点”往下走，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“边界”以及这两种行为的划分意义会越来越明晰可见。但我们要马上到达解决这一问题的“彼岸”，还要有足够的耐心走完一段不可迂回的“路”。因为我们在这里要解决这样一个问题：从事先强制、事中强制与事后强制整个行政强制行为的过程中，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界河”，到底应该划在哪一段？而且这种划分标准又有什么法律意义？以下有几种标准和几个难点可以选择与研讨：

（一）以事先是否存在可履行义务为标准

在中国，不少学者认为，行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定 23，也可来自于法律的直接规定 24.行政强制执行就是对事先义务的执行，如果不存在被执行的义务，行政强制执行的“执行性”就无从体现。这一点正好与行政强制措施相区别。在行政强制措施中，强制机关实施强制措施，无须以当事人存在可履行义务为前提，它是为维护管理秩序，而不是为执行一种业已存在的义务而实施。

德国、奥地利、日本和中国台湾地区的不少学者也持这样的观点。正如台湾学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制（Der Verwaltungszwang）’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行 25（Verwaltungsvollstreckung，Zwangsvollzug；Verwaltungsexekution，Zwangsvollstreckung）’及‘行政上即时强制 26（Sofortiger Zwang，Sofortiger Polizeizwang）’。” 27日本学者和田英夫也指出：“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。” 28而且强制执行与即时强制的区别就在于，前者是“有先前存在之义务而不履行者”，后者“无先前之存在义务”。 29

上述境内外观点基本相通，而且这一标准也很清晰，便于掌握。但问题在于，“法定义务”概念过于抽象，涉及面过广，在实践操作中会有困难；还有，有的强制措施我们也很难说它不是迫使当事人履行一种法定义务，如在驱散措施中，被驱者当然负有离开的义务。

（二）以事先是否存在行政决定为标准

这种标准建立在这样的理论上，行政强制执行当然应有它的“执行性”，但它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”，而是事先作出的一个行政决定 30.据此推论，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；相反，事先不存在行政决定，有关国家机关依法实施强制手段的，那就不是行政强制执行，而是行政强制措施。

这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德奥日国家，对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论。 31中国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。 32按此理论，不论是即时强制，还是行政强制执行，都是对“基础行为”的一种执行；即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。

这种划分“行政强制执行”与“行政强制措施”标准的理论，与前一个标准理论非常接近，特别当我们把“基础行为”或“事先存在的行政决定”理解为“基础行为所确定的义务”或“事先存在的行政决定所确定的义务”时，更是如此。但仔细分析，仍不难发现两种标准之间的差异，而且这种差异是非常关键的。那就是，前一标准把执行内容定位为“事先存在的法定义务”，又这些法定义务有来自事先存在的行政决定，也有来自法律的直接规定，而直接来自法律规定的“法定义务”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为“事先存在的行政决定”，或者考虑方便起见，就称“基础行为”。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多，范围也减少了一半。当然，当持前一种标准的理论，主张为行政强制执行行为所执行的“法定义务”只来自于“基础行为”的规定，而不是来自法律的直接规定时， 33这两种标准的范围才会重合。

这就是说，行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，它不过是对“基础行为”（或称“基础行为所确定的义务”）的一种执行；行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下，这时谈不上谁对谁的执行。由此看来，把“基础行为”与“执行行为”的分合作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准是可以接受的，至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。

（三）以是否期待当事人自我履行为标准

如果我们接受上述“基础行为”与“执行行为”的分合标准，那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的“质”的问题，“量”上的问题还有待于我们去解决：当“基础行为”与“执行行为”分离时，它们之间必须分离多远才能作为它们之间的“界河”。换句话说，我们应当让这条“界河”靠近“行政强制措施”一边呢，还是更靠近“行政强制执行”一点？譬如说：当公安机关在1小时前作出“强制传唤”的决定，1小时后就实施了“强制传唤”行为，是否就算是“基础行为”与“执行行为”的分离，从而把后者认定为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”？如果回答是肯定的，那末当“基础行为”与“执行行为”只相隔1分钟时是否也该肯定呢？这就是说，在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。

在业已制定“行政强制执行法”的国家里，把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，“告诫”便成了“整个行政强制之核心”（Das Kernstück des ganzen Zwangsverfahrens）。 34所以，他们认为，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的，那就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。

这一标准的提出，显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难，理论上不能自圆其说：一是，在不少行政强制措施中，强制机关在实施该行为时，虽没有基础行为，但有事先的命令式告诫，于是不管时间长短，存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施“驱散”行为之前，大多情况下作先行告诫，期待被驱人自我离开。二是，是否能期待当事人自我履行，主要表现为是否履行告诫义务。如果以此为标准，那么就会以强制机关的一个主观行为作为一种客观行为的“坐标”，主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突。

（四）以基础行为是否生效为标准

这一标准换了一个“视角”。它从行政强制行为的法律效力而不是从行政强制行为的主观形式上寻找标准，从而避免了前一标准的缺陷。该观点认为，当“基础行为”与“执行行为”分离时 35，还得视“基础行为”是否“生效”而定：如果“基础行为”已经“生效”，国家机关执行该生效的“基础行为”，那么该执行行为就是“行政强制执行”；相反，如果“基础行为”虽已作出，但尚未“生效”，国家机关执行该尚未“生效”的“基础行为”，那么，这种执行行为依然按“行政强制措施”对待。

这种标准虽在划定“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“界河”时让“界河”更靠近了“行政强制执行”一点，但在大陆法系国家与地区，特别在德国，这已成了他们所共认的理论。他们认为，行政强制执行发动的前提，一般为被执行的“基础行为”已具“不可争议性”（Unanfechtbarkeit），或称“法律上之形式确定”（formelle Rechtskraft）。 36

中国行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这说明，中国的行政诉讼法在规定行政强制执行时，为行政强制执行设定了同样的“发动条件”，即“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行”。换句话说，即作为“基础行为”的“具体行政行为”已经“生效”，而当事人又不履行，在这种前提下，行政强制执行才会发生。被执行的具体行政行为“已经生效”是行政强制执行发动的前提，这一意思又被1999年最高人民法院的一个司法解释所肯定并明示。 37

可见，把被执行的具体行政行为（即“基础行为”）“已经生效”作为行政强制执行的发动条件，这一点在境内外，无论理论上还是立法上都是相通的。这样，我们如果把所执行的具体行政行为“是否已经生效”作为“行政强制执行”与“行政强制措施”的分界线也是可行的，特别是符合中国的实际的。

（五）如何理解基础行为已经“生效”

当我们接受把“基础行为”是否生效作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准时，另一个关键问题又接踪而至：基础行为“生效”的标准是什么？

在德国，认为所谓基础行为的生效，就是指基础行为具有“不可撤销性”或称“不可争议性”（Unanfechtbarkeit）；而根据德国1960年行政法院法（Verwaltungsgericht-VwGO） 38第70条和第74条规定，“不可撤销性”取决于两种情况：一是超过法定的救济时间； 39二是经有效判决维持。否则，无以发生“强制执行力”（Vollstreckbarkeit）。 40这种对基础行为“生效”的解释在德、奥、日等国很有代表性。

在中国，结合行政诉讼法第66条及最高人民法院对该条的司法解释，以及行政诉讼法第65条第1、2款的规定 41，可以认为：具体行政行为（基础行为）的“生效”，是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。若是这样，中国法律上、理论上的这一标准与德国完全吻合。

但是，最高人民法院的上述司法解释关于具体行政行为“已经生效”的涵义是否就是如此呢？目前还令人担忧。因为，虽然最高人民法院的司法解释本身并没有对具体行政行为的“生效”标准作出解释，但最高人民法院行政审判庭对该司法解释的学理解释却对“生效”涵义作了不适当的“扩张”，或者至少可以说是解释得不清楚。它把具体行政行为的“生效”标准与合法有效标准混为一谈，又在时间上把“生效”看成是行政管理实体程序的完结，而不是行政救济程序的完结。 42

四

如果我们的观点成立，即认为具体行政行为的“生效”是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经法律救济程序维持了原具体行政行为，那可能会引出另外两个理论难点：一是，怎样解释“行政行为先定力”的传统理论？二是，如何解决在“行政强制措施”与“行政强制执行”之间出现的“真空”？

大陆法系国家的行政法认为，行政行为与法院判决（终审判决除外）不同，它一经作出就具有法律效力，便可先行执行。这正是传统的行政行为效力理论的核心。如果按照上述“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，行政强制执行只有到基础行为已经生效时才能作出，这显然与大陆法系传统的行政行为效力理论矛盾。

作者以为，这一理论已经过时，它是上世纪二战前“行政命令权”与“行政执行权”合一时期的产物。二战以后，行政执行权从行政权中分离而出，这时的行政决定一经作出便可执行仅是一般的“例外”，大多行政行为都须经法律救济（如司法审查）以后方可执行。德国1960年《行政法院法》（VwGO）第80条的规定 ，最为典型。它显然确立了“复议与诉讼中止行政行为执行”的原则。在中国，虽然行政复议法第21条 44和行政诉讼法第44条 45都明文确立了“诉讼不停止具体行政行为执行”的原则，但在实践当中，大多操作情况相反，一经相对人申请复议或提起行政诉讼，作为被告的行政机关往往停止了原具体行政行为的执行，只有在法律明文规定先行执行或在紧急状态下，才先予执行。造成这种现状的原因很简单，行政机关有理由避免因自己的具体行政行为被法律救济机关撤销以后承担赔偿责任。另外，请注意到，最高人民法院已通过司法解释 46对上述“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则作了种种“微调”。无论是最高人民法院1991年的一个司法解释 47，还是现行1999年的一个司法解释 48，都表明了最高人民法院已倾向于：当具体行政行为已被申请行政复议或提起行政诉讼时，具体行政行为原则上应该停止执行。

这就是说，正因为传统的行政行为效力理论已受到新兴立法及新兴理论的冲击，我们已没有必要担心上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准与其的矛盾了。

另外一个问题是：当基础行为与执行行为合一时，该行为属于“行政强制措施”；当基础行为与执行行为分离，并且基础行为已经生效的条件下，该执行行为才属于“行政强制执行”。当我们这样定位时，又会发现：在“行政强制措施”与“行政强制执行”两端之间，出现了一段“真空”，即在基础行为与执行行为分离前提下，并且基础行为尚未生效，而国家强制机关执行了尚未生效的基础行为，这时的执行行为属于什么呢？如：按《中华人民共和国税收征收管理法》 49第27条所规定的强制执行， 50它因基础行为与执行行为的分离 51而不属于行政强制措施，又因执行行为不以基础行为生效为前提 52而不属行政强制执行。

这就到了应当研讨“先行执行”定位问题的时候了。这种介于行政强制措施与行政强制执行之间的强制行为就是“先行执行”行为，它以基础行为作出以后但尚未最终生效（即不是在法定救济期限内放弃救济权利，或经法律救济维持了基础行为）之前便实施强制执行为特征。这种“先行执行”行为，无论在外国还是中国，不管是坚持法律救济不停止原行政行为执行的国家（如法国），还是相反（如德国），都广泛地存在着。

在法国，“行政法授予政府几种不需要事先取得司法同意就可以实施其决定的方式”，而且“如果当事人反抗，政府可以采取实质性措施及直接使用军队和警察来执行其决定”。政府的这项行政强制执行权，源渊于“行政处理效力上的先定特权”。这一特权由行政法院的判例所确认。当然其强制方法的选择，一般须有成文法的依据。 53

德国奉行的原则与法国不同，当事人申请法律救济时，原则上要停止行政行为的执行，只有在个别情况下才能先行执行。这一原则的依据是“行政法院法”而不是“行政强制执行法”。根据德国1960年《行政法院法》第80条规定， 54当事人提起“复议和撤销之诉”，对所诉行政行为具有“延缓效力”之功，除非遇有“缴纳公共税负和费用”等四种情况 55，行政机关才能先行执行。

日本1962年行政不服审查法 56和同年的行政案件诉讼法 57分别创立了作为对“行政处分” 58进行行政救济的“行政不服审查制度”和作为对行政行为进行司法救济的“行政诉讼制度”。这两项制度都奉行“行政审查与行政诉讼不停止原行政处分的执行，但在法定的理由成立时，可以停止原行政处分的执行”之原则。 59这种做法与中国非常接近。

中国台湾地区的行政诉愿制度与行政诉讼制度确立了与日本一样的原则。 60

中国先行执行现象的大量存在，不仅来自于行政机关对待法律救济的态度，而且来自于法律、法规的明文规定。 61

我们在这里需要回答的是：这种“先行执行”行为，是属于“行政强制执行”的一部分，还是“行政强制措施”的一部分？或是它们以外的“第三种强制行为”？在回答这个问题之前，我们需注意到它的两个显著特征：

第一，先行执行行为具有“执行性”。它须以被执行决定（基础行为）的先行存在为前提，从而又须以基础行为与执行行为相分离为条件。先行执行依然是对基础行为的执行。如果基础行为与执行行为合一，那便是行政强制措施行为而不是先行执行行为了。这正是先行执行行为与行政强制措施之间的主要区别。

第二，先行执行行为具有“先行性”。它是相对于事后执行而言。从一定意义上说，行政强制执行有事先执行和事后执行而分。虽然世界上不少国家与中国一样，法律救济（行政复议或行政诉讼）不停止原具体行政行为的执行，但如前所言，只要一种业已作出的具体行政行为已因公民的异议而进入法律救济程序，原则上要停止原具体行政行为的执行。在这样的原则下，先行执行仅是特殊情况下发生的一种例外。换句话说：先行行执行奉行“以事后执行为原则，先行执行为例外”之原则。显然，如果万事均应事先执行，那末“先行执行”提法便是多此之举。

据此可以推论，“先行执行”并不是置于“行政强制措施”与“行政强制执行”之外的第三种行政强制行为，而仅仅是行政强制执行的一种“例外”而已；它的存在不影响上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准的成立。

五

关于“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，现在可以作一小结了。

“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一的，还是分离的：如果“行政强制措施”与“行政强制执行”是合一而无法分开，该行为就是“行政强制措施”；相反，如果“基础行为”与“执行行为”是分离的，那末，该执行行为就是“行政强制执行”。 62其次，当“基础行为”与“执行行为”分离时，还得视该“基础行为”是否已经“生效”：如果所执行的“基础行为”已经“生效”，对它的执行，就是典型的“行政强制执行”；如果所执行的“基础行为”尚未“生效”，对它的执行便是“先行执行”。“先行执行”是“行政强制执行”的一种例外。它与“行政强制措施”比较，在于在它身上，“基础行为”与“执行行为”已经分离，而前者是合一的；与“行政强制执行”比较，它所执行的“基础行为”尚未“生效”，而前者以“基础行为”的“生效”为特征。由于“先行执行”只是“行政强制执行”的一种例外，所以从广义上讲，它便是“行政强制执行”的一部分。

划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的法律意义，主要在于法律救济上的区别。在“行政强制措施”中，由于“基础行为”与“执行行为”合一，那么，“基础行为”与“执行行为”当然是作为一个整体适用行政复议与行政诉讼救济，而且复议机关与司法机关在行政审查与司法审查中，当然也得整体审查。而在“行政强制执行”中，由于“基础行为”与“执行行为”分离，而且“基础行为”已经发生法律效力，那么当事人自然只能针对“执行行为”申请法律救济，法律救济机关也只能审查“执行行为”而不是“基础行为”。

划分“执行行为”与狭义的“行政强制执行”的法律意义在于，虽然由于“先行执行”依然属于“行政强制执行”的范畴，法律救济上依然适用与“行政强制执行”相同的程序与标准，但法律将为，也必须为，“先行执行”的实施设置比一般“行政强制执行”更严格的条件，如若不先行执行会给国家管理秩序造成无法挽回的损害。

参考文献：

1法律出版社，1983年6月第1版。

2该教科书对它的解释是：“作为行政法学研究对象的行政措施，是指行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方面的处理，是具体行政行为。……行政措施作为具体的行政行为，与行政管理法规不同；作为单方面的行政行为，与行政契约不同。”见该书第112页。

3如：应松年、朱维究编著的《行政法学总论》（工人出版社，1985年12月第1版，第285-298页），郭文英、崔卓兰编著的《行政法要论》（吉林人民出版社，1988年7月第1版，第186-197）；叶必丰编著的《行政法原理》（湖北科学技术出版社，1988年10月第1版，第157页）；廖晃龙主编的《新编中国行政法原理》（大连海运学院出版社，1990年2月第1版，第185-197页）等。

4《行政诉讼法》第11条及该条第（二）项的规定是：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”

5杨解群、叶树理：《关于祖国大陆行政强制理论与现实的评判》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第344页。

6见周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社，2000年6月第1版，第246页。其他持这一观点或类似观点的还有：朱新力、余军：《论行政强制措施的合理定位》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第203页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，中国法制出版社，2000年2月第1版，第312页；杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第417页；胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第166-175页；朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社，1995年7月第1版，第206-209页。

7如：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第十三章；王连昌主编：《行政法学》，高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第十二章；胡建淼著：《行政法学》，“九五”规划高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1998年1月第1版，第十一章；胡建淼著：《中国行政法学论纲》，杭州大学出版社，1998年1月第1版，第十章；金国坤主编：《行政法与行政诉讼法通论》，经济管理出版社，1996年8月第1版，第四、七章；何乃忠主编：《实用行政法学》，法律出版社，1991年9月第1版，第九章；叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社，1996年12月第1版，第六章第三节、第四节；等等。

8见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第249，254页。

9仅从这一点上说，作者认为，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项使用“行政强制措施”一词，有不宜之处。

10《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”

11见黄杰主编：《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社，1989年6月第1版，第22页。

12见前注，第139页。

13见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社，1983年6月第1版，第125页。

14如：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社，1985年8月第1版；张尚?编著：《行政法基本知识讲话》，群众出版社，1986年5月第1版；姜明安：《行政法概论》，北京大学出版社，1986年7月第1版；王先勇：《行政法基础》，成都电讯工程学院出版社，1988年5月第1版；罗耀培、苏尚智、周卫平：《行政法概论》，四川人民出版社，1990年11月第1版；燕广等主编：《行政法新论》，浙江大学出版社，1992年7月第1版；等等。

15这方面，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》（中国人事出版社，2000年5月第1版）第二十二章关于行政强制执行的讨论，做了很好的材料整理工作。

16 当然这时也有一些学者主张人民法院也是我国行政强制执行的主体。如：应松年主编：《行政法学教程》，政府法制干部培训教材，国务院法制局审定，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年7月第1版；张树义、方彦主编：《中国行政法学》，中国政法大学出版社，1989年8月第1版；等等。

17见崔卓兰主编：《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第1版，第251页。持同类观点的还有：应松年、朱维究编著：《行政法学总论》，工人出版社，1985年12月第1版；张焕光、刘曙光、苏尚智：《行政法基本知识》，山西人民出版社，1986年8月第1版；侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社，1987年3月第1版；王连昌主编：《当代中国行政法》，重庆出版社，1988年7月第1版；张尚?编著：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社，1988年7月第1版；郭文英、崔卓兰编著：《行政法要论》，吉林人民出版社，1988年7月第1版；罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社，1988年11月第1版；皮纯协主编：《中国行政法教程》，行政诉讼系列教材，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；等。

18见姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版公司，1990年6月第1版，第258页。持这种观点的著作、教材还有：廖晃龙主编：《新编中国行政法原理》，大连海运学院出版社，1990年2月第1版；张尚?主编：《行政法学》，北京大学出版社，1990年7月第1版；贾苑生、李江、马怀德著：《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年7月第1版；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1991年第1版；王连昌、吴中林主编：《行政执法概论》，中国人民公安大学出版社，1992年6月第1版；杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年6月第1版；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社，1992年7月第1版；熊文钊著：《行政法通论》，中国人事出版社，1995年8月第1版；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年10月第1版；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年12月第1版；等等。

19见胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第167页；杨海坤：《祖国大陆行政强制执行立法思路的优化选择》，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第354页。

20见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》（京），1998年第3期第12页。

21见杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年12月第1版，第420页。

22 见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页。

23如李援在其《中国行政强制法律制度的构想》一文中说：“行政强制执行是指人民法院或者行政机关对不履行行政决定义务的公民、法人及其他组织，依法采取强制执行措施促使其履行义务的行政行为。”载《行政强制的理论与实践国际研讨会材料》（2000年6月于北京人民大会堂），后发表于《行政与法制》（南京），2001年第3期。

24如张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》（21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页）指出：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”罗豪才主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第186页）写道：“行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为。”

25这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制执行”。

26这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制措施”。

27见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第320页。

28（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社，1993年8月第1版第221页。

29（台）城仲模：日本行政代执行法之研究。载《行政法之基础理论》三民书局94年版第321-325页。

30或称“具体行政行为”在范围上更为周全。

31参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489页；科伦布茨高级行政法院：NVwZ，1986年，第762页。

32参见（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第911页。

33这种观点在国际上已趋优势。

34参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第375页。

35当“基础行为”与“执行行为”合一时，如前所说，肯定属于“行政强制措施”。

36参见（台）城仲模：《日本行政代执行法之研究》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第365-366页。

37《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第86条规定：行政机关根据行政诉讼法第66条申请人民法院强制执行的具体行政行为必须具备6种条件，其中之一是，该具体行政行为“已经生效”。

38该法于1960年1月21日由联邦议会制定，同年4月1日生效。后经几次修订，最后一次修订于1997年12月22日。见联邦法律公报第3224页。

39当事人申请复议的期限是从“得知具体行政行为后一个月之内”；当事人提讼的期限是“具体行政行为宣布后一个月之内”，或复议申请被驳回后一个月之内。

40参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社2000年11月第1版，第481页。

41行政诉讼法第65条第1、2款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”

42最高人民法院行政审判庭在它编写的《<关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释>释义》（中国城市出版社2000年6月第1版，第185页）一书中释义道：“具体行政行为已经生效。主要有两个（此为笔误，应是”三个“-引者）方面的含义：一是具体行政行为本身已经具备了发生法律效力的必要要件。二是具备对具体行政行为发生法律效力具有决定意义的其他要件。《行政处罚法》第三条第二款规定：没的法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。可见，生效的具体行政行为应当是具有法律依据、依照法定程序作出的具体行政行为。三是生效具体行政行为还应包括行政主体资格合法、依法已穷尽了行政程序，并已依法送达当事人等。只有这些要件同时具备，方可以成为生效的具体行政行为。所谓依法穷尽行政程序，主要是指具体行政行为依法应当履行的审批程序已经履行完毕，当事人依法申请行政救济的程序业已完结等。”甘雯所著的《行政诉讼法司法解释之评论》一书也有类似解释：“被申请执行的具体行政行为应当已经生效并具有可执行的内容。例如，需要经过上级行政机关批准方可生效的行为，未经批准即被申请强制执行，法院不应受理。”（中国法制出版社，2000年5月第1版，第213页）

43该条规定：“[复议和撤销之诉的延缓效力]（一）复议和撤销之诉具有延缓效力。作出构架性和确认性具体行政行为及具有双重效力的具体行政行为时，亦从上规定。（二）只有在下列情形中才不具备延缓效力：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。各州可规定，如法律救济涉及联邦法规定的由州负责的行政执行措施，则它们不具备延缓效……。”

44该条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”

45该条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”

46它是否越权，这里可以暂且不论。

47最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过）第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”

48最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”

491992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过，根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议《关于修改<中华人民共和国税收征收管理法>的决定》修正。

50该条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期交纳，逾期仍未交纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）局面通知其开户银行或者其他金融机关从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、拍卖其价值相当于应交纳税款的商品、货物或其他财产，以拍卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”

51这里的“基础行为”就是税务机关“责令限期交纳”，“执行行为”则是税务机关由于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人逾期不履行交纳义务而实施的“强制执行措施”。

52这一法律条款只把相对人逾期不履行交纳义务作为执行的前提，而没有把由《行政诉讼法》第66条所规定的“既不又不履行”（即基础行为的生效）作为执行的前提。

53参见：法国波尔多孟得斯鸠大学校长高德松（Gaudusson）教授：《法国行政法和其政府的行政强制权》，在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言及会议论文：王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年5月第1版，第166-171页。

54见注41.

55这四种情况是：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。

56该法于昭和37年即1962年9月15日，以法律第160号公布施行。

57该法于昭和37年即1962年5月12日，以法律第139号公布施行。

58日本行政法律和行政法学上所提“行政处分”接近我国行政法律与行政法学上所提的“具体行政行为”。当然严格地说，日本的“行政处分”比中国的“具体行政行为”范围略小一些，至少前者限指单方行为。

59这一原则分别由日本年行政不服审查法第34条与行政案件诉讼法第25条确立。日本行政不服审查法第34条规定：“[停止执行]一、提起审查请求，并不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续进行。二、处分厅的上级行政厅作为审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请或以职权，全部或部分停止处分的效力、处分的执行和程序的继续进行，或者采取其他措施。三、处分厅的上级行政厅以外的审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请并在听取处分厅的意见以后，实施停止执行。但不得采取全部或部分处分的效力、处分的执行和程序的继续进行以外的其他措施。四、审查请求人提出前两款规定的申请以后，为了避免因处分、处分的执行或程序的继续进行产生难以恢复的损害而认为有紧急必要时，审查厅必须实施停止执行。但可能对公共福利产生重大影响或使处分的执行、程序的继续进行有成为不可能的危险时，或者原告人的诉讼请求看来没有理由时，不在此限。五、在前三款情形下，如果通过停止处分效力以外的措施可以达到目的时，不得停止处分的效力。六、停止执行的申请提出以后，审查厅应迅速决定是否实施停止执行。”日本行政案件诉讼法第25条规定：“[停止执行]一、取消诉讼之提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行。二、在已有了提起的取消诉讼时，为避免由于处分、处分的执行或程序的继续进行，产生难于恢复的损害而有紧急必要，这时，裁判所可根据申请，用决定停止部分或全部处分的效力，处分的执行或程序的继续执行（以下称为”执行停止“），但处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可达到目的时，不可停止。三、执行停止如对公共福利有波及重大影响之虞时，或关于本案似乎没有理由时，不能停止……。”

60中国台湾1998年修订的《诉愿法》第93条规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提愿而停止。原行政处分之合法性显有疑义者，或原行政处分之执行将发生难以回复之损害，且有急迫情事，并非为维护重大公共利益所必要者，受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请，就原行政处分之全部或一部，停止执行。前项情形，行政法院亦得依声请，停止执行。”1975年修订的《行政诉讼法》第12条也规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”

61如：《中华人民共和国海上交通安全法》（1983年）第40条；《中华人民共和国兵役法》（1984年）第61条；《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（1991年）第40条；《中华人民共和国电力法》（1995年）第61条；《中华人民共和国防洪法》（1997年）第42、46、58条；《中华人民共和国消防法》（1998年）第48条；《征收排污费暂行办法》（1982年）第7条；《中华人民共和国金银管理条例》（1983年）第31条；《中华人民共和国进出口关税条例》（1995年）第32条；《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》（1987年）第10条；《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》（1987年）第22条；《中华人民共和国道路交通管理条例》（1988年）第87条；《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1991年）第35条；《城市市容和环境卫生管理条例》（1992年）第37条；《中华人民共和国外汇管理条例》（1996年）第39条；等等。

强制执行措施范文第2篇

关键词：行政，措施，执行，划定

为规范政府采取行政强制措施与实施行政强制执行行为，维护国家与社会的公共秩序与利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵害，制定“行政强制法”已从讨论“必要性”阶段进入到研究“操作性”阶段。《中华人民共和国行政强制法》（试拟稿）已将提交全国人大常委会审议。行将制定的“行政强制法”既要规范政府采取行政强制措施，也要规范其如何实施行政强制执行。关于这一点，无论立法部门还是理论界已趋同一。正因此，准确、恰当地划清“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界线”显得特别重要，因为它们是两种各有自己特征的行政强制行为，并适用不同的实体操作程序与法律救济途径。本文试在这一方面作点尝试，以作引玉之砖。

一

在中国，“行政（强制）措施”一词的使用，最早出现在新中国“拨乱反正”以后的第一本行政法教科书即王珉灿主编的《行政法概要》1上。该书第一次使用了“采取行政措施的行为”这一概念。但在当时尚无“具体行政行为”-在目前的中国行政法学中最为关键的概念之一，当时还未被写入法律-这一概念的背景下，它是作为一般的“具体行政行为”的代名词使用的。2这一“首创”又被不少学者所接受和发展。3

1989年《行政诉讼法》的公布，特别是1990年该法实施以后，该法第11条第（二）项的规定4对理论界关于对行政行为的认识冲击颇大，它最明显不过地表明：“限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施”行为，只是与行政处罚相并列的具体行政行为的一个种类，而不是一般意义上的具体行政行为本身。所以，1990年以后，已不再有类似教材、著作基于这种意义而使用“行政（强制）措施”概念了。

“行政强制措施”脱胎于“具体行政行为”之后，它又面临了第二个问题，即行政强制措施与行政强制执行的关系。在这一问题上，主要有两种不同的观点：

第一种观点是，把行政强制措施看成是行政主体在行政执法中所运用的具有强制性的各种手段和方法，这些手段和方法有“执行性”和“管理性”之分，而“执行性”的措施就是“行政强制执行”。一种典型的解释是：“行政强制措施是指行政主体为保障行政管理秩序或为实现行政目的而凭借的各种强力方法或手段。它包括：（1）‘管理性’强制措施，即行政主体为了预防、制止或控制危害社会、公益、他人的行为或事件的发生，采取的对有关对象的人身、财物或行为加以暂时性限制的手段或方法；（2）‘执行性’强制措施，即行政主体为促使或迫使义务人履行行政决定所确定的义务而凭藉的种种强制措施。”5另一种解释也许更加明了：“所谓行政强制措施是指行政主体对相对人的人身或财物予以强制而采取的各种具体手段或方法。即包括即时强制措施也包括行政强制执行措施。即实施行政强制行为的各种具体手段或者措施。”6这种观点的特点，主要在于把“行政强制执行”看成是“行政强制措施”的一个构成部分，它们是部分与整体的关系。

第二种观点是，把行政强制措施看成不仅独立于行政处罚，而且与行政强制执行相并列的一种具体行政行为。持此观点者，在他们的教材、著作中，必然把“行政强制措施”与“行政强制执行”作为并列的章节标题处理，7而且对两者加以区别。大多学者认为，行政强制措施与行政强制执行最根本的区别在于：前者是特定的行政主体，出于维持社会管理秩序的需要，预防或制止危害社会事件的发生，针对行政相对人的人身、行为、财产或其他权益所作出的限权性的强制行为；后者是指因行政相对人逾期不履行行政处理决定，有关国家机关对其采取强制手段，迫使其履行该义务的具体行政行为。下面的解释有一定的代表性：“行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强制限制的一种具体行政行为。”“行政强制执行是指公民、法人或者其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的具体行政行为。”8这种观点的“共性”在于，认为“行政强制措施”与“行政强制执行”之间没有包含关系，是两种各自独立、并存的具体行政行为。

如果从“字面”理解9，行政强制措施作为一种方法和手段，当然同时被采用在行政强制执行阶段，固然同时可作为行政强制执行行为的一种形式。从这一点上说，第一种观点不无道理。但问题在于，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项所列“行政强制措施”，显然是作为“具体行政行为”的一个种类，而不是作为具体行政行为的一种方法对待的；而且，这种具体行政行为又与《行政诉讼法》第66条10规定的行政强制执行行为相区别。前者，行政强制措施（行为），是指“行政机关在行政管理活动中，依其职权采取强制手段限制特定人行使某项权利或履行某种义务”的行为；11后者，行政强制执行（行为），是指当行政相对人拒不履行已经“发生法律效力的具体行政行为”时，行政机关本身或申请人民法院强制执行该“具体行政行为”的行为。12两种行为，泾渭分明。我们认为，上述第二种观点比较符合《行政诉讼法》的原意。

二

在中国，“行政强制执行”这一概念的演变没有象“行政强制措施”那么复杂。1983年的第一本行政法教科书《行政法概要》，在提出“采取行政强制措施行为”的同时，提出了“强制执行”这一概念，而且对这一概念一开始的“定位”并没有离今天多远。《行政法概要》解释道：“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采用法定的强制手段，强制当事人履行其义务。这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。”13尔后的著作、教材，除个别14外，一般都有“行政强制执行”专门的章节，概念内涵也大体接近。只是在两个问题上略有分岐：15（1）即在执行主体上，是否包括人民法院？（2）在外涎上，是否包括即时强制？

关于行政强制执行的“执行主体”问题，在《行政诉讼法》公布、实施前，大多学者主张把行政强制执行活动限于行政机关的执行活动。16一种典型的解释是：“行政强制执行，是指行政相对方逾期不履行行政主体做出的行政处理决定，有权行政机关依法采取必要的强制措施，迫使行政相对方履行义务或实现与履行义务相同状态的行政执行行为。”17《行政诉讼法》公布、施行后，由于该法第66条规定对已生效的具体行政行为的执行，可由行政机关申请人民法院执行或者依法自行强制执行，大多学者为同立法“结轨”，始转而承认人民法院作为行政强制执行主体的地位。如姜明安认为：“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法上义务的相对人履行其义务的行为。”18而且还有学者进而指出，人民法院依行政机关的申请而强制执行已生效的具体行政行为，是一种“行政权的延伸”，这时的人民法院与行政机关之间的关系，“是一种受委托或关系”。19但应松年教授认为：行政机关自身强制执行固然属于行政行为，但当行政机关“申请人民法院强制执行，以法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。”20

关于行政强制执行的“外延”问题，对于行政强制执行包含《行政诉讼法》第66条所规定的对生效具体行政行为的执行，这一点是没有疑异的。问题是，它是否包含即时强制。按理说，这是一个不会发生的问题。但我国确有个别学者持有肯定的观点。如杨海坤认为：“行政强制执行是行政机关对当事人不履行行政决定强制实施的行为。行政强制执行包括紧急情况下的即时强制。”21如果以《行政诉讼法》第66条为“基点”讨论行政强制执行的外延，那么行政强制执行无论如何是不可能包括即时强制的，因为即时强制行为无法以相对人在规定期限内既不又不履行为前提。以下的表达已成为中国学者们日益趋同的认识：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”22

三

当我们沿着这一“基点”往下走，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“边界”以及这两种行为的划分意义会越来越明晰可见。但我们要马上到达解决这一问题的“彼岸”，还要有足够的耐心走完一段不可迂回的“路”。因为我们在这里要解决这样一个问题：从事先强制、事中强制与事后强制整个行政强制行为的过程中，“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的“界河”，到底应该划在哪一段？而且这种划分标准又有什么法律意义？以下有几种标准和几个难点可以选择与研讨：

（一）以事先是否存在可履行义务为标准

在中国，不少学者认为，行政强制执行是对事先存在的一种义务的执行。这种义务可以来自于一个行政决定的规定23，也可来自于法律的直接规定24.行政强制执行就是对事先义务的执行，如果不存在被执行的义务，行政强制执行的“执行性”就无从体现。这一点正好与行政强制措施相区别。在行政强制措施中，强制机关实施强制措施，无须以当事人存在可履行义务为前提，它是为维护管理秩序，而不是为执行一种业已存在的义务而实施。

德国、奥地利、日本和中国台湾地区的不少学者也持这样的观点。正如台湾学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制（DerVerwaltungszwang）’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行25（Verwaltungsvollstreckung，Zwangsvollzug；Verwaltungsexekution，Zwangsvollstreckung）’及‘行政上即时强制26（SofortigerZwang，SofortigerPolizeizwang）’。”27日本学者和田英夫也指出：“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。”28而且强制执行与即时强制的区别就在于，前者是“有先前存在之义务而不履行者”，后者“无先前之存在义务”。29

上述境内外观点基本相通，而且这一标准也很清晰，便于掌握。但问题在于，“法定义务”概念过于抽象，涉及面过广，在实践操作中会有困难；还有，有的强制措施我们也很难说它不是迫使当事人履行一种法定义务，如在驱散措施中，被驱者当然负有离开的义务。

（二）以事先是否存在行政决定为标准

这种标准建立在这样的理论上，行政强制执行当然应有它的“执行性”，但它所执行的内容不应是抽象的“法定义务”，而是事先作出的一个行政决定30.据此推论，如果事先有行政决定的存在，有关国家机关采用强制手段执行该行政决定的，就是行政强制执行；相反，事先不存在行政决定，有关国家机关依法实施强制手段的，那就不是行政强制执行，而是行政强制措施。

这一标准与境外一些国家与地区的“基础行为与执行行为合分说”相通。在国际行政法学上，特别是德奥日国家，对于行政强制早有“基础行为”与“执行行为”的划分理论。31中国台湾地区则有“基础处分”与“执行处分”之说。32按此理论，不论是即时强制，还是行政强制执行，都是对“基础行为”的一种执行；即时强制无非是“基础行为”与“执行行为”在程序上的合一，行政强制执行最典型地表现为“基础行为”与“执行行为”的分离。

这种划分“行政强制执行”与“行政强制措施”标准的理论，与前一个标准理论非常接近，特别当我们把“基础行为”或“事先存在的行政决定”理解为“基础行为所确定的义务”或“事先存在的行政决定所确定的义务”时，更是如此。但仔细分析，仍不难发现两种标准之间的差异，而且这种差异是非常关键的。那就是，前一标准把执行内容定位为“事先存在的法定义务”，又这些法定义务有来自事先存在的行政决定，也有来自法律的直接规定，而直接来自法律规定的“法定义务”恰恰是因太抽象而不好把握的。后一个标准把执行内容定位为“事先存在的行政决定”，或者考虑方便起见，就称“基础行为”。执行基础行为显然比执行由基础行为确定的义务和由法律直接规定的义务具体、明确得多，范围也减少了一半。当然，当持前一种标准的理论，主张为行政强制执行行为所执行的“法定义务”只来自于“基础行为”的规定，而不是来自法律的直接规定时，33这两种标准的范围才会重合。

这就是说，行政强制执行发生在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，它不过是对“基础行为”（或称“基础行为所确定的义务”）的一种执行；行政强制措施则发生在“基础行为”与“执行行为”合一的条件下，这时谈不上谁对谁的执行。由此看来，把“基础行为”与“执行行为”的分合作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准是可以接受的，至少在我们尚未找到比这更准确的标准之前。

（三）以是否期待当事人自我履行为标准

如果我们接受上述“基础行为”与“执行行为”的分合标准，那只是解决了划分行政强制措施与行政强制执行标准上的“质”的问题，“量”上的问题还有待于我们去解决：当“基础行为”与“执行行为”分离时，它们之间必须分离多远才能作为它们之间的“界河”。换句话说，我们应当让这条“界河”靠近“行政强制措施”一边呢，还是更靠近“行政强制执行”一点？譬如说：当公安机关在1小时前作出“强制传唤”的决定，1小时后就实施了“强制传唤”行为，是否就算是“基础行为”与“执行行为”的分离，从而把后者认定为“行政强制执行”而不是“行政强制措施”？如果回答是肯定的，那末当“基础行为”与“执行行为”只相隔1分钟时是否也该肯定呢？这就是说，在“基础行为”与“执行行为”分离的条件下，我们还需进一步解决它们之间时间上的分界线。

在业已制定“行政强制执行法”的国家里，把“期待当事人的自我履行”奉为“行政强制执行法”的核心精神，任何行政强制执行都应当期待当事人的自我履行，“告诫”便成了“整个行政强制之核心”（DasKernstückdesganzenZwangsverfahrens）。34所以，他们认为，如果客观情况允许强制机关期待当事人自我履行的，那就是行政强制执行，否则便属行政强制措施。

这一标准的提出，显然向寻找时间标准迈进了一步。但它遇到了两大困难，理论上不能自圆其说：一是，在不少行政强制措施中，强制机关在实施该行为时，虽没有基础行为，但有事先的命令式告诫，于是不管时间长短，存在期待当事人自我履行的时间。如警察在实施“驱散”行为之前，大多情况下作先行告诫，期待被驱人自我离开。二是，是否能期待当事人自我履行，主要表现为是否履行告诫义务。如果以此为标准，那么就会以强制机关的一个主观行为作为一种客观行为的“坐标”，主观上的随意性就会与客观上的必然性发生冲突。

（四）以基础行为是否生效为标准

这一标准换了一个“视角”。它从行政强制行为的法律效力而不是从行政强制行为的主观形式上寻找标准，从而避免了前一标准的缺陷。该观点认为，当“基础行为”与“执行行为”分离时35，还得视“基础行为”是否“生效”而定：如果“基础行为”已经“生效”，国家机关执行该生效的“基础行为”，那么该执行行为就是“行政强制执行”；相反，如果“基础行为”虽已作出，但尚未“生效”，国家机关执行该尚未“生效”的“基础行为”，那么，这种执行行为依然按“行政强制措施”对待。

这种标准虽在划定“行政强制措施”与“行政强制执行”之间“界河”时让“界河”更靠近了“行政强制执行”一点，但在大陆法系国家与地区，特别在德国，这已成了他们所共认的理论。他们认为，行政强制执行发动的前提，一般为被执行的“基础行为”已具“不可争议性”（Unanfechtbarkeit），或称“法律上之形式确定”（formelleRechtskraft）。36

中国行政诉讼法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这说明，中国的行政诉讼法在规定行政强制执行时，为行政强制执行设定了同样的“发动条件”，即“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行”。换句话说，即作为“基础行为”的“具体行政行为”已经“生效”，而当事人又不履行，在这种前提下，行政强制执行才会发生。被执行的具体行政行为“已经生效”是行政强制执行发动的前提，这一意思又被1999年最高人民法院的一个司法解释所肯定并明示。37

可见，把被执行的具体行政行为（即“基础行为”）“已经生效”作为行政强制执行的发动条件，这一点在境内外，无论理论上还是立法上都是相通的。这样，我们如果把所执行的具体行政行为“是否已经生效”作为“行政强制执行”与“行政强制措施”的分界线也是可行的，特别是符合中国的实际的。

（五）如何理解基础行为已经“生效”

当我们接受把“基础行为”是否生效作为划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的标准时，另一个关键问题又接踪而至：基础行为“生效”的标准是什么？

在德国，认为所谓基础行为的生效，就是指基础行为具有“不可撤销性”或称“不可争议性”（Unanfechtbarkeit）；而根据德国1960年行政法院法（Verwaltungsgericht-VwGO）38第70条和第74条规定，“不可撤销性”取决于两种情况：一是超过法定的救济时间；39二是经有效判决维持。否则，无以发生“强制执行力”（Vollstreckbarkeit）。40这种对基础行为“生效”的解释在德、奥、日等国很有代表性。

在中国，结合行政诉讼法第66条及最高人民法院对该条的司法解释，以及行政诉讼法第65条第1、2款的规定41，可以认为：具体行政行为（基础行为）的“生效”，是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经人民法院判决维持原具体行政行为。若是这样，中国法律上、理论上的这一标准与德国完全吻合。

但是，最高人民法院的上述司法解释关于具体行政行为“已经生效”的涵义是否就是如此呢？目前还令人担忧。因为，虽然最高人民法院的司法解释本身并没有对具体行政行为的“生效”标准作出解释，但最高人民法院行政审判庭对该司法解释的学理解释却对“生效”涵义作了不适当的“扩张”，或者至少可以说是解释得不清楚。它把具体行政行为的“生效”标准与合法有效标准混为一谈，又在时间上把“生效”看成是行政管理实体程序的完结，而不是行政救济程序的完结。42

四

如果我们的观点成立，即认为具体行政行为的“生效”是指行政相对人在法定救济时间内放弃救济权利或经法律救济程序维持了原具体行政行为，那可能会引出另外两个理论难点：一是，怎样解释“行政行为先定力”的传统理论？二是，如何解决在“行政强制措施”与“行政强制执行”之间出现的“真空”？

大陆法系国家的行政法认为，行政行为与法院判决（终审判决除外）不同，它一经作出就具有法律效力，便可先行执行。这正是传统的行政行为效力理论的核心。如果按照上述“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，行政强制执行只有到基础行为已经生效时才能作出，这显然与大陆法系传统的行政行为效力理论矛盾。

作者以为，这一理论已经过时，它是上世纪二战前“行政命令权”与“行政执行权”合一时期的产物。二战以后，行政执行权从行政权中分离而出，这时的行政决定一经作出便可执行仅是一般的“例外”，大多行政行为都须经法律救济（如司法审查）以后方可执行。德国1960年《行政法院法》（VwGO）第80条的规定，最为典型。它显然确立了“复议与诉讼中止行政行为执行”的原则。在中国，虽然行政复议法第21条44和行政诉讼法第44条45都明文确立了“诉讼不停止具体行政行为执行”的原则，但在实践当中，大多操作情况相反，一经相对人申请复议或提起行政诉讼，作为被告的行政机关往往停止了原具体行政行为的执行，只有在法律明文规定先行执行或在紧急状态下，才先予执行。造成这种现状的原因很简单，行政机关有理由避免因自己的具体行政行为被法律救济机关撤销以后承担赔偿责任。另外，请注意到，最高人民法院已通过司法解释46对上述“复议、诉讼不停止具体行政行为的执行”原则作了种种“微调”。无论是最高人民法院1991年的一个司法解释47，还是现行1999年的一个司法解释48，都表明了最高人民法院已倾向于：当具体行政行为已被申请行政复议或提起行政诉讼时，具体行政行为原则上应该停止执行。

这就是说，正因为传统的行政行为效力理论已受到新兴立法及新兴理论的冲击，我们已没有必要担心上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准与其的矛盾了。

另外一个问题是：当基础行为与执行行为合一时，该行为属于“行政强制措施”；当基础行为与执行行为分离，并且基础行为已经生效的条件下，该执行行为才属于“行政强制执行”。当我们这样定位时，又会发现：在“行政强制措施”与“行政强制执行”两端之间，出现了一段“真空”，即在基础行为与执行行为分离前提下，并且基础行为尚未生效，而国家强制机关执行了尚未生效的基础行为，这时的执行行为属于什么呢？如：按《中华人民共和国税收征收管理法》49第27条所规定的强制执行，50它因基础行为与执行行为的分离51而不属于行政强制措施，又因执行行为不以基础行为生效为前提52而不属行政强制执行。

这就到了应当研讨“先行执行”定位问题的时候了。这种介于行政强制措施与行政强制执行之间的强制行为就是“先行执行”行为，它以基础行为作出以后但尚未最终生效（即不是在法定救济期限内放弃救济权利，或经法律救济维持了基础行为）之前便实施强制执行为特征。这种“先行执行”行为，无论在外国还是中国，不管是坚持法律救济不停止原行政行为执行的国家（如法国），还是相反（如德国），都广泛地存在着。

在法国，“行政法授予政府几种不需要事先取得司法同意就可以实施其决定的方式”，而且“如果当事人反抗，政府可以采取实质性措施及直接使用军队和警察来执行其决定”。政府的这项行政强制执行权，源渊于“行政处理效力上的先定特权”。这一特权由行政法院的判例所确认。当然其强制方法的选择，一般须有成文法的依据。53

德国奉行的原则与法国不同，当事人申请法律救济时，原则上要停止行政行为的执行，只有在个别情况下才能先行执行。这一原则的依据是“行政法院法”而不是“行政强制执行法”。根据德国1960年《行政法院法》第80条规定，54当事人提起“复议和撤销之诉”，对所诉行政行为具有“延缓效力”之功，除非遇有“缴纳公共税负和费用”等四种情况55，行政机关才能先行执行。

日本1962年行政不服审查法56和同年的行政案件诉讼法57分别创立了作为对“行政处分”58进行行政救济的“行政不服审查制度”和作为对行政行为进行司法救济的“行政诉讼制度”。这两项制度都奉行“行政审查与行政诉讼不停止原行政处分的执行，但在法定的理由成立时，可以停止原行政处分的执行”之原则。59这种做法与中国非常接近。

中国台湾地区的行政诉愿制度与行政诉讼制度确立了与日本一样的原则。60

中国先行执行现象的大量存在，不仅来自于行政机关对待法律救济的态度，而且来自于法律、法规的明文规定。61

我们在这里需要回答的是：这种“先行执行”行为，是属于“行政强制执行”的一部分，还是“行政强制措施”的一部分？或是它们以外的“第三种强制行为”？在回答这个问题之前，我们需注意到它的两个显著特征：

第一，先行执行行为具有“执行性”。它须以被执行决定（基础行为）的先行存在为前提，从而又须以基础行为与执行行为相分离为条件。先行执行依然是对基础行为的执行。如果基础行为与执行行为合一，那便是行政强制措施行为而不是先行执行行为了。这正是先行执行行为与行政强制措施之间的主要区别。

第二，先行执行行为具有“先行性”。它是相对于事后执行而言。从一定意义上说，行政强制执行有事先执行和事后执行而分。虽然世界上不少国家与中国一样，法律救济（行政复议或行政诉讼）不停止原具体行政行为的执行，但如前所言，只要一种业已作出的具体行政行为已因公民的异议而进入法律救济程序，原则上要停止原具体行政行为的执行。在这样的原则下，先行执行仅是特殊情况下发生的一种例外。换句话说：先行行执行奉行“以事后执行为原则，先行执行为例外”之原则。显然，如果万事均应事先执行，那末“先行执行”提法便是多此之举。

据此可以推论，“先行执行”并不是置于“行政强制措施”与“行政强制执行”之外的第三种行政强制行为，而仅仅是行政强制执行的一种“例外”而已；它的存在不影响上述关于“行政强制措施”与“行政强制执行”划分标准的成立。

五

关于“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，现在可以作一小结了。

“行政强制措施”与“行政强制执行”之间的划分标准，首先在于看“基础行为”与“执行行为”是合一的，还是分离的：如果“行政强制措施”与“行政强制执行”是合一而无法分开，该行为就是“行政强制措施”；相反，如果“基础行为”与“执行行为”是分离的，那末，该执行行为就是“行政强制执行”。62其次，当“基础行为”与“执行行为”分离时，还得视该“基础行为”是否已经“生效”：如果所执行的“基础行为”已经“生效”，对它的执行，就是典型的“行政强制执行”；如果所执行的“基础行为”尚未“生效”，对它的执行便是“先行执行”。“先行执行”是“行政强制执行”的一种例外。它与“行政强制措施”比较，在于在它身上，“基础行为”与“执行行为”已经分离，而前者是合一的；与“行政强制执行”比较，它所执行的“基础行为”尚未“生效”，而前者以“基础行为”的“生效”为特征。由于“先行执行”只是“行政强制执行”的一种例外，所以从广义上讲，它便是“行政强制执行”的一部分。

划分“行政强制措施”与“行政强制执行”的法律意义，主要在于法律救济上的区别。在“行政强制措施”中，由于“基础行为”与“执行行为”合一，那么，“基础行为”与“执行行为”当然是作为一个整体适用行政复议与行政诉讼救济，而且复议机关与司法机关在行政审查与司法审查中，当然也得整体审查。而在“行政强制执行”中，由于“基础行为”与“执行行为”分离，而且“基础行为”已经发生法律效力，那么当事人自然只能针对“执行行为”申请法律救济，法律救济机关也只能审查“执行行为”而不是“基础行为”。

划分“执行行为”与狭义的“行政强制执行”的法律意义在于，虽然由于“先行执行”依然属于“行政强制执行”的范畴，法律救济上依然适用与“行政强制执行”相同的程序与标准，但法律将为，也必须为，“先行执行”的实施设置比一般“行政强制执行”更严格的条件，如若不先行执行会给国家管理秩序造成无法挽回的损害。

参考文献：

1法律出版社，1983年6月第1版。

2该教科书对它的解释是：“作为行政法学研究对象的行政措施，是指行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方面的处理，是具体行政行为。……行政措施作为具体的行政行为，与行政管理法规不同；作为单方面的行政行为，与行政契约不同。”见该书第112页。

3如：应松年、朱维究编著的《行政法学总论》（工人出版社，1985年12月第1版，第285-298页），郭文英、崔卓兰编著的《行政法要论》（吉林人民出版社，1988年7月第1版，第186-197）；叶必丰编著的《行政法原理》（湖北科学技术出版社，1988年10月第1版，第157页）；廖晃龙主编的《新编中国行政法原理》（大连海运学院出版社，1990年2月第1版，第185-197页）等。

4《行政诉讼法》第11条及该条第（二）项的规定是：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的……。”

5杨解群、叶树理：《关于祖国大陆行政强制理论与现实的评判》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第344页。

6见周佑勇著：《行政法原论》，中国方正出版社，2000年6月第1版，第246页。其他持这一观点或类似观点的还有：朱新力、余军：《论行政强制措施的合理定位》，载杨小君、王周户：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第203页；马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，中国法制出版社，2000年2月第1版，第312页；杨海坤主编：《中国行政法基础理论》，中国人事出版社，2000年5月第1版，第417页；胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第166-175页；朱新力著：《行政法基本原理》，浙江大学出版社，1995年7月第1版，第206-209页。

7如：方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第十三章；王连昌主编：《行政法学》，高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第十二章；胡建淼著：《行政法学》，“九五”规划高等学校法学教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1998年1月第1版，第十一章；胡建淼著：《中国行政法学论纲》，杭州大学出版社，1998年1月第1版，第十章；金国坤主编：《行政法与行政诉讼法通论》，经济管理出版社，1996年8月第1版，第四、七章；何乃忠主编：《实用行政法学》，法律出版社，1991年9月第1版，第九章；叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社，1996年12月第1版，第六章第三节、第四节；等等。

8见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，高等政法院校法学主干课程教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第249，254页。

9仅从这一点上说，作者认为，我国《行政诉讼法》第11条第（二）项使用“行政强制措施”一词，有不宜之处。

10《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”

11见黄杰主编：《行政诉讼法释论》，中国人民公安大学出版社，1989年6月第1版，第22页。

12见前注，第139页。

13见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社，1983年6月第1版，第125页。

14如：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社，1985年8月第1版；张尚鷟编著：《行政法基本知识讲话》，群众出版社，1986年5月第1版；姜明安：《行政法概论》，北京大学出版社，1986年7月第1版；王先勇：《行政法基础》，成都电讯工程学院出版社，1988年5月第1版；罗耀培、苏尚智、周卫平：《行政法概论》，四川人民出版社，1990年11月第1版；燕广等主编：《行政法新论》，浙江大学出版社，1992年7月第1版；等等。

15这方面，杨海坤主编的《跨入21世纪的中国行政法学》（中国人事出版社，2000年5月第1版）第二十二章关于行政强制执行的讨论，做了很好的材料整理工作。

16当然这时也有一些学者主张人民法院也是我国行政强制执行的主体。如：应松年主编：《行政法学教程》，政府法制干部培训教材，国务院法制局审定，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社，1989年7月第1版；张树义、方彦主编：《中国行政法学》，中国政法大学出版社，1989年8月第1版；等等。

17见崔卓兰主编：《行政法学》，吉林大学出版社，1998年12月第1版，第251页。持同类观点的还有：应松年、朱维究编著：《行政法学总论》，工人出版社，1985年12月第1版；张焕光、刘曙光、苏尚智：《行政法基本知识》，山西人民出版社，1986年8月第1版；侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社，1987年3月第1版；王连昌主编：《当代中国行政法》，重庆出版社，1988年7月第1版；张尚鷟编著：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社，1988年7月第1版；郭文英、崔卓兰编著：《行政法要论》，吉林人民出版社，1988年7月第1版；罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社，1988年11月第1版；皮纯协主编：《中国行政法教程》，行政诉讼系列教材，中国政法大学出版社，1988年8月第1版；等。

18见姜明安著：《行政法与行政诉讼法》，中国卓越出版公司，1990年6月第1版，第258页。持这种观点的著作、教材还有：廖晃龙主编：《新编中国行政法原理》，大连海运学院出版社，1990年2月第1版；张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社，1990年7月第1版；贾苑生、李江、马怀德著：《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年7月第1版；罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社，1991年第1版；王连昌、吴中林主编：《行政执法概论》，中国人民公安大学出版社，1992年6月第1版；杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社，1992年6月第1版；王周户主编：《行政法学》，陕西人民教育出版社，1992年7月第1版；熊文钊著：《行政法通论》，中国人事出版社，1995年8月第1版；胡建淼主编：《行政法教程》，法律出版社，1996年10月第1版；张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，1999年12月第1版；等等。

19见胡建淼主编：《行政法教程》，成人高等法学教育通用教材，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社，1996年10月第1版，第167页；杨海坤：《祖国大陆行政强制执行立法思路的优化选择》，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序研究-一九九九年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社，2000年7月第1版，第354页。

20见应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》（京），1998年第3期第12页。

21见杨海坤著：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社，1992年12月第1版，第420页。

22见张正钊主编：《行政法与行政诉讼法》，21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页。

23如李援在其《中国行政强制法律制度的构想》一文中说：“行政强制执行是指人民法院或者行政机关对不履行行政决定义务的公民、法人及其他组织，依法采取强制执行措施促使其履行义务的行政行为。”载《行政强制的理论与实践国际研讨会材料》（2000年6月于北京人民大会堂），后发表于《行政与法制》（南京），2001年第3期。

24如张正钊主编的《行政法与行政诉讼法》（21世纪法学系列教材，中国人民大学出版社，1999年12月第1版，第144页）指出：“行政强制执行，是指在行政法律关系中，行政相对人不履行其应履行的法定义务时，行政机关或人民法院依法采取行政强制措施，迫使其履行义务，或者达到与履行义务相同状态的活动。”罗豪才主编的《行政法学》（高等政法院校规划教材，司法部法学教材编辑部编审，中国政法大学出版社，1999年8月（修订）第1版，第186页）写道：“行政强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制其履行义务的行政行为。”

25这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制执行”。

26这正是中国行政强制法学理论上的“行政强制措施”。

27见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第320页。

28（日）和田英夫著，倪建明、潘世圣译：《现代行政法》，中国广播电视出版社，1993年8月第1版第221页。

29（台）城仲模：日本行政代执行法之研究。载《行政法之基础理论》三民书局94年版第321-325页。

30或称“具体行政行为”在范围上更为周全。

31参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社，2000年11月第1版，第489页；科伦布茨高级行政法院：NVwZ，1986年，第762页。

32参见（台）翁岳生编：《行政法》，翰芦图书出版有限公司，1998年版，第911页。

33这种观点在国际上已趋优势。

34参见（台）城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第375页。

35当“基础行为”与“执行行为”合一时，如前所说，肯定属于“行政强制措施”。

36参见（台）城仲模：《日本行政代执行法之研究》，载《行政法之基础理论》，三民书局1994年版，第365-366页。

37《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日经最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第86条规定：行政机关根据行政诉讼法第66条申请人民法院强制执行的具体行政行为必须具备6种条件，其中之一是，该具体行政行为“已经生效”。

38该法于1960年1月21日由联邦议会制定，同年4月1日生效。后经几次修订，最后一次修订于1997年12月22日。见联邦法律公报第3224页。

39当事人申请复议的期限是从“得知具体行政行为后一个月之内”；当事人提讼的期限是“具体行政行为宣布后一个月之内”，或复议申请被驳回后一个月之内。

40参见（德）哈特穆特。毛雷尔著，（中）高家伟译：《行政法学总论》，当代德国法学名著，法律出版社2000年11月第1版，第481页。

41行政诉讼法第65条第1、2款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”

42最高人民法院行政审判庭在它编写的《<关于执行[中华人民共和国行政诉讼法]若干问题的解释>释义》（中国城市出版社2000年6月第1版，第185页）一书中释义道：“具体行政行为已经生效。主要有两个（此为笔误，应是”三个“-引者）方面的含义：一是具体行政行为本身已经具备了发生法律效力的必要要件。二是具备对具体行政行为发生法律效力具有决定意义的其他要件。《行政处罚法》第三条第二款规定：没的法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。可见，生效的具体行政行为应当是具有法律依据、依照法定程序作出的具体行政行为。三是生效具体行政行为还应包括行政主体资格合法、依法已穷尽了行政程序，并已依法送达当事人等。只有这些要件同时具备，方可以成为生效的具体行政行为。所谓依法穷尽行政程序，主要是指具体行政行为依法应当履行的审批程序已经履行完毕，当事人依法申请行政救济的程序业已完结等。”甘雯所著的《行政诉讼法司法解释之评论》一书也有类似解释：“被申请执行的具体行政行为应当已经生效并具有可执行的内容。例如，需要经过上级行政机关批准方可生效的行为，未经批准即被申请强制执行，法院不应受理。”（中国法制出版社，2000年5月第1版，第213页）

43该条规定：“[复议和撤销之诉的延缓效力]（一）复议和撤销之诉具有延缓效力。作出构架性和确认性具体行政行为及具有双重效力的具体行政行为时，亦从上规定。（二）只有在下列情形中才不具备延缓效力：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。各州可规定，如法律救济涉及联邦法规定的由州负责的行政执行措施，则它们不具备延缓效……。”

44该条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：（一）被申请人认为需要停止执行的；（二）行政复议机关认为需要停止执行的；（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；（四）法律规定停止执行的。”

45该条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：（一）被告认为需要停止执行的；（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；（三）法律、法规规定停止执行的。”

46它是否越权，这里可以暂且不论。

47最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过）第57条规定：“在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。”

48最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议讨论通过）第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”

491992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第27次会议通过，根据1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第12次会议《关于修改<中华人民共和国税收征收管理法>的决定》修正。

50该条规定：“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按规定的期限缴纳或者解缴税款，纳税担保人未按照规定的期限缴纳所担保的税款，由税务机关责令限期交纳，逾期仍未交纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）局面通知其开户银行或者其他金融机关从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、拍卖其价值相当于应交纳税款的商品、货物或其他财产，以拍卖所得抵缴税款。税务机关采取强制执行措施时，对前款所列纳税人、扣缴义务人、纳税担保人未缴纳的滞纳金同时强制执行。”

51这里的“基础行为”就是税务机关“责令限期交纳”，“执行行为”则是税务机关由于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人逾期不履行交纳义务而实施的“强制执行措施”。

52这一法律条款只把相对人逾期不履行交纳义务作为执行的前提，而没有把由《行政诉讼法》第66条所规定的“既不又不履行”（即基础行为的生效）作为执行的前提。

53参见：法国波尔多孟得斯鸠大学校长高德松（Gaudusson）教授：《法国行政法和其政府的行政强制权》，在2000年12月6-7日的“行政强制的理论与实践国际研讨会”上的发言及会议论文：王名杨著：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年5月第1版，第166-171页。

54见注41.

55这四种情况是：1.要求缴纳公共税负和费用的；2.执行警员执行不可延缓的命令和措施的；3.其他联邦法或州法规定的情形，特别是第三人对有关投资和创造劳动岗位的具体行政行为提起复议和诉讼的；4.出于公共利益或诉讼参与人重要利益的考虑，作出具体行政行为的行政机关或对复议进行决定的行政机关特别指令需立即执行的。

56该法于昭和37年即1962年9月15日，以法律第160号公布施行。

57该法于昭和37年即1962年5月12日，以法律第139号公布施行。

58日本行政法律和行政法学上所提“行政处分”接近我国行政法律与行政法学上所提的“具体行政行为”。当然严格地说，日本的“行政处分”比中国的“具体行政行为”范围略小一些，至少前者限指单方行为。

59这一原则分别由日本年行政不服审查法第34条与行政案件诉讼法第25条确立。日本行政不服审查法第34条规定：“[停止执行]一、提起审查请求，并不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续进行。二、处分厅的上级行政厅作为审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请或以职权，全部或部分停止处分的效力、处分的执行和程序的继续进行，或者采取其他措施。三、处分厅的上级行政厅以外的审查厅在认为必要时，可依审查请求人的申请并在听取处分厅的意见以后，实施停止执行。但不得采取全部或部分处分的效力、处分的执行和程序的继续进行以外的其他措施。四、审查请求人提出前两款规定的申请以后，为了避免因处分、处分的执行或程序的继续进行产生难以恢复的损害而认为有紧急必要时，审查厅必须实施停止执行。但可能对公共福利产生重大影响或使处分的执行、程序的继续进行有成为不可能的危险时，或者原告人的诉讼请求看来没有理由时，不在此限。五、在前三款情形下，如果通过停止处分效力以外的措施可以达到目的时，不得停止处分的效力。六、停止执行的申请提出以后，审查厅应迅速决定是否实施停止执行。”日本行政案件诉讼法第25条规定：“[停止执行]一、取消诉讼之提起，不妨碍处分的效力、处分的执行或程序的继续履行。二、在已有了提起的取消诉讼时，为避免由于处分、处分的执行或程序的继续进行，产生难于恢复的损害而有紧急必要，这时，裁判所可根据申请，用决定停止部分或全部处分的效力，处分的执行或程序的继续执行（以下称为”执行停止“），但处分效力如由于处分的执行或程序的继续执行可达到目的时，不可停止。三、执行停止如对公共福利有波及重大影响之虞时，或关于本案似乎没有理由时，不能停止……。”

60中国台湾1998年修订的《诉愿法》第93条规定：“原行政处分之执行，除法律另有规定外，不因提愿而停止。原行政处分之合法性显有疑义者，或原行政处分之执行将发生难以回复之损害，且有急迫情事，并非为维护重大公共利益所必要者，受理诉愿机关或原行政处分机关得依职权或依申请，就原行政处分之全部或一部，停止执行。前项情形，行政法院亦得依声请，停止执行。”1975年修订的《行政诉讼法》第12条也规定：“原处分或决定之执行，除法律另有规定外，不因提起行政诉讼而停止。但行政法院或为处分或决定之机关，得依职权或依原告之请求停止之。”

61如：《中华人民共和国海上交通安全法》（1983年）第40条；《中华人民共和国兵役法》（1984年）第61条；《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》（1991年）第40条；《中华人民共和国电力法》（1995年）第61条；《中华人民共和国防洪法》（1997年）第42、46、58条；《中华人民共和国消防法》（1998年）第48条；《征收排污费暂行办法》（1982年）第7条；《中华人民共和国金银管理条例》（1983年）第31条；《中华人民共和国进出口关税条例》（1995年）第32条；《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》（1987年）第10条；《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》（1987年）第22条；《中华人民共和国道路交通管理条例》（1988年）第87条；《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1991年）第35条；《城市市容和环境卫生管理条例》（1992年）第37条；《中华人民共和国外汇管理条例》（1996年）第39条；等等。

强制执行措施范文第3篇

一、关于期货纠纷案件当事人财产的范围界定

期货纠纷案件的当事人主要包括：客户、期货公司、期货交易所以及经纪人、受托人和实务交割环节的交割仓库等。具有普遍意义的需要我们明确加以分析和研究的是客户、期货公司、期货交易所。

（一）客户的财产权属界定

在我们所认识的客户范围中，应当包括公民、法人和其他经济组织，客户的财产也就是依照法律规定，公民、法人等自己拥有或者管理财产的范围，公民以自己拥有的财产为限，法人以注册登记当中核定的注册资金为限，其他组织例如合伙组织，则以合伙人出资份额以及相互之间的连带责任为限，对外承担民事责任。股份有限公司、有限责任公司按照公司法、民法通则、合同法等规定和公司章程的约定对外承担民事责任。具体的讲，客户在从事期货交易过程中其财产的主要表现形式是向期货公司交纳的保证期货合约履行的交易保证金，追加保证金等等，而客户所拥有的其他财产因没有存放在期货公司，也不太容易成为期货交易案件中的争议焦点，所以在这里我们所要探讨的还是与期货交易有关的财产的属性。

（二）期货公司财产权属界定

顾名思义，期货公司的财产也就是期货公司注册登记时被工商行政管理部门所核定的财产范围，对于期货公司这种专业性很强的民事主体，正确界定其财产范围对于期货纠纷案件的公正审理是有重要意义的。实践中，反映强烈的是期货公司的财产与客户的保证金发生混同，我们认为，客户到期货公司开户，从事期货交易活动，每个客户的财产也就是保证金，均应当单独给予一个账户进行管理，当然这个问题之所以出现，是与前些年我们的管理机制的混乱有联系的，在银行管理客户的账户时要求每个企业公司只能有一个资金账号，这主要是出于我们国家管理金融的要求所在，而对于证券、期货这些特殊的金融行业来说，适用普通的管理办法显然不符合市场的一般规律，也不符合规范操作经营的行业要求，假如一个期货公司有200个客户，期货公司当然应当为客户在银行开设200个不同的保证金账户。之所以这样要求，是因为保证金的区分可以确保客户自身权益的保护，便于经营和结算；而当财产混同时，200个客户的资金与期货公司的资金混在一起使用，就容易给人民法院制造认识上的混乱和错觉，法官和执行官可能会认为期货公司有意规避法律，将自有资金藏匿于保证金之中以逃避债务，他们也容易对期货公司产生不信任，实际上这样做对期货公司的经营，对客户利益的保护均是不利的，也不利于人民法院公正执法，因此，必须由期货公司为每一个客户设定相对固定的资金账户，从根本上解决财产混同的问题。

（三）期货交易所的财产权属界定

从公认的学说和观点来看，认为我国的期货交易所属于核准制，是由会员组成的，而并非象有的国家那样，形成了股份制。设定期货交易所要由国务院审批，由中国证监会具体操作，国家工商行政管理局进行工商方面的登记、注册，而他们的财产是不同于期货公司的状况的，期货交易所财产主要是会员交纳的会员资格费，以及每一个交易席位上所体现出来的席位费，当然也包括了期货交易所的风险基金，均可视为期货交易所拥有或管理的财产范围。我们要给予进一步确认的是在期货交易过程中，期货交易所是要拿出一定的资金来担保期货合约的履行，这一部分资金，可能单独体现，也可能就笼统体现为期货交易所的风险基金，之所以要明确期货交易所的财产，那就是要确定期货交易所与其会员单位资金的明确划分，期货交易所也应当为每一个期货公司开设单独的保证金账户，避免与会员单位发生财产混同的情况。总的说，期货交易所在期货交易案件的诉讼过程中，其担保能力和资金水平均是可以依赖的。但是我们也必须考虑到，期货交易所的财产是集合而成，同样不能予以随意处置，就人民法院执法过程中反映出的问题，也有的是对期货交易所的信誉以及财产混同产生了模糊认识，也导致期货交易所的申诉、上访等，这是需要我们加以研究的课题。

二、会员资格费与交易席位的保全和执行

会员取得相应的资格，是以交纳相应的费用为代价的，取得会员资格既要一次性的向期货交易所交纳费用，同时也要定期的向期货交易所交纳会费。司法实践中，引起争议最大的是会员成为债务人时，其会员资格费如何进行处置。按照法规和规章以及期货交易所规则的规定，会员资格是不得随意转让的，要经过相应的程序和手续批准，这就限定了期货公司等会员单位不能将自己的会员资格转让或处置。当会员成为债务人时，其会员资格费，显然是可以成为执行的标的或者对象。期货纠纷案件审理中，人民法院有权保全会员资格费，也就是说，可限制其转让。一旦进入执行程序，会员资格是可以变现的，但这种转让并非由人民法院裁定随意处置，而应当由人民法院作出相应的裁定，由期货交易所协助执行，按照会员资格转让的有关办法、规定进行处理。这样就避免了将会员单位的会员资格转让给不应该成为

会员的公民和法人等情况。

既然是会员资格的转让涉及到保全和执行的范围，那么就必然牵涉到会员的交易席位，交易席位的使用也是以金钱为代价的，会员单位应当可以买断该交易席位，当然也可以以租赁的方式得到该交易席位的使用权，具体应由期货交易所做出规定，以买断的方式为主。会员取得交易席位有可能是与会员资格一对一的关系，但也可能一个会员拥有多个交易席位，体现更大的财产价值。当会员成为债务人时，人民法院有权对其交易席位予以保全，但是这种保全显然不能够无理的将其查封，因为当期货交易所正常运转时，期货公司正常运转时，就必然要涉及到交易席位的使用，如果人民法院因为采取了保全措施，拒绝交易单位继续使用交易席位，就等于阻止了期货公司的交易行为和交易活动。它的直接后果就是侵害了客户的合法权益，因此我们认为司法解释规定，对交易席位进行活查封，不影响正常使用是可取的，而当该期货公司进入了执行程序后，人民法院则有权依照相应的程序，变现该交易席位。

值得注意的是，我们在这里所讲的会员资格费，实际上它们构成了期货交易所的注册资本，因为期货交易所的注册资本分为若干个均等份额，由会员进行认购。从表面上看，会员以其自有资金认购的会员资格属于会员所有，实际上，在向期货交易所缴纳会员资格费后，经过规定的程序，该会员资格费已经转化成了期货交易所的注册资本，根据最高人民法院法发[1997]27号通知第二条规定“证券经营机构的交易席位系该机构向证券交易所申购的用以参加交易的权利，是一种无形资产。人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得自行转让该交易席位。应当通过合法手段、方式转让交易席位。人民法院对期货交易所、期货经纪机构的交易席位采取保全或执行措施适用上述规定。”这种保全措施的规定，仍然是对会员资格费的保全，而所谓会员的席位，是与会员资格以及会员资格费相关联，当期货公司或者非期货公司取得期货交易所会员资格，并交纳了会员资格费后，就拥有了一个交易席位。会员资格费与交易席位通常是相互匹配的，没有会员资格就不会认购资格费，那么会员的席位也就无从谈起，会员的席位不存在单独转让问题，实际上转让的是期货交易所认同的会员资格，以及附属于该会员资格的资格费，也就是期货交易所的注册资本。当该会员在作为期货交易所会员资格存续期间，其会员资格当然是可以转让的，也就是说，会员资格可以从原始申购取得，也可以通过转让方式取得，但必须有相应的转让办法，规定转让的条件，转让的方式，转让的程序等，而且转让会员资格必须认可该公司就其会员资格的自由转让性，主要体现在受让方受让期货交易所会员资格的自主性以及期货交易所接纳会员的自主性，当会员没有能力还债时，人民法院当然有权裁定将该会员的会员资格转让，包括了交易席位的转让。当会员自动退出会员资格或者监管部门取消其会员资格后，这同样涉及到会员资格费的处置问题，如允许退还会员资格费，退会后的会员资格费，就重新构成了会员的自有资金，本着民法上自由处置的原则，可以依法进行保全，这时实施保全的对象已经不是会员资格费，而是会员的自有资金。如果规定会员资格只能转让，期货公司已不是期货交易所的会员，不具备转让的条件时，也就不存在转让的可能与事实，对于会员资格的转让，这是一个需要进一步研究的法律问题，这必然涉及到会员资格转让不出去的可能性，是不是可以考虑，由期货交易所退还该公司所认购的会员资格费，而后由期货交易所另行将该会员资格进行转让，否则，人民法院也不可能长期等待该会员资格转让的成功，这样似也对广大债权人的利益保护不利，也有损人民法院的公正形象。总之，会员资格及其席位能转让应当尽快的按照规定履行完法定程序；如转让不能，没有买方，则应由期货交易所将该会员资格赎回，退还该会员资格费。

三、对保证金的保全问题

保证金是期货交易者按照规定的标准缴纳，用于结算和保证期货合约履行的资金，具有担保作用。在这里我们把保证金区分为两种情况：一种是结算准备金，这是会员为了交易、结算在期货交易所专属结算账户中预先准备的资金，是没有被合约占用的部分，这里强调的是，该笔资金实际上是期货公司的财产，但按照交易规章和规则的要求必然存放于期货交易所，用于担保期货合约履行，控制交易风险。这部分资金，不得被挪用或者擅自处分。另一种是交易保证金，是会员在期货交易所结算保证金账户中确保合约履行的资金，是已经被合约占用的部分，这里要明确的是，该部分保证金实际上是客户的保证金，是已经通过交易被合约占用的那一部分，其财产权属于客户，并不属于交易所或者期货公司。

根据保证金的权属性质以及根据期货交易管理暂行条例第三十六条规定，期货交易所向会员收取的保证金属于会员所有；期货公司向客户收取的保证金属于客户所有，期货公司除按照中国证监会的规定，为客户向期货交易所交存保证金、进行交易外，严禁挪作他用。对于这样的规定，应当认为保证金的权属划分是清楚的，没有争议的，交易保证金属于客户所有，结算准备金属于期货公司所有。审判实践中，法院就是因为发现期货公司或者期货交易所有自有财产与保证金混同的情况，因此，保全和执行过程中存在争议，如果一味的强调保护债权人利益及划拨了期货交易所和期货公司收取的会员或者客户的保证金部分，则必然损害到期货公司和客户的利益，同时也不利于维护期货交易秩序的正常运转。而且一旦纵容了司法机关不分清财产权属、财产性质而进行司法执行的不规范行为，同样会导致司法审判和执行工作的违法和无序性，这对于司法审判维护正常的交易秩序，调节和保障市场交易关系的司法权能是不相吻合的。新的司法解释正是出于这样的目的对保证金、结算准备金的性质作出了明确的界定。

从期货交易管理暂行条例的规定来理解，期货公司除接受客户委托从事期货经纪业务外，不得从事自营业务，因而期货公司向期货交易所交纳的交易保证金实际就是客户向期货公司交纳的保证金，是客户用来进行期货合约买卖的资金，期货交易所和期货公司当然不得挪用。只有当出现法定或者约定事由时，期货交易所或者期货公司才有权处分客户的资金，期货公司以自己的名义为客户从事期货交易，必须按照客户的指令行事，最终结果由客户承担。客户所交纳的保证金在交易环节上看，其所有权是没有发生转移的，只能认为交易亏损时，保证金相应的减少，当客户出现违规操作时，期货交易所与期货公司依职权均可相应的予以制止或者纠正。对客户的期货合约、持仓作出处理，必然影响到该保证金的处理。如果把期货公司向期货交易所交纳的交易保证金视为期货公司所有，就必然意味着期货公司作为债务人时，人民法院可以随时对这部分财产采取强制措施，这样就会危害到参与期货交易的客户的利益，而这与法律的基本精神和条例的基本精神是相违背的，这会让期货投资者对期货市场失去安全感，引发社会的不稳定，所以在具体处理保证金账户资金的顺序上，应当注意：

1、因期货合约履行而产生的费用，以及因违约责任承担而产生的费用，包括平仓亏损、强制平仓亏损、手续费、违约罚款、迟延利息等费用的清偿，处于优先的地位。该优先权实际上也是从维护期货交易市场的安全、健康存续来考虑的，这是有效防止违约风险的前提和基础，《日本商品交易所法》第八十四条明确规定了该优先权，我国在期货交易立法中也应该考虑这样的规定；

2、在债务人所有的期货合约已经清算了结以后，如果客户或者会员对期货公司或者期货交易所仍负有因期货交易产生的债务，或者交易所章程所要求的债务时，例如拖欠交易所席位费、年费等费用的，只要保证金账户中仍有资金余额，即应当满足优先偿还上述债务；

3、在清偿完毕因期货交易产生的债务以后，人民法院的强制措施对保证金账户的资金余额产生法定的执行优先效力，最早申请强制执行的当事人，自然有优先于其他债权人获得清偿的权利。

四、可供保全的财产范围

一般情况下，只要是当事人的财产，人民法院依照权利人的申请就可以做出相应的保全裁定。但是，在期货交易中，可供保全的财产范围比较广泛，人民法院的保全措施却受到种种的制约和限制。这里所要研究的就是哪些财

产包括保证金可成为保全的范围。

（一）对客户交易保证金的保全问题

当期货公司在交易所专用结算账户中的保证金余额小于期货公司向客户收取的保证金余额，也就是出现相应的差额时，客户的正常出金要求无法得到实现，客户通常会采取买卖一定数量期货合约的方式，占用一定数量的保证金，以保护自己的权益；如果客户没有持仓或者持仓量很小，当保证金出现负数时说明客户的保证金被期货公司的其他客户占用了，这样就会导致客户的保证金反映为负数，或者即使持仓盈利也没有办法体现出保证金的盈利余额成为现实。根据条例规定，期货公司不得对客户进行混码交易，因此在对应客户编码下的持仓合约所占用保证金的所有权属于该客户。但是对客户在交易所专用结算账户中的持仓占用保证金实施保全，单靠交易所或期货公司一方是无法做到的，因为对持仓占用保证金的保全必须在平仓后得以实现，而一旦该客户平仓，在正常交易时间里，其他客户不一定知道该客户的资金已被保全，仍然有可能因为继续买卖期货合约而占用该客户刚刚平仓释放出来的保证金，所以对客户平仓占用保证金的保全，需要由期货交易所和期货公司共同配合来完成。具体做法是，首先，期货公司协助人民法院将该客户持仓占用保证金实施保全；其次，期货公司按照该客户的指令在某一价位实施平仓，根据当日结算价计算出平仓后的剩余保证金；再次，通知场内出市代表，该客户平仓后的资金已被人民法院采取强制措施，也就是说，当保证金账户中，只有该笔资金时，不应当再接受其他客户的下单指令，这是指的是混码交易或者账户混同的情况下保全措施的实施，如果每个客户有一个保证金账户就必然不会发生保证金混同的问题；第四，办理该客户平仓后的资金划转，划入期货公司结算银行账户，或者期货公司通知交易所，协助人民法院将该客户平仓后的资金划入冻结账户实施保全。

（二）对没有持仓保证金的保全

保证金对期货合约具有担保作用，而当期货公司在交易所专用账户中没有持仓合约时，实际意味着客户在交易所没有持仓合约，保证金就没有起到担保作用，要么根本没有被使用，要么就已全部得到释放。根据最高人民法院1997年《通知》第四条的规定，在交易保证金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法予以冻结、划拨。交易保证金失去保证金作用，应当理解为期货公司的所有客户所买卖的持仓合约为零，期货公司处在没有持仓合约的状态，在认定零持仓的保证金时，应当注意区分以下几种情况：

1、当期货公司在交易所专用结算账户中的持仓为零时，对该部分保证金实施保全，一般不会产生争议；

2、当期货公司申请停止交易或者因其违规、期货交易所依照交易规则对其进行停止交易的处罚与实施保全同时出现时，期货公司首先要了结客户的所有持仓，然后客户要求提取平仓后的剩余保证金，此时是直接对平仓后的没有持仓合约的保证金实施保全，还是允许平仓后的客户提取保证金，再就剩余部分实施保全？如果采用前者，必然产生没有持仓的保证金被冻结，与客户要求提取剩余保证金无法实现的矛盾，而如果采用后者，保证金很可能是零。在这种情况下，实施保全必然涉及到前后顺序问题。首先应当清偿交易所的债务；其次是以平仓当日结算单为依据，对照每个客户的编码，计算出客户持仓合约平仓后的保证金数额；最后是保全没有持仓的剩余资金。主要理由是，第一，期货交易所对所有持仓合约具有担保责任，在偿还债务时当然首先要考虑期货交易所的权利。第二，对应编码下的持仓合约在平仓后，客户的保证金是实际存在的，这种状态下的平仓并非客户自愿，并且该客户也没有过错，当然应当把保证金归还客户。第三，如果有持仓合约的客户不平仓，就不可能存在没有持仓合约的状态，就不能实施保全没有持仓合约状态下的保证金。第四，必须强调实施保全应以债务人的财产为限，不能殃及其他客户的财产权益，对于期货公司的债务本着上述原则，只可对期货公司的财产权益进行保全；对于客户的债务，当对其持仓合约平仓后释放的保证金，人民法院有权冻结和划拨，但不得触及到其他客户的保证金。

（三）会员专用资金账户的保全

为了保证期货合约的履行，会员要在结算银行存入一定数额的结算准备金，该会员的结算准备金在未了结客户持仓的情况下，不能成为保全的对象，只有当了结客户持仓的情况下，该部分结算准备金得到释放，才能够成为人民法院保全的对象，如果在结算账户中会员既有保证金的存放，也有自有资金的存放，发生了财产的混同，只要能够加以区分的，人民法院有权对期货公司的自有资金采取保全措施。如果人民法院对某部分资金欲采取保全措施，期货公司或者期货交易所提出异议，人民法院可以给予其一定的期限进行举证，如果能证明所要保全的资金属于结算资金或者交易保证金，人民法院将不予采取保全措施；如果期货交易所、期货公司在指定的合理期限内，不能提出相反证据的，人民法院有权对该部分资金采取强制措施。当然，如果期货公司有其他的财产可供执行，人民法院也会采取变通措施，首对其他财产进行保全，而不是将强制措施只对准保证金账户。

值得注意的是，自营会员也就是非期货公司会员，其直接面对的是期货交易所，他所交存的保证金、持仓，与客户向期货公司交存的保证金、持仓在性质上是相同的，当自营会员成为债务人时，人民法院有权对其持仓和保证金采取强制措施。

五、人民法院适用法律中应注意的几个问题

人民法院在保全和执行中，适用的法律通常是民事诉讼法，人民法院强制执行规定方面的司法解释。但是在期货案件的执行中，与一般财产案件的执行有区别，简单的说，期货公司资金账户中的财产并非一定属于期货公司所有，期货交易所结算账户中的资金，也并非一定属于期货交易所所有。根据我们的分析和研究，确立的基本原则是保证金在释放之前，在其权属没有明确的情况下，不能轻易成为人民法院保全的对象，当期货交易所、期货公司成为债务人时，人民法院首先要保全的是他们的无争议财产，然后才是保证金之外的自有财产，最后才是了结所有客户的持仓之后释放出来的风险准备金，或者结算准备金，客户的保证金只能归还客户。当客户成为债务人时，其持仓合约占用的保证金和未被持仓合约占用的保证金，均可成为强制措施的对象。对于期货市场上的强制措施必须要考虑到维护市场交易的正常顺利进行，不能因为法院采取措施要保护某一两个权利人的利益，而损害到整个期货市场的整体利益。

当有关的规定与本司法解释的规定相矛盾或者引起争议时，当然应当以本司法解释为准，特别是人民法院在实施强制措施时应当适用本司法解释的相关规定，司法解释的规定内容实际上更准确的区分了财产权属性质，可采取强制措施的步骤与顺序，这对于维护良好的司法环境、司法秩序是有利的，也有利于强制执行理论的深入研究和发展。在制订本司法解释的相关条款时，我们曾经做了大量的调查研究，也多次征询有关司法机关的意见，特别是负责执行工作的司法机构的意见，对于完善期货市场纠纷案件的强制措施做了较为缜密的考虑。在条文的取舍和内容的安排上，考虑到了期货市场交易的特点、专业性，对维护期货交易市场秩序起到了保障和促进的作用。

强制执行措施范文第4篇

于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公

共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主

要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直

接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力

成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的

法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。首先，在主

体上，形成了“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执

行为例外”的特有执行模式。①其次，在手段上，直接强制似远远多

于间接强制。再次，在程序上，则以法院“非诉讼化”的“申请与形

式审查”为主要形式。最后，在监督与救济方面，则以行政复议、诉

讼与国家赔偿为主要途径。但是，制度的初步建立既不意味着其合理

性得到肯认，也不意味着法治化程度得到提高。相反，从我国行政强

制执行实践来看，目前还存在着大量问题，主要表现在，缺乏统一立

法，执行权限模糊，手段混乱，程序不健全，行政决定的执行缺乏力

度等，这些问题亟待统一立法解决。本文正是从我国行政强制执行的

现状出发，通过对行政强制执行存在问题的分析，提出制定统一行政

强制执行法的立法构想，以期抛砖引玉，推动行政强制执行法的研究。

一、我国行政强制执行的理论

我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础

上结合我国行政管理实践逐渐形成的。学界关于行政强制执行的表述

尽管不完全一致，②但主要内容是大体一致的。即行政强制执行的主

体是国家机关；行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的

手段为强制措施。不同定义的区别在于：首先，对行政强制执行主体

认识不同，有人主张不论是行政机关还是司法机关，均有权采取强制

手段追使当事人履行义务，有人主张只有行政机关实施的强制执行才

称为行政强制执行，司法机关执行行政决定或行政法义务的行为不是

行政强制执行。其次，对强制名义认识不同。有学者主张强制执行只

能依据行政决定，不能直接依据法律实施强制，而大多数学者主张行

政强制执行所针对的是当事人不履行行政法义务的行为，所以，无论

是行政法确定的义务还是行政机关决定确定的义务，均可成为行政机

关强制执行的名义。再次，执行的手段不同。有学者将行政强制执行

的手段界定为行政强制措施，有的将其界定为行政措施，有的将其界

定为强制方式。最后，强制执行追求的结果有差异。多数学者主张强

制执行的结果是迫使拒不履行义务的公民法人或者其他组织履行义务，

也有学者认为，如果行政强制执行针对的是可以代为履行的义务或某

种状态，那么达到与义务履行同一的状态也属于行政强制执行追求的

结果。上述观点的差异，一方面反映出学术界对行政强制执行的执行

机关、执行内容、执行手段及执行结果等方面认识的不同，另一方面

也说明，行政强制执行理论与一国行政强制执行实践的紧密联系。我

国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执

行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的

各种问题，仍必须对行政强制执行理论进行深入研究。我认为，下述

几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。

（一）行政强制执行的性质

行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混

合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行

为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如

果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行

为，很难界定。事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要

强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法

机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机

关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。

所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，

另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，

行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。

如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政

复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通

过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。

（二）行政强制执行权与行政权的关系

有学者认为，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有

下命令权，自然也有执行权，此观点源于二战前德日行政法学者的著

作。③也曾长期支配着普鲁士的政治法律实践，奠定了德国行政强制

执行制度的基础。本世纪初，德国的行政强制执行制度被日本所接受

和移植，并通过日本，对中国的行政强制执行制度也产生了决定性的

间接影响。④二战以后，随着各国民主政治体制的重建，对行政强制

执行制度也进行了改革，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，

行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。看来，在

现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同

样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自

然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施

强制执行。

（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权

行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直

接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然

行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系

中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情

形。这是因为，“行政处理由于具有效力先定特权，它的执行方法和

私人关系中义务不履行的执行方法不一样。在私人关系中，一方不履

行义务时，对方只能请求法院确认义务的存在，并强制他方履行义务。

除通过法院外，私人不能有其他强制履行义务的方法。行政处理由于

具有效力先定的特权，一旦成立就假定符合法律规定，不需要通过法

院确认，当事人不服时，只能通过法定的程序申诉。当事人不履行义

务时，行政机关可依职权执行。……行政处理具有强制执行力量是由

于公共利益的需要，行政机关为了公共利益所作出的决定，如果公民

可以拒绝执行，公务将无法实施，国家将成为无政府状态。”⑤正是

在这个意义上，世界许多国家行政机关都享有程度不同、范围不一的

行政强制执行权。“行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之

内容，无须藉助于民事法院之执行程序，此乃行政执行之特征所在。”

⑥但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，多少会引

发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权

力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分

行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施

行政强制现象的发生。

（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论

很多人认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，即“并

不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，

也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。

……何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执

行，须由法律法规明示。”⑦而法律法规的规定又很不统一，有的法

律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强

制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法

律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，而不那样规定，

很难说清楚。为此，有学者提出了划分行政强制执行权的理论标准，

即：“（1）对一些专业性、技术性较强的需要强制执行的情况，法

律一般规定由各主管行政机关自行执行。如强制拘留、滞纳金、强制

收兑等等，名目很多，但此类规定只限于极少数行政机关。（2）对

一些各行政机关普遍需要的执行手段，如强制划拨，由各单行法规定

是否由行政机关行使法律没有授予的，任何行政机关都无权行使。为

了防止滥用此项权力，损害个人、组织的合法权益，国家只给了少数

几家行政机关，其他都申请人民法院强制执行。（3）个别对个人、

组织的权益关系特别重大的，法律规定也要申请人民法院强制执行，

如房屋拆迁、土地退还等。（4）凡是行政机关没有得到强制执行授

权的，一律申请人民法院强制执行。”⑧但是，这种标准仍很难掌握。

就海外理论而言，似乎存在一项划分行政执行与司法执行的相对统一

的标准，即“欧陆各国对于行为或不行为之执行，固均由行政机关自

行为之，而有关公法上金钱给付之执行，则并非由行政机关自为执行

。”⑨至于金钱给付义务由谁强制执行，各国做法又不完全一致。如

奥地利对于金钱给付义务的执行，由县政府及联邦警察官署有权选择

适用《税捐执行通则》，行使财税官署之权限，自行执行，或以债权

人之身份向法院申请强制执行。在德国，公法上金钱给付之执行，法

规未有特别规定时，以税务局为执行机关。执行标的为动产的，依

《租税通则》所规定的程序执行，如为不动产则由法院依民事强制执

行程序执行。⑩看来，把行政相对人所负的义务区分为作为、不作为

及金钱给付义务，并在此基础上划分行政强制执行机关是有一定道理

的。

值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执

行的问题，“如果行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不

需要执行。例如任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除

某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实

现，不需要其他的执行行为。”⑾

（五）行政强制执行措施与行政强制措施、即时强制、司法强制

措施的关系

行政法理论虽然在不同意义上使用行政强制执行、行政强制措施

及即时强制概念，但实践中的区分却并不明显。特别是有关强制执行

中直接强制与即使强制，法院依行政机关申请采取的强制措施与司法

强制措施等概念之间并无明确界线。按照现在较为流行的观点，行政

强制执行是行政机关依法强制拒不履行法律规定义务的相对人履行义

务的行政行为，而行政强制措施是行政机关为了预防制止危害社会的

行为而采取的限制人身自由、财产权利使其保持一定状态的手段。行

政强制措施包括各种性质的强制措施，如强制预防、强制制止、强制

恢复、强制保全、强制执行等。行政强制执行的表现形式行政强制执

行措施只是行政强制措施的一部分。它们在前提、目的、起因、采取

机关等诸方面均存在区别。⑿行政强制措施与即时强制都属于强制执

行，不同之处在于，采取行政强制措施必须经过法定程序，而即时强

制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取，行

政强制措施针对的是违法的嫌疑，而即时强制则主要由于情况紧急。

⒀行政机关申请法院强制执行时法院采取的强制措施与司法强制措施

并无不同。我认为，根据性质不同将行政强制措施划分为几种是恰当

的。行政强制执行所采取的行政强制措施实为行政强制措施的一介种

类。所以法律如果仅规范行政强制执行措施而不及其余是不妥的，理

论上也应将二者视为种属关系研究。行政强制措施与即时强制也是种

属关系。因为即时强制只是行政强制措施的一种，或为制止性的，或

为保全性的，或为促使性的，或为恢复性。即时强制与行政强制执行

措施的区别在于前者是直接依据法律采取的，而行政强制执行措施则

以法定义务或行政决定确定的义务为前提。即时强制实际上不是行政

执行问题，只是由于即时行政强制措施与其他行政强制措施十分接近，

所以常放在一起规定。

二、我国行政强制执行立法及实践

我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒

退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得

到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行

政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可

以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能，也

不必要建立行政强制的法律制度。进入80年代以来，随着立法进程的

加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有

对财产的强制执行，如对违章建筑的，对滞纳金、罚款的扣

缴，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，

违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强

制执行划分两大类：

（一）行政机关自行强制执行

行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当

事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，

行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。如《治安管理处罚条例》

规定“对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的，公安机关可以强制

传唤。”“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接

受处罚，对抗拒执行的，强制执行。”《兵役法》第61条规定：“有

服兵役义务的公民有下列行为之一的，由县级人民政府责令限期改正，

逾期不改的，由县级人民政府强制其履行兵役义务。”《税收征收管

理法》第28条规定：“欠缴税款的纳税人需要出境的，应当在出境前

向税务机关结清应纳税款或者提供担保。未结清税款，又不提供担保

的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”《内河交通安全

管理条例》第33条规定，对于“擅自设置网具或种植水生物的，主管

机关应当责令所有人限期清除，或者强制清除。”《外国人入出境管

理法实施细则》第51条规定“本章规定的处罚，由公安机关执行。”

行政机关自行强制执行的情形除上述几种外，还包括强制遣送出境、

强制许可、强制收兑、强制退还、、强制检定、强制变卖、

强制收购等。⒁

行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义

务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以

制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政

强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履

行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没

有此种权力。⒂

（二）申请法院强制执行

从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为

主，以行政机关为辅。故学术界将这种制度总结为“以申请人民法院

强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的体制。⒃尽管也有

人对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。⒄纵观80年代

以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院

。例如，1983年通过的《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规

定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可

以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院，期满不又

不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”1982年通过的《食

品卫生法》（试行）第38条也规定“对罚款的决定不履行又逾期不起

诉的，由食品卫生监督机构申请人民法院依照中华人民共和国民事诉

讼法（试行）规定的程序强制执行。”1984年通过的《森林法》第39

条规定，“当事人对林业主管部门的罚款决定不服的可以在接到罚款

通知之日起一个月内,向人民法院；期满不也不履行的,林业

主管部门可以申请人民法院强制执行。”《税收征收管理》第56条规

定，“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不向人民法院

，又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以申请人民法院强制

执行。”值得注意的是，进入90年代以来，我国很多立法一改过去在

法律责任一章交代诉权、诉期的同时规定行政机关向人民法院申请执

行的立法习惯，规定行政处罚的同时并不明确规定处罚的执行问题，

例如1998年公布的《证券法》第11章规定了34项处罚条款，但并没有

规定行政处罚决定的执行机关和权限。这不是立法的疏忽，也并不意

味着授权行政机关可以自行强制执行。事实上它是一种约定俗成的立

法意识的反映，即凡是法律法规未授权行政机关自行强制的，均需向

法院申请强制执行。当然这种立法习惯的改变与《行政诉讼法》的规

定有直接关系。《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组

织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可

以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请

法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、

没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销

职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第

6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可

证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执

行。

（三）行政机关可选择的行政强制执行

除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形

外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的

《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申

请复议或者向人民法院的，作出处罚决定的海关可以将其保证金

没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请

人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特

例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提

下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制

执行。

三、我国行政强制执行立法及实践存在的问题

我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面：

（一）缺乏统一立法

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的

立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散不统一。有些立

法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十

分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关

可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显

然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自

行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何

实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁

承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，不一而足，要解决

这一系列的问题，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少指导原则

像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规

范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制

措施的现象十分普遍。如未经预先告诫房屋，超过执行范围

采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，

不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通

过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。

（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清

由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限

的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法

定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅

影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行

政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使

得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。

更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，

法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分

不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。据报载，“有的法庭派员直

接参与抓计划生育，收缴‘超生’罚款；有的参与‘三提五统’兑现，

直接‘催粮收款’，还有的应有关部分之邀，为其收缴欠费等，个别

干警在受到阻力或指责时，甚至动用警具，违法乱施强制措施。”⒅

这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化

的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法

院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决

定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。

（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全

现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度

和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政

决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例

如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行

政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有

其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。

此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为

如何执行，则找不到相应措施。再如《兵役法》规定对拒不履行服兵

役义务的，县级人民政府有权强制其履行兵役义务，至于如何强制则

没有任何具体的措施和手段。再如《土地法》对违法占地的行为规定

了责令其退还土地、限期拆除地上建筑的强制执行手段，但遇有拒不

履行的，行政机关本身并无任何有效的强制执行手段。不享有自行强

制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政

决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没

收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执

行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成

很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行

政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，

只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定

的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定

“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。

由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法，所以

现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难

以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关

申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。

不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏

与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立

法加以解决。

四、行政强制执行立法构想

鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题，不仅

影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民法人的合法人

身财产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因

素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时，

我国立法机关正在考虑建立规范行政行为的基本制度，如行政处罚、

行政许可、行政强制、行政收费等制度。行政强制执行立法需研究的

问题大致分为以下几方面。

（一）行政强制执行法的名称及适用范围

关于行政强制执行法的名称及适用范围，学术界提出了两种主要

的选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与

即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强

制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行

领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题

是远远不够的。从某种意义上说，行政强制措施方面存在的问题可能

多于行政强制执行，故采用第一方案，制定一部能够规范行政强制执

行和行政强制措施的统一法律是十分必要的，当然，由于行政强制措

施的实体设定权在于特别法，所以在行政强制法中不宜将行政强制措

施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分，如即时强制不属于行

政执行问题，但仍有必要单列一章，作专门规定。由于行政强制执行

中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的

行为也属于该法适用范围。

（二）行政强制执行的原则

行政强制执行的原则在我国立法中是空白。理论界曾提出过四项

原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；

执行适当原则等。⒆国外行政强制执行法也有强制执行原则的规定，

如奥地利行政程序法68条第3项，行政程序法施行法第2条第1款，行

政罚法第36条第2项，瑞士联邦行政程序法都规定了比例原则。⒇德

国行政执行法也规定了适用方式适当原则和最小损害当事人和公众原

则，目的实现原则等。(21)从我国行政强制执行法的立法目的看，一

方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法权益，所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以

下几项：

1、依法强制原则

行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应

取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各

单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和

程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制

必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。

2、比例原则

比例原则是很多国家行政程序立法中采用的一个重要原则。按照

台湾学者的解释，比例原则包括适当原则、必要原则及法益衡量原则。

适当原则为行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或至少有助于

目的的达成并且为正确手段，即在目的手段的关系上是适当的。必要

原则又称最少侵害原则，是指当有其他同样有效且对于基本权利侵害

较少之措施可供选择时，则应选择对相对人侵害最小的措施。狭义的

比例原则指行政手段不得与所追求的目的不成比例。(22)就内容而言，

比例原则似乎涵盖了最少侵害原则、目的实现原则及社会利益与个人

利益均衡等内容。比例原则是多数国家行政强制执行立法和司法中掌

握的一项规则。如在法国，“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，

而是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”

(23)在美国，“行政机关的简易行为，是一种例外的行政执行程序。

……这种执行方式对公民的自由和财产，带来极大的危害，所以法律

只在极有限范围内，而且出于公共利益的迫切需要时，才允许这种执

行方式存在。”(24)我国行政强制执行法也应规定这项原则，具体内

容包括：目的实现原则，即行政机关在强制过程中目的一旦实现，则

应停止一切强制行为。最小侵害原则，即凡是有其他可供选择的行政

强制手段，先用最轻的行政强制执行措施，避免给相对人造成的损失。

实施行政强制措施应以必要为限，由轻到重依次进行，优先选用较轻

的强制措施和间接强制措施。个人利益与公众利益均衡原则，行政机

关在选择何种手段达到什么目的时，应考虑兼顾社会公众利益为个人

利益。

3、事先告诫原则

该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，

并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，

“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告

当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采

取强制执行措施。”(25)德国行政执行法第13条也规定，行政机关“

首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后允许确定和实施。”

(26)

4、强制与教育相结合原则

行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行

政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措

施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促

使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目

的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，

才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。

（三）强制执行机关

行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行

不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或

诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分

为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以

考虑以下职权划分标准。

行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行

为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责

令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除、强

制补种植被、强制履行兵役等。行政机关自身无力强制执行或在域外

执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施

由行政机关依法直接采取。

法院负责财产决定的执行，如罚款、没收、收费、扣押、冻结、

查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定

情形有必要就其财产采取强制措施的，应当由行政机关向法院提简易

行政诉讼，法院经审查认为无争议的，即可采取司法强制措施强制执

行，如果当事人有异议，法院须经审理确定后，决定执行与否。

（四）强制执行措施

行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，

法院执行可准用民事诉讼法，不赘述。行政机关的执行措施可以分为

执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行

迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直

接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前

提条件及实施程序与方式。

行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履

行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财

产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行

政机关向法院，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒

不执行行政决定罪或蔑视法庭罪。由法院强迫当事人履行行政决定。

即时强制措施大多都是特别法单独规定的，行政强制执行法只须

对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同

可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的

进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。

（五）行政强制执行程序

首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政

强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先

告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间

接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执

行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则

选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行

政强制中反抗的，行政机关可以采取强力，或请求公安机关协助执行，

费用由提出请求的机关承担。

行政机关向法院提讼由法院执行行政决定的程序应以行政行

为已设定某项涉及相对人财产权的义务为前提，当相对人拒不履行交

付财产的义务时，如拒不交纳执行罚、罚款、没收的财物（动产、不

动产），拒不交纳税费时，可由行政机关发出预先告诫，仍不履行义

务的，行政机关可直接向所在地法院提讼，由法院适用特殊的简

易程序审理此案对行政决定的合法性及当事人拒不履行义务的事实是

否成立加以审查。然后，作出执行的裁定，如当事人仍不执行的，法

院可以采取包括司法拘留、罚款在内的司法强制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考虑根据行政机关或检察院的追究当事人拒不

执行判决裁定罪的刑事责任。法院在受理行政机关因执行提起的诉讼

后，可以根据情况和当事人要求采取查封、扣押变卖、拍卖及停止行

政行为执行等强制措施。

（六）法律责任与救济

行政强制执行有可能造成公民法人人身财产权利重大损害，故分

清执行权限，严格行政机关与法院的责任，并为不当侵害提供有效救

济是关键的一环。凡行政机关采取强制措施造成损害的，行政机关必

须承担责任，受害人有权对之提起行政诉讼及国家赔偿。凡行政机关

至法院由法院采取强制措施的，应由法院负责，对法院作出的执

行裁定或追究刑事责任的判决可以上诉，对法院采取的司法强制措施

可以申请异议。对法院违法采取强制措施或执行措施造成损害的，受

害人有权依法请求国家赔偿。

①应松年，《论行政强制执行》，载于《中国法学》1998年第3

期。

②关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论观点有：“行政

强制执行是指个人、组织不履行法律规定的义务，行政机关依法强制

其履行义务的行政行为。”（罗豪才主编：《行政法学》，中国政法

大学出版社1996年10月，第198页）：“行政强制执行是指国家机关

为了保障行政权的合法、有效行使和行政管理活动的正常进行，对不

履行行政机关所课义务的管理相对人，依法采取强制性措施，迫使其

履行义务或达到与履行义务相同状态的一种法律制度。”（李江等著，

《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第2页）“行政强制

执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的

人民、法人或其他组织履行其义务的行为。”（罗豪才主编：《中国

行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）“行政强

制执行，可简称行政执行或行政强制，是指相对人负有法定义务，拒

不履行，由行政机关依法采取强制措施，迫使其履行义务或者由他人

代为履行以达到同样目的的具体行政行为。”（王连昌主编：《行政

法学》，中国政法大学出版社1994年版，第225页。）

③德国行政法学者otto mayer认为行政权依发动之命令，原则上

即应包括强制执行力转引自应松年：《论行政强制执行》，载《中国

法学》1998年3期。从日本传统的行政国家思想分析，行政上的义务

强制一贯是应该由行政权自身实施的，而为实现行政的目的，行政权

借助于司法权的帮助，被认为是根本有悖于情理的。引自杨建顺：

《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第488页。

④李江等人：《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第

17页。

⑤王名扬：《法国行政法》1998年版，第174页。

⑥吴庚：《行政法之理论与实用》，1998年增订四版，第442页。

⑦《行政审判疑难问题新论》，人民法院出版社1996年版，第446

页。

⑧罗豪才前引书，第206页。

⑨参见吴庚关前引书，第447页。

⑩参见《德国行政执行法》第5条，第40条规定。

⑾王名扬前引书，第173页。

⑿参见罗豪才前引书，第200-201页。

⒀参见应松年前引文。

⒁罗豪才前引书，第203-205页。

⒂现行法律、法规授予公安、税务、海关、审计、外汇管理、工

商管理等少数行政机关享有财产权方面的直接行政强制执行权。参见

李江等人著《行政强制执行概论》，第20页。

⒃参见应松年：《论行政强制执行》。载于《中国法学》1998年

第3期。

⒄参见张淑芳：《行政强制与行政处罚关于若干问题探讨》,载

于《中国法学》1999年第3期。

⒅李智华：《严禁法院越权行为使政府职能》，载于《人民法院

报》，1998年3月19日。

权的大趋势，在目前我国行政机关林立，自行执行力量极不均衡

的条件下，这种做法也不足取。

⒆参见应松年主编:《行政行为法》,人民出版社1992年版，第

529-531页。

⒇参见吴庚前引书，第446页。

(21)参见[德]平特纳著《德国普通行政法》第103页，中国政法

大学出版社1999年。

(22)参见城仲模主编:《行政法之一般法律原则》三民书局1994

年出版，第120-127页。

(23)参见王名扬《法国行政法》，第174页。

(24)王名扬《美国行政法》中国法制出版社1994年版，第533页。

(25)王名扬:《法国行政法》，第177页。

强制执行措施范文第5篇

一、我国行政强制执行的基本制度......................................1

1、以申请人民法院强制执行为原则.....................................2

2、以行政机关自行强制执行为例外.....................................2

二、行政强制执行....................................................3

1、政强制执行的概念.................................................3

2、行政强制执行的前提...............................................3

3、行政强制执行的目的...............................................3

三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别......................3

1、行政强制执行与行政处罚的区别.....................................3

2、行政强制执行与民事强制执行的区别.................................4

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析................................4

五、行政强制执行的种类..............................................4

六、强制执行的程序..................................................6

1、人民法院的强制执行程序...........................................6

2、行政机关的强制执行程序...........................................6

七、行政强制措施与即时强制..........................................6

1、行政强制措施.....................................................6

2、即时强制.........................................................8

内容摘要：

一、我国行政强制执行的基本制度

我国行政强制执行的基本制度：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。

1、以申请人民法院强制执行为原则

2、以行政机关自行强制执行为例外

二、行政强制执行

1、政强制执行的概念

2、行政强制执行的前提

3、行政强制执行的目的

三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别

1、行政强制执行与行政处罚的区别

2、行政强制执行与民事强制执行的区别

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析

关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论共有六种观点。

五、行政强制执行的种类

可依不同标准对行政强制执行作不同的分类。

第一，依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准，分为间接强制和直接强制。

第二，依行政强制执行的方法可分为15种。

第三，根据行政强制执行内容的性质，可分为8种。

六、强制执行的程序：

1、人民法院的强制执行程序

2、行政机关的强制执行程序

七、行政强制措施与即时强制

（一）行政强制措施

1、行政强制措施的概念及特点；

2、行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系；

3、行政强制措施的种类；

4、行政强制措施的程序。

（二）即时强制

1、即时强制的概念；

2、即时强制的种类；

3、即时强制的程序

一、我国行政强制执行的基本制度

行政强制执行制度是国家行政管理活动中必不可少的制度，它对于保障法律法规的顺利实施，行政权力的有效运作乃至社会秩序、公共利益的维护都具有十分重要作用。由于行政强制执行是以强制为主要特征的，因此，该项制度设置是否合理和必要，运行是否适当也直接关系到公民法人的基本权利。为此，规范和限制行政强制执行权力成为很多国家行政法近几十年的重要课题之一。我国经过近二十年的法制实践，各行政管理领域的强制执行制度已初步建立。

我国行政强制执行的基本制度是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。（注：对此做出明确规定的法律是《行政诉讼法》，该法第66条规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。在行政机关强制执行前有“依法”两字，说明行政机关的强制执行权只有法律特别授予时才具有。）

（一）以申请人民法院强制执行为原则

行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法做出的行政处理决定中规定的义务时，如法律没有授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提讼，这与国外不同。申请不是诉讼，不需要经过诉讼程序。申请比诉讼效率较高，这是适应行政管理要求的。但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。

申请人民法院强制执行是否必须有法律法规的规定？否则人民法院将不予受理？

在行政诉讼法实施以前，行政机关如要申请人民法院强制执行，必须有法律法规的规定。规章无权作此规定。制定行政诉讼法时曾考虑到这一因素，如仍坚持必须有法律法规的规定，则大量根据规章做出的具体行政行为，将失去强制执行的后盾而变成一句空话。在目前情况下，这将给行政管理带来难以估计的后果。因此，《行政诉讼法》第66条特别规定：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”据此，凡属行政机关所作具体行政行为，公民、法人或其他组织既不履行义务又不的，行政机关就可以申请人民法院强制执行，无须以法律、法规规定为限。至于能否执行，还需人民法院审查。这是我国基本法律中第一次做出的关于行政强制执行的一般性规定。在行政诉讼法实施以后，应该已经不存在申请执行必须有法律法规规定的限制。

行政机关向人民法院提出申请强制执行后，人民法院应在多长期限内给予答复？人民法院如不同意强制执行，行政机关是否可以再向上一级法院申诉？上级法院应在多长时期内答复？执行费用应如何计算等问题，由于至今没有统一规定，以至常常发生矛盾，需要做出规定。

（二）以行政机关自行强制执行为例外

例外的根据就是法律，由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关部门享有哪一种行政强制执行权，不能超越。没有法律特别规定的，行政机关就不享有行政强制执行权。

从我国已有法律规定的情况看，法律授权行政机关享有强制执行权的，大致有下列几种情形：

（1）属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，

专项授权给主管行政机关，如：关于人身权的，有强制传唤、强制拘留、强制履行等。属于财产和其他权利的，如滞纳金、强制收兑、强制许可等。（2）属于各行政机关普遍需要的，如强制划拨、强制拍卖财产，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务、海关、审计等。（3）一项特别的财产权，即拆迁房屋、退回土地等，由于这是涉及公民的“命根子”，需特别慎重。原则上都应申请人民法院强制执行。但是，《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。《行政处罚法》第51条第2款规定：“根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款”，可见，强制拍卖或强制划拨，都必须由法律规定。法规规定无效。也就是说，按照《行政处罚法》规定，强制拍卖或强制划拨的设定权属于法律，其他规范，如法规等无权设定。这是一项一般性规定，不仅对不缴纳罚款的适用，其精神也同样适用于其他情况。

必须强调的是，法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权，从积极方面说，意味着法律的授权；从消极方面说，也意味着行政机关不享有其他种类的行政强制执行权。

二、行政强制执行

1、行政强制执行的概念是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。

2、行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为，如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一种是，不履行规定必须履行的义务，如应纳税而不纳。两种情况都属行政强制执行的范围。

3、行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务。因此，强制执行应以行政义务为限，不能超过当事人所承担的行政义务范围。

4、义务人拒不履行行政法上的义务，是行政强制执行的前提，但该义务产生的依据，即行政强制执行的基础是什么？历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定和行政法律规定两类，近期行政强制执行的趋势，倾向于仅以行政处理决定为根据，不再以法律规定为直接依据。

三、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别

（一）行政强制执行与行政处罚的区别

行政强制执行与行政处罚的共同点在于，都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，此时只能科以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。从性质上说，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。当然，行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的，仍是为了履行原行政义务，并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定处罚还是强制时必须注意的。实践中，也有以处罚代替强制执行的，即以处罚代替当事人必须履行义务的情况，如有些地方对农民侵占集体土地建房，行政机关不是申请人民法院，而是以收取罚款结案，这实际上将起到怂恿违法的作用，是不可取的。

此外，行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照，责令停产停业以及行政拘留等手段；行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务，因而在行政处罚难于执行时，尚需以行政强制执行为后盾。

（二）行政强制执行与民事强制执行的区别：

（1）从执行主体看，我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院；但在法律规定的情况下，也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。

（2）从执行依据看，行政强制执行的依据是行政处理决定，

即使在由司法机关强制执行的情况下，其执行依据也是行政处理决定。而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。

（3）从执行对象看，行政强制执行的对象比较广泛，可以是物，也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。

（4）从执行结果看，行政强制执行不存在执行和解，只能强迫义务人履行义务；民事强制执行则可以执行和解。（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社出版，第525—526页。）

四、对目前有关行政强制执行定义的辨析

关于行政强制执行的定义，具有代表性的理论观点有：

（1）“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采取法定的强制手段强制当事人履行其义务，这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。” （注：王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1版， 第125页。）

（2）“强制执行行为指由于被管理者抵制行政机关的合法行为，不履行行政机关提出的合法要求，行政机关采取强制措施消除被管理者的抵制，迫使其履行的行政行为。” （注：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299页。）

（3）“行政强制，也叫行政强制执行，是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或者为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使。” （注：张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年3月版，第155页。）

（4）“行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人用强制措施强制当事人履行义务的行政行为。” （注：应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年12月版，第298页。 ）

（5）“行政强制执行，是国家行政机关对违反行政法律文件规定的义务的当事人采取的行政法上的强制措施，由国家行政机关负责执行。行政强制执行，是一种具体的、针对特定的人而采取的行政措施，又叫做行政执行。” （注：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年7月版，第171页。）

（6）“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的公民、法人或其他组织履行其义务的行为。” （注：罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）

五、强制执行的种类

可依不同标准对行政强制执行作不同的分类。

第一，依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准，分为间接强制和直接强制。

1、间接强制

通过间接办法强制法定义务人履行义务。又可分为代执行和执行罚。

（1）代执行，又称代履行。义务人不履行法定义务，而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，称为代执行。例如，拆除违章建筑，人民法院可请人代为拆除，再由不履行拆除义务的法定义务人负担费用。

代执行是一种比较缓和的执行方式，因而有很大的实用价值，但仅限于可以代执行的作为义务，因而在范围上又受到一定限制。

代执行的程序一般为告诫、代执行和收取费用三个阶段。

（2）执行罚。义务人不履行法定义务，而该义务又不能由他人代为履行，有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务，称为执行罚。例如，对到期不纳税款者，每天处以税款的千分之二的滞纳金的执行罚，以促其缴纳税款。

执行罚的程序，大致与代执行一样，必须事先告诫，并附有期限，在义务人履行义务后，执行罚应立即停止。

执行罚不是行政处罚。执行罚具有罚的外形与功能，两者都是使违法人承担新的义务；在执行罚不能迫使义务人履行义务时，最终仍需与行政处罚一样，采取直接强制执行手段。但它与行政处罚显然不同：①性质不同。行政处罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人，但行政处罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任，是以设定新的义务的办法来促使当事人履行法定义务。②目的不同。行政处罚的目的在于制裁，通过制裁使当事人以后不再违法，着眼点在于过去的违法行为；执行罚的目的在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态，其着眼点在于将来义务内容的实现。③原则不同。制裁性法律责任一般都以“一事不再罚”为原则，一次违法行为惩罚一次；强制性法律责任最终目的在于义务的履行，因而执行罚可以多次适用，直至义务人履行义务为止。

2、直接强制

在适用间接强制没有达到目的，或无法采用代执行、执行罚等间接强制手段，或因情况紧急，来不及运用间接强制的办法，有执行权的机关也可依法对法定义务人实施直接强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同的状态。

直接强制是迫使法定义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态之最有效的方法，也是行政行为中最严厉的手段。它既利于直接、有效地实现行政目的，又易于造成对公民合法权益的损害或冲击，因此，采取直接强制执行必须十分慎重，对实施直接强制的条件作必要的、严格的规定：①行政机关实施直接强制执行的权力必须由法律明确授权。凡是法律没有明确授权的，就必须申请人民法院强制执行。②采取直接强制执行手段，必须是在穷尽其他间接强制执行手段之后。③必须对直接强制执行的条件和程序作严格、明确的规定。我国单行法中规定了许多直接强制执行的措施，但大都没有关于条件和程序的规定，这一状况亟待改进。④直接强制执行中必须严格贯彻适度原则（国外又称比例原则），以实现义务人应承担的义务为限，不能扩大，不能给义务人的人身和财产造成超过其应承担义务的范围。

直接强制执行大致可按其内容分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。

第二，依行政强制执行的方法可分为：1、强制传唤。2、强制拘留。3、强制履行。4、遣送出境。5、强制遣回原地。6、强制隔离治疗。7、强制许可。8、强制扣缴。9、强制退还。10、。11、变价抵缴。12、强制拍卖。13、滞纳金。14、扣除工资，或扣押财物作抵。15、强制铲除。

第三，根据行政强制执行内容的性质，可分为：1、执行性强制执行； 2、制裁性强制执行；3、检查性强制执行；4、预防性强制执行；5、制止性强制执行；6、保护性强制执行；7、教育性强制执行；8、保全性强制执行。（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社出版，第373页。）

六、行政强制执行的程序：

由于我国强制执行是以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外，故执行主体在多数情况下是人民法院，在有法律特别规定的情况下，执行主体是行政机关，两者在执行程序方面并不完全相同。

（一）人民法院的强制执行程序

人民法院的行政强制执行，实际上有两种执行程序。一种是经过行政诉讼程序的审理与裁判，是对法院裁判文书的执行程序；另一种是只经过行政程序，并由行政机关申请法院强制的执行程序。这两者情况并不完全一样。主要区别在于：对行政机关申请的强制执行，尚需经过法院的审查。经审查同意执行的，其后的程序就大致相似。执行程序大致包括下述问题：①管辖。②申请执行期限。③审查。④协助执行。⑤执行实施。⑥执行阻却。包括执行中止和执行终结。⑦执行补救。执行补救有执行回转与再执行。

（二）行政机关的强制执行程序

法律在规定由行政机关自行强制执行时，一般只规定执行的内容，没有规定执行程序；目前也无统一的有关行政机关的强制执行程序的规定，因此，行政机关的强制执行程序，尚属各主管行政机关“自由裁量”的范围。

从实践看，行政机关的强制执行程序应有一般程序与特殊程序之分。一般程序为各行政机关在实施强制执行时，普遍都适用的必经程序；可由行政强制执行法做出规定；特殊程序则考虑到不同的执行内容有不同的要求，应做出一些例外规定。特殊程序可由授予行政机关强制执行权的各单行法做出单独规定，下文所述，主要是指行政机关强制执行的一般程序。大致需经下列几个步骤：①行政强制执行决定。根据事实与法律，做出行政强制执行决定，是实施行政强制执行的第一步。a.调查。b.做出决定。②告诫。③准备执行。④实施强制执行。

七、行政强制措施与即时强制

（一）行政强制措施

1、行政强制措施的概念及特点

行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施的特点是：

（1）采取行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会的行为产生。一般说，采取行政强制措施的原因，有时是为了预防危害社会行为产生，有时是为了制止危害社会行为的继续，或者两者兼而有之。因此，行政强制措施带有明显的预防性、制止性。

（2）行政强制措施的内容大致包括人身和财物两大类。

（3）行政强制措施与行政处理决定紧密相连，常常是行政机关做出行政处理决定的前奏和准备；行政机关做出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就需要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持于一定状态，调查才得以顺利进行。行政强制措施与行政强制执行也紧密相连，常常是执行机关做出行政强制执行的准备和前奏。执行机关在做出财产方面的行政强制执行前，必须防止被执行人逃匿财产，这就需要对被执行的财产采取保全措施，行政强制措施不仅具有预防性和制止性，而且还具有临时性。

（4）行政机关是否有权采取行政强制措施，必须有法律的授权，并严格依照法律的规定办事。

2、行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系：

（1）行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制， 带有强制性，这是它们的共同点，不同之处在于：

①前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行义务，但行政强制措施并不一定以当事人具有某些法定义务为前提，而是以可能产生危害社会的行为为前提。

②目的不同。行政强制执行的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态；行政强制措施的目的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延，使人和物保持一定状态。

③起因不同。引起行政强制执行的原因只能是义务人的行为，作为或不作为的行为；引起行政强制措施的原因，既可能是行为，也可能是某种状态或事件。

④行政机关的行政强制措施权必须有单行法律的特别授权。例外情况是：根据《行政处罚法》第37条的规定，行政机关在调查收集证据时，可以采取抽样取证的办法；在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时做出处理决定。这就是说，通过《行政处罚法》的授权，一般有行政处罚权的行政机关都取得了抽样取证和登记保存两项行政强制措施的权力。

（2）行政强制措施与即时强制都属于强制执行，带有强制性， 不同之处在于：

①行政强制措施虽常带有紧迫性，但采取行政强制措施却必须经过法定程序，很多都有批准程序，并必须做出书面的行政强制措施决定。但即时强制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取即时强制手段，如对酒醉者的拘束，救火时拆除毗邻房屋。即时强制大都是在紧急状态下采取的措施，因而没有事先程序，无须也不可能做出即时强制决定。

②行政强制措施针对的常常是有违法的嫌疑，即时强制则主要由于情况紧急，可能会出现危害本人或他人的情况，如由于地震、水灾、疫情等灾害的发生，有关部门可以采取即时强制手段，救灾防病，减少损失。

③行政强制措施常与行政强制执行紧密联系，在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施。但即时强制因无再执行可言，故与行政强制执行没有联系。

3、行政强制措施的种类，依措施的标的，可分为：

（1）对人身的强制措施，如扣留。

（2）对财物的强制措施。如“登记保存”， “扣押”， “冻结”，或称“暂停支付”，

4、行政强制措施的程序

行政强制措施的程序，大致与做出行政处理决定的程序相似，一般程序也为立案、调查、决定，但做出行政强制措施决定常常情况比较紧急。为了预防或制止危害社会行为的产生，可能在调查前或调查中，就需做出行政强制措施决定。也可能在调查后，为防止逃匿财产，先做出强制措施决定，再做出行政处理决定。在做出行政强制措施决定时常常内部需要经过首长的批准程序。

（二）即时强制

1、即时强制的概念

即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施。

第一，采取即时强制的目的在于预防、制止或控制危害社会情况的发生，这一点与行政强制措施接近。

第二，即时强制一般都是在紧急情况下采取，因此，即时强制大多没有即时强制的决定，而是直接见诸于行动。

第三，即时强制的内容包括人身、财产和行为三大类。

第四，即时强制必须有法律的授权。

2、即时强制的种类

依即时强制的标的，可将其分为三种：

（1）对人身的即时强制，如对酒醉者的约束；对传染病患者的隔离。

（2）对财物的即时强制，如对非法枪支、刀具的扣留； 运输途中对易燃、易爆品的强行保留等。

（3）对行为的即时强制，

3、即时强制的程序

即时强制多数是在情况紧急的状态下采取的，因而很难遵循一般的程序，但为了尽量保证即时强制的合法性，保护公共利益和公民权益，在可能情况下，应实行事先报批。有些法律对报批程序作了明确规定，如《水污染防治法》第17条规定：“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报请同级人民政府批准，采取强制性应急措施，包括责令有关企业事业单位减少或者停止排放污染物。”

由于情况紧急来不及事先报批时，也可在即时强制后补办手续；或在紧急情况消除后恢复原状；由于即时强制使公民合法权益受到损害的，应予补偿。

参考文献：

1、王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1版， 第125页。

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3、应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年12月版，第298 页。

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5、张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年3月版，第155页。

6、张尚：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年7月版，第171页。

7、罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）

强制执行措施范文第6篇

关键词：行政强制执行制度研究

一行政强制执行的概念

在行政法学的理论体系中有有三个概念涉及行政、强制和执行这三个因素，它们是行政即时强制、行政强制措施、行政强制执行。本文也将以解读这些概念为逻辑起点。

行政强制措施是为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，行政机关采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。具体表现为遇突发事件或传染病爆发等情形对人身自由的限制和检查；对财产的查封、扣押、冻结（常常是一种为进一步的具体行政行为的作出而采取的保全措施）；强制检查检验；遇自然灾害、传染病爆发等情形处置土地、建筑物、住宅或征用交通工具。

行政即时强制是行政机关无须事先作出决定，也不以相对人负有义务为条件，由行政机关直接地、不加告诫地对特定当事人进行限制，以破坏力量排除其抵抗。行政即时强制针对人身时表现为：对醉酒、自杀、殴斗、精神病人的管束、隔离传染病人等。针对财物时表现为：扣留处置危险爆炸物品；重大灾害事故的紧急处置；紧急避险。

行政强制执行指行政相对人不履行行政处理决定中设定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或采取一定措施达到与履行义务相同的状态。义务人自动履行是行政执行的一种主要的无须强制的形式.

人们很少讨论行政强制措施与行政强制执行的措施的区别与联系，事实上，行政强制措施亦存在执行问题，只是许多情形下都是作出行政强制措施决定的同时当即执行，因此，行政强制措施的强制执行是隐藏在行政强制措施当中的。另外，行政强制措施常常是行政行为进行中的保全措施，其进一步发展是：解除行政强制措施，此种情形下行政强制措施成为一种独立的行政行为，具有可复议或诉讼性。另一种情形是作为行政行为的保全措施，使行政行为得以进展，作出最终行政决定，这时行政强制措施则成为一种程序性的非独立的行为，此时若行政行为遇到相对人的复议或诉讼请求，若是因为行政强制措施导致行政行为的严重瑕疵，应判定行政行为是程序违法，而无实体违法。行政强制执行同样会有执行措施问题，这是的措施也常常会和行政强制措施相重合。这就增加了研究两者区别和联系的难度。

行政强制执行与行政即时强制。行政强制执行是以相对人不履行义务为实施的前提，其目的在于迫使义务履行或达到与履行义务相同状态；行政即时强制则是以可能产生危害社会的行为为实施前提，其目在的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延，使人和物保持一定状态。行政即时强制与行政强制措施。行政强制措施虽常带有紧迫性，但采取却须经过法定程序，并必须作出书面的行政强制措施决定，并与行政强制执行紧密联系；行政即时强制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，就可采取即时强制手段，即时强制大都是在紧急状态下当即采取的，因而没有事先程序，无须也不可能作出即时强制的书面决定，而是口头决定且同时执行，因而无后续的执行可言，是与行政强制执行的重合。

行政强制在国内的行政法研究中多理解为“为实现行政目的，对相对人的财产、人身及自由等予以强制而采取的措施”。在外延上包括行政即时强制、行政强制措施和行政强制执行。我们的结论是在行政的多种活动中，涉及到强制和执行要素的有行政强制措施、行政即时强制和行政强制执行，而前两者实际上都存在执行问题，只是比较特殊而已。大凡已制定了《行政执行法》的国家和地区多规范这几种行政活动。

二行政强制执行的特征

行政行为的效力中自然包含了执行力，基于行政行为公定力的执行力，是行政行为内在、本质的属性。我国台湾地区有的行政法学者也认为对行政处分实施的执行行为是行政上的事实行为。以原有的行政决定为基础而必然产生的执行行为，对行政处理决定的内容没有增加，没有创造新的法律关系，因此不是行政处理。基于此我们指出行政强制执行的以下特征：

行政强制执行的程序性。多数国内学者都将行政强制行为视为一种具体行政行为，笔者则不以为然，对于一个完整成熟的具体行政行为而言，从对一个案件开始的检查或调查，到作出最终决定，而后是执行，这是一个行政行为的完整的程序或过程。仅仅是行政强制执行，他不是一个独立的具体行政行为。当行政行为进行到强制执行阶段时由于执行的严重瑕疵而造成的行政行为的违法时应视整个行政行为违法，而不是行政强制执行阶段违法。就是说行政强制执行是行政行为的程序上的环节而非独立的行政行为。

行政强制执行的相对独立性。许多学者之所以将行政强制行为视为一种具体行政行为。是受到行政强制执行的独立性的误导，他们过分强调这种独立性，却忽视了这种独立性是相对的。实际上任何一个“标准”或“典型”的具体行政行为，都会表现出调查取证、决定和执行三个主要步骤，如上所述行政行为的执行只是行政行为的程序上的一个环节。然而，不可否认的是在一个行政行为中行政决定与行政决定的执行常常是分离的，或者说行政决定与行政决定的执行是互为独立，这就易给人以假象-行政行为的执行似乎是独立的一类行政行为。然而这种认识显然是受到了行政决定执行的独立性的迷惑。我们要特别强调的是：行政强制执行相对于行政决定而言的独立性是存在的但又是相对的，独立性表现是一个行政决定大多是作出最终决定后，常常由法律给相对人配置一定的救济权（提起行政复议和行政诉讼的权利），虽然法律大多规定行政复议和行政诉讼不影响行政决定的执行，而社会生活中又常常是当相对人穷尽了其诉权后，才进入执行程序，这就在行政决定与行政决定的执行之间产生了一个时间差，这样极易给人以错觉，行政强制执行仿佛是独立的行政行为，再加上中国行政强制执行权又被法律划为行政机关的强制执行和人民法院的强制执行，就更巩固了这种行政强制执行是独立的行政行为观念。然而，我们不禁要问，有那一个行政强制执行可以离开他要执行的行政决定而独立存在呢？如前所述，无论是行政即时强制和行政强制措施这些特殊的行政行为，还是除此之外的其他“标准”或“典型”的具体行政行为，都存在执行问题，只是前者执行在时间上没有间隔，故而，执行的相对独立性被掩盖，而后者则存在时间间隔，但所有的行政行为都有一个共同点这就是都是要执行的，试问离开了行政决定相对人自动履行他们执行什么内容？行政机关或人民法院的强制执行的依据又是什么？我们的结论是行政决定与行政决定的执行是既相联系又相对独立的，本质上是不可分离的。

对行政行为的普遍适用性。无论是行政即时强制和行政强制措施这些特殊的行政行为，还是除此之外的其他“标准”或“典型”的具体行政行为，都存在执行问题，只是行政即时强制和行政强制措施的执行由于与行政决定同时或稍后进行所以较为隐蔽，但此时的执行是“强制”的；其他“典型”的具体行政行为除了相对人自动履性行义务的外均须国家机关强制执行。因而我们说行政强制执行具有普遍适用性。了解这种普遍适用性，有助于我们把握所有行政行为执行的总体和全局，正确认识行政强制执行在所有行政行为中所占的地位，即使是在目前行政机关与人民法院分享强制执行权的情况下，正确估价我国由行政机关进行的行政强制执行在所有行政强制执行总量中所占的比例，这对我们正确地选择适合我国国情的行政强制执行法律制度是有重要意义的。

行政即时强制、行政强制措施都是较为特殊的具体行政行为，之所以特殊是因为，他们在决定时就同时执行或在决定后立即执行。而行政强制执行则是那些“典型”的已生效的具体行政行为，多数都得到相对人的主动执行，对于那些行政相对人拒不履行行政处理决定中设定的义务，行政机关或其他国家机关才依法强制其履行义务或采取一定措施达到与履行义务相同的状态。当我们考察行政行为的执行时，不能不发现大量的行政行为的执行是行政机关基于行政决定而执行的（包括得到相对人执行的行政决定的情形），在行政行为有强制因素的执行中，同样大量的行政行为的执行是行政机关进行的（包括：行政即时强制、行政强制措施的同时执行及少量的相对人拒不履行义务的情形出现后，方实施强制执行）。

三他山之石-世界上主要国家行政执行制度的考察

（一）英美法系的行政强制执行制度

英国，英国政府并没有特别的固有的强制权，不会因为他作为一个能实行强制执行权力的政府而当然地拥有特殊的权力。也不是所政府当然就没有强制执行权，如果政府要行使强制执行的权力，就必须有法律依据。常见的政府拥有的强制执行权是依法对违法建筑命令建筑者拆除；负责竞争法的政府机构可以在某种情形下进入公司查找该公司进行反竞争活动的证据。其他情形下行政机关的决定如果得不到当事人自动履行，行政机关只能向法院申请执行令，由法院通过司法审查程序决定该项行政决定是否应当执行。

美国承继了英国剥夺和限制公民人身权、财产权的决定只能由普通法院作出的普通法传统，行政决定得不到相对人的自动履行时，行政义务的实现既可以通过法院采用司法程序执行，也可以由行政机关来强制执行，但这两种方式不是并列的。行政决定的执行在很多情况下，直接地或最终地依赖于司法程序。在多数情况下，行政相对人拒不履行时，根据法律规定可以由行政机关、检察官，或由于不执行行政决定而受到损害的第三人向法院提出申请，最后只能以剥夺当事人的自由和财产权作为强制手段时，这种权力原则上只能由法院实现，经过司法程序确定。

（二）大陆法系国家的行政强制执行制度

德国行政行为得不到相对人的自动履行时，行政强制执行在多数情况下都由行政机关来进行，但要除去下列情形：1.公法上金钱给付义务如执行标的为不动产时，由法院依民事强制执行程序执行。2.行政相对人不执行处罚时，由负责执行的行政机关申请，行政法院在听讯义务人后通过裁定命令代偿强制拘留时，由法院依民事诉讼法的规定执行。3.对于因行政机关与公民之间的私法合同而产生的金钱债权，适用民事诉讼法，由普通法院管辖和执行。1997年《联邦德国行政执行法》修改后规定，限制人身自由的拘留：在给予义务人听证后，由地方行政法院依行政机关的申请做出拘留裁定，再依行政机关的申请，司法机关根据民事诉讼法的规定执行有关拘留决定。而对于金钱债权、行为、容忍和不作为的行政执行，分别由可主张债权的行政机关和该具体行政行为的作出机关予以执行。警察（包括基层卫生警察）可以采取限制人身自由的羁押措施，但要向法院申请。

法国强迫相对人执行行政决定是行政机关享有的一个非常大的“公共权力特权”，并在必要时求助于警察来实现这一目的。行政决定的执行是由一系列原则和规则，许多是通过许多判例来确定的。如果行政决定在执行时遭到相对人的反抗行政机关就可以强制执行。行政机关自己来执行行政决定，并在必要时代替抗拒者执行决定或采取强制手段并在必要时动用警察以迫使相对人就范，而无须事先得到法官的准许。法国行政强制执行由行政机关进行主要在以下三个方面：1、基于法律的明确规定或授权的强制执行。行政机关为了公共普遍的利益，强迫个人交出财产或为行政机关提供服务，而不问相对人是否愿意（如法国军事民事征用法），1976关于环保设施的法律规定省长有权强迫要求超过期限还未动工的相对人实施且承担费用。2、遇到紧急状态的强制执行此种情形不要求有法律的规定执行过后给以行政诉讼的救济，由行政法官判断应否进行强制执行，但行政判例对此种情形的解释非常严格。3、没有法律规定也无紧急状态的出现行政机关可以进行的行政强制执行，相对人拒绝交出根据法律规定被征用的房屋并无刑事法律责任，但行政机关可以予以强制执行。

荷兰1994年生效的《行政法通则》是世界上迄今为止唯一的一部行政法典该法典的第五章规定了有关行政强制执行的法律规范，虽然该章中有关强制执行的第一节尚缺，目前仍然依单行法律和判例为依据，但从该通则第二节对于强制检查、第三节关于强制措施、第四节关于执行罚的规定中可以看出，这些领域中行政机关拥有广泛的执行权力。该通则中没有规定的仅仅是行政强制执行中的直接强制。

（三）我国台湾地区的行政强制执行制度

台湾地区的《行政执行法》指出“行政执行”是指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。执行机关是作出行政决定的机关或是有管辖权的机关，公法上金钱给付义务逾期不履行者，移送法务部行政执行署所属行政执行处执行，台湾也在考虑将来在地方建立地方政府的专门行政执行机构。至于公法上金钱给付义务的执行的法律文件可能是行政机关的行政决定也可能是法院的判决，但是当公法上金钱给付义务的义务人在行政执行处调查财产时拒绝陈述；不报告其财产或作虚假报告；有履能能力而借故不履行；有逃匿财产之嫌疑等情形，就有“限制居住及拘提管收之必要”，行政执行处对上述情形可以命令义务人提供相当担保、限期旅行并可以限制其居住，但是“拘提管收”涉及义务人人身自由，行政执行处须向法院提出申请，法院裁定后方可执行。该法还对执行的条件、程序、作为或不作为义务的履行、即时强制等作了较为全面的规定。

（四）日本的行政强制执行制度

日本的行政强制执行制度是独特的，第二次世界大战前日本是承袭德国的理论和行政强制执行制度，日本的行政执行法规定，行政机关享有代执行、执行罚、直接强制和强制征收等广泛的强制执行权力，缺少司法控制。二战后，美国对日本的法律改革发生深刻影响。建立了立法、行政、司法分权制衡的体制。司法权能够可以制约和监督行政权力。在执行制度上，借鉴了英美以法院为主的司法执行体制。1948年废止《行政执行法》，取而代之以《行政代执行法》，该法规定了强制执行须有法律根据。同时，取消了行政机关享有的直接强制的执行方法，行政机关仅能使用代执行、执行罚进行执行。

几点总结：大陆法系国家当相对人不履行行政义务时，行政机关可以基于行政权予以强制执行，行政命令权当然地包括执行权，行政机关强制执行无需法律特别规定。但并不排斥法院执行行政决定的情形特别是当行政决定涉及义务人人身权利时须由法院强制执行。

英美法系国家是以法院执行为主，以行政机关执行为辅的行政强制执行制度。美国多见司法最终决定执行，这些国家基本上是法院和行政机关管辖的合理分工以及法院对行政机关有效的监督和制衡的执行体制。但实施执行的机构是行政机关（司法部及其警员），法院并无执行组织。

西方国家大量的判例是构成这些国家行政强制执行制度的重要组成部分，而我们对此领域却知之甚少。

日本行政强制执行制度二战前后的重大变化提示我们，一个国家法律的移植与该国的法律文化传统的关联度以及外力的影响，大陆法系国家法律体系经改造嫁接全新的英美法系的制度，这种“突变”的发生要有特殊条件。

四中国行政强制执行法律制度的现状及未来走向

（一）中国行政强制执行法律制度的现状

我国现行的行政执行体制是向法院申请强制执行为主，行政机关自行强制执行为辅。这种制度存在的主要问题是：许多单行法律、法规在划分强制执行权的归属时，缺乏统一考量，相同性质不同行政管理领域的行政决定，行政强制执行权属行政机关还是人民法院有很大的随意性。还有些法律、行政法规在规定向法院申请强制执行的同时，又赋予行政机关强制执行权；行政强制执行程序的规范零散而无系统，许多法律、法规仅规定行政机关实施行政强制执行的权力，但对实施该权力的条件、步骤、方式等内容则罕有规定；强制执行手段不完整，行政机关享有自行强制执行权时，原因缺少执法方式和手段的明确的法律规定，很难达到迫使相对人履行义务的目的；法律没有配置强制执行权的机关行政决定的执行都须申请法院，由于积案急剧增加法院执行是力不从心。司法程序复杂久拖不决，此种情形多有发生，大大降低了行政效能。

当学者和立法司法工作者抱着满腔的社会责任感，以为让法院承担更多的行政强制执行功能，就会用司法的严谨程序和公正而抵御行政机关可能的对心脏权力的滥用，实现相对人在法治社会的权益和安宁。另外一些学者则认为，良好的愿望未必一定出现我们希望的结果。除了上述中国目前行政强制执行的问题外，将行政强制执行权的多数交给法院的一个主要理由是用司法权来约束行政权，但是正像本文在第一部分分析的那样，中国事实上按照现行行政强制执行制度，绝大部分的行政强制执行权是被行政机关行使的，法院看似要强制执行大部分行政机关得不到相对人履行的行政决定，但殊不知在行政机关执行的总量上，这只是很少的部分。例如，日复一日都在发生的为数众多的行政强制措施的执行法院是从不染指的，而众所周知，这一领域对相对人的权利保护并未得到彻底解决，即时强制也是又一个例证。行政强制措施和即时强制是公认的对相对人权益构成威胁且不易得到救济的领域。这就是说，我国目前的行政强制执行制度，并未因为法院执行一部分行政决定而真正限制了行政机关对行政强制执行权的滥用。一位高层法官也认为，应当取消法院行政诉讼裁判以及未经法院裁判的行政行为的强制执行权，而将该项权力交给行政机关。行政机关应当有一个专门的机构或者部门从事行政强制执行，这不排除另外一些行政机关在有严格条件和程序的前提下享有行政即时强制权。然后强化法院的行政行为的司法审查。

（三）政府的那些权力能够相对集中的行使

我国正在各级政府或行政机构中推行相对集中行使行政处罚权，并得到社会各界的肯定，但深究起来仅仅相对集中行使行政处罚权是有困难的，表现为，行政处罚与行政检查权、行政调查权等是密切相关的，仅仅相对集中行使行政处罚权，就必然将本来有联系的现在权力割裂开来，最后使行政处罚权的行使受到影响。仔细考察起来这样的综合执法，所执行的行政事务主要是能够马上执行的行政即时强制、行政强制措施和行政处罚中的数额较小的罚款，至于限制人身自由和相对人其他重要的权利的执行这支综合执法队伍是无能为力的。那么行政机关的行政权力中那些是能够集中行使的呢？这就是行政强制执行权。在本文开始我们就讨论了行政强制执行的特征，行政强制执行的相对独立性使得行政机关可以相对独立的行使而不会受其他行为的制约，行政强制执行的普遍适用于所有行政行为这一共性又决定了行政强制执行权可以集中行使。笔者认为，当前我国不是要集中行使行政处罚权，而是集中行使行政强制执行权。

（四）通过立法改革行政强制执行法律制度

1、行政强制执行的机构。适宜我国的行政强制执行权的分配制度是，以行政机关执行为主，辅之以法院的强制执行。在中央和地方政府分别建立行政执行机构，也可引导现在正在组建的行政执法局为功能更加单一的行政执行局。

2、执行的事项。行政机关的行政强制执行机构不仅强制执行相对人拒绝履行的行政决定，且还可以执行法院有关金钱给付义务的裁判。

3、行政机关与人民法院在行政强制执行方面的合理与科学的分工。改变目前行政机关在其他领域里的行政强制措施和行政即时强制，对限制人身自由的由法院裁决后再由行政机关强制执行，从而约束行政机关对人身自由限制的各种强制。因为行政机关的行政强制执行机构可以执行法院有关金钱给付义务的裁判，就会从根本上改变目前行政机关申请法院执行多有迟延，法院的民事、行政裁判亦存在的执行难的问题。

4、完善行政强制执行程序。行政强制措施的程序应规定：行政强制执行的批准程序，前先行告戒，期限，执行人员执行开始应说明理由，制作笔录，出具清单。人身强制的程序、即时强制的程序，执行的豁免、强制检查。规定查封扣押的适用条件。金融机构配合行政强制执行的义务和解冻的期限。行政强制执行的方式选择遵循比例原则，首选代履行或执行罚。代履行或执行罚不能达到执行目的的方可选择直接强制，直接强制的方式为划拨、拍卖等。还应规定制作执行决定书、送达、协助执行、中止执行、执行终止等。由于行政机关执行法院的金钱给付义务的裁判，应明确规定行政机关在何种情形下执行法院的裁判文书。以及在何种情形下必须经由法院裁定后才可由行政机关前去执行的程序。

作者简介：王宝明（1957-）男河北赤城人，国家行政学院法学教研部教授，中国行政法学会理事，中国青少年法学会常务理事享受国务院政府特殊津贴

ResearchaboutChineseLegislationAdministrativeEnforcementtoExecute

Abstract：ThisarticletakethefunctionofadministrativeEnforcementtoExecute，andthenprobesSetuptheAdministrativeEnforcementtoExecuteagencyintheCentralgovernmentandlocalgovernment，ExecuteAdministrativeOrgan‘sHoldingandthecourt’sHoldingaboutpaymoneyIftheagencywantEnforcementtoExecutesomebodybythecourt‘sHolding.

Keywords：AdministrativeEnforcementExecute

（参考文献）

见姜明安《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社2001年版第234页

-付士成《论行政强制措施及其可诉性》行政法学研究1999年第3期第7页

？见吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1998年增订七版，第469页

ˉ见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第153页

°11参见刘莘《行政法热点问题》中国政法大学出版社2001版第128页、第132页

±（英）克海格英国行政强制执行法《行政强制的理论与实践》法律出版社2001年版第76页

2王名扬：《美国行政法》中国政法大学出版社1988年版，第531页

3见《联邦德国行政执行法》第16条；第4条；第7条

′（法）高得松法国行政法与行政机关的行政强制执行权《行政强制的理论与实践》法律出版社2001年版第87页。

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12见张树义：《行政强制执行研究》，《政法论坛》1989年第2期；柏卓林：《行政强制执行的主体只能是行政机关》，《法学与实践》1993年第1期。

13江必新行政强制的理论与实践73页法律出版社

14马生安《论我国行政强制执行的模式选择及其程序设定》行政法学研究1997年第3期24页

15苏力：《制度是如何形成的》，载《比较法研究》1998年第1期

强制执行措施范文第7篇

税务行政强制执行存在税务行政强制执行权的权限模糊，税务行政强制执行手段不完整和税务行政强制执行的时效问等问题。行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，目前我国尚未制定统一的行政强制法，一般法律只规定了强制执行的内容，没有规定执行程序，税务机关在采取强制执行措施时也没有统一的规程可参照，因此，应当做到第一、明确强制执行程序；第二、强化执行手段；第三提高税务人员法律意识和执法水平，保证税务机关依法行使好法律赋予的权力。

关键词：税务强制执行税务保全法律意识执法水平

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行法律规定的义务或行政机关依法所作出行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。在行政法理论中，将行政强制划分为行政强制执行、行政强制措施和即时强制等，行政强制执行的表现形式是行政强制执行措施，行政强制执行措施是行政强制措施的一部分。根据《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”①形成了我国“以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外”的执行模式。

为了保障国家税收及时、足额入库，《税收征收管理法》赋予了税务机关独立执行强制执行措施的权力，特别是新修订的《税收征收管理法》进一步明确了税收强制执行中税务机关的主体地位，除非生产经营纳税人的强制执行措施和行政处罚等少数行为，可以申请人民法院强制执行外，税务机关在税收管理中有广泛的强制执行权。因此，有必要对税务机关的强制执行权加以规范，以保障国家税款及时足额入库的同时，切实维护纳税人的权益。

一、税务行政强制执行的性质和种类

新《税收征管法》第四十条规定，“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人未按照规定的期限缴纳或者解缴税款，由税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列强制执行措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构从其存款中扣缴税款；（二）扣押、查封、依法拍卖或者变卖其价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产，以拍卖或者变卖所得抵缴税款。”②

（一）税务行政强制执行的性质

税务行政强制执行具有强制性、执行性和行政性。

强制性，强制执行以纳税人主观上不主动履行纳税义务为前提，税务机关需要行使一定的手段来保证税务行政处理决定的实现。

执行性表现在强制执行的目的在于实现税务处理决定所要求的状态，因此执行性是税务强制执行的又一特征。

行政性是税务强制执行的一个重要特征。行政强制执行的主体可分为行政机关和人民法院，对于行政机关申请人民法院强制执行的行为到底是行政行为，笔者认为是司法行为，行政机关提出强制执行申请后，人民法院必须认真审查提请的案件，不仅要作形式审查，还要作实质性审查，经审查合法的，人民法院才能实施强制执行，人民法院最后做出的执行决定已经是一种准“判决或裁定书”，所以人民法院执行行政机关申请的强制执行属于司法行为范畴。本人认为提请人民法院强制执行应当属于司法行为，为了保证行政执行效率，对于提请人民法院行政强制执行，采取申请而不是诉讼，在人民法院受理后进行的审查，以及采取强制执行的手段都属司法性质。当事人寻求救济的途径也不同，如果针对行政强制执行的内容寻求救济的，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申请赔偿进行。税务行政强制执行以税务机关强制执行为主，税务机关依法执行的强制执行是一种行政行为或具体行政行为。

（二）税收强制执行的种类

行政机关的行政强制执行权应当由法律授予，行政机关拥有强制执行权的种类也必须由法律规定。根据《税收征收管理法》规定税务机关强制执行权的种类有:

1、根据执行的方式划分有直接强制执行和间接执行。

直接执行方式有加收滞纳金、代位权和撤销权。新修订的《税收征收管理法》确定税务机关对欠交税款的纳税人可以依照合同法的规定执行代位权和撤销权。

间接执行方式有阻止出境、提请吊销营业执照、强制扣缴、变价抵缴、强制拍卖。

2、根据强制执行内容的性质划分。其一、执行性强制执行：强制扣缴；其二、制裁性强制执行：加收滞纳金；其三、制止性强制执行：阻止出境；其四、保全性强制执行：强制拍卖、变价抵缴。

二、税务行政强制执行与税务保全的关系

《税收征管法》第三十八条规定，“税务机关有根据认为从事生产、经营的纳税人有逃避纳税义务行为的，可以在规定的纳税期之前，责令限期缴纳应纳税款；在限期内发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的，税务机关可以责成纳税人提供纳税担保。如果纳税人不能提供纳税担保，经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以采取下列税收保全措施：（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款；（二）扣押、查封纳税人的价值相当于应纳税款的商品、货物或者其他财产。”③

税收保全措施和强制执行措施是税务机关保证税款及时足额入库的有效手段，也是税务行政手段的最后一道防线,但二者有以下不同：

(一)税收保全措施和强制执行措施分别适用不同范围。税收保全措施只适用于从事生产、经营的纳税人，不适用于非从事生产经营的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人等，这是因为非从事生产经营的纳税人一般没有直接可供扣押的商品、货物。此外，税收保全措施适用于纳税义务发生前，还谈不上扣缴义务人代扣税款和纳税担保问题。而税务强制执行措施则适用于纳税人、扣缴义务人、纳税担保人，此时纳税义务、扣缴义务和纳税担保义务已经发生，上述单位或自然人逾期未缴税款，经限期催缴无效可以强制执行。

(二)税收保全措施适用于纳税义务发生前，强制执行措施适用于纳税义务、扣缴义务、纳税担保义务发生以后。税收保全措施只适用于有逃避纳税义务嫌疑的纳税人，纳税义务发生前，纳税人无必须纳税的义务，国家税收权益尚未最后流失，税务机关按法定程序扣押商品、货物或冻结纳税人银行存款后，税款已获支付保障，此时不能划拨纳税人存款，也不能拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物，因此，税收保全措施是纳税人履行纳税义务的财产事先保证或准备。一旦纳税义务发生后，税收保全措施就自动嬗变为强制执行措施，此外，对于已发生纳税义务而不限期纳税、扣缴或履行纳税担保义务的，经县级以上税务局长批准，税务机关可以划拨纳税人存款，拍卖或变卖查封、扣押的商品、货物抵缴税款。

(三)实施税收保全措施和强制执行措施要经法定程序环节。税收保全措施的必要前提条件之一是税务机关有根据认为从事生产经营的纳税人有逃避纳税义务行为，其中“有根据认为”是指税务机关依据一定线索作出符合逻辑的判断，根据不等于证据，证据是依照法定程序取得表明真相的事实和材料，证据的收集需要一定时间，由于税收保全措施是一种紧急处理措施，不能等到证据全部收集完毕，否则，可能导致税款流失。因此，税收保全措施的第一道程序是税务机关有依据认定纳税人具有逃避纳税义务的行为。第二道程序是在规定的纳税期前责令纳税人限期缴税，这一期限最长不超过15天，这一期限内如果发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入迹象的，税务机关应责成纳税人提供纳税担保，此为第三道程序。如纳税人提供担保，税务机关不能使用税收保全措施，如纳税人不提供担保，经县级以上税务局长批准后，税务机关才能实施税收保全措施。对于税收强制措施的程序而言，纳税人、扣缴义务人、纳税人担保人未按规定期限缴纳税款，已经侵犯了国家税收权益，这是税收强制执行措施的前提条件。此种情况下，税务机关首先应责令限期纳税，这一期限最长不超过15天，对于逾期仍不纳税的，经县级以上税务局长批准后才能实施强制执行措施，扣押、查封财产后，拍卖、变卖环节不需要再履行县以上税务局长审批手续。

(四)税收保全与强制执行顺序不同。税收保全与强制执行措施作用的对象是被执行人的资金、商品、货物或其他应税财产，由于实物财产不如货币资金易计算价值，并且还要发生保管、维护等费用，所以，执行顺序是先冻结银行账户或通知银行扣缴税款，被执行人资金不足以完成涉税义务的，再对其他实物资产执行保全或强制执行措施。

三、税务行政强制执行存在的问题

(一)税务行政强制执行权的权限模糊

《税收征收管理法》对强制执行区分为税收强制执行与行政处罚强制执行，分别规定了不同的执行主体，对税收收入中从事生产经营的纳税人的强制执行主体只能是税务机关，而不能由人民法院执行，而许多税务机关对强制执行过分依赖于人民法院，而使法律赋予自己的权力闲置或丧失，导致司法权界入了行政权，有时会侵害到纳税人的利益。有的地方人民法院与行政机关共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能，这样不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与人民法院专事司法、居中裁判的地位不符。④

（二）税务行政强制执行手段不完整

虽然税务机关在税收管理中享有比其他部门更多的强制执行权，但是对拒不执行税务处理决定的情况往往力不从心，难以达到迫使纳税人履行义务的目的，在执行行政强制措施时缺乏相应的机构和手段，对强制执行管理权归属问题还不统一，有的人认为应当由稽查局执行，而《税收征收管理法实施细则》规定“稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。”而日常管理是大量的税务处理决定不应当列为稽查局执行的范围。因此在县级税务机关需要设立专司强制执行的机构，以保证“执行难”的解决。而在强制执行中税务机关的强制执行手段不硬，导致许多税务机关不得不寻求司法机关协助强制执行，降低了行政管理效率。

（三）税务行政强制执行的时效问题

《税收征收管理法》规定税务机关对从事生产经营的纳税人应纳税款和对纳说的处罚决定可以采取强制执行，而对强制执行的时间规定不明确，因此一些税务机关在执行过程中忽视了行政强制时效问题，影响执行的效果，甚至会侵犯纳税人的权益。行政强制执行所执行的是行政处理决定，既然当事人对行政处理决定没有，就不可能对执行该决定。除非是执行机关在执行过程中有错误，才可能提起新的诉讼。因此，税务机关对从事生产经营的纳税人税款实施强制执行应当在决定书确定的纳税期满后实施。对处罚的执行期应当在诉讼期满后实施，根据《税收征管法》第八十八条规定当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请复议也不、又不履行的，税务机关可以强制执行。

申请人民法院强制执行的，超过法定期限的，人民法院将不予受理。根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第八十八条规定“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定期届满之日起180日内提出，逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。

四、完善税收强制执行措施

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，目前我国尚未制定统一的行政强制法，一般法律只规定了强制执行的内容，没有规定执行程序，税务机关在采取强制执行措施时也没有统一的规程可参照，因此，在国家尚未制定统一的行政强制法前，税务机关应制定执行工作规程。

（一）明确强制执行程序。

行政强制执行依据的是行政机关作出的决定，因此行政机关在采取强制措施应严格按程序执行。

1、行政强制执行的决定。行政机关根据事实与法律，作出行政强制决定是实施行政强制的第一步，税务行政强制执行包括调查和作出决定两个阶段，主管税务机关对生效的税务处理决定书应当及时报请有权批准的税务机关批准，负责审批的行政机关负责人根据不同情况作出强制执行决定，对非从事生产、经营的纳税人的强制执行应当由人民法院执行，对其他纳税人的强制执行交税务机关相关机构执行。

2、告诫。在税务机关作出强制执行决定前，应当发出通知和催告当事人，给当事人再次主动履行义务的机会，最后确定法定义务履行期限和方法。

3、准备执行。确定执行方式、执行计划和方案，填制执行文书，需要其他单位协助执行的，书面通知相关单位和个人。

4、实施强制执行，税务机关执行强制执行措施必须两人以上人员执行，执行人员应当表明身份，出示执法证件和执行根据，说明情况，通知相关人员到场。执行完毕后制作相关记录。

（二）强化执行手段。

税务机关在采取税收强制执行措施时，由于税务机关自身手段不硬，加之法律规定的强制执行措施的有限，因此导致许多税务案件无法执行，而法律规定对税款的强制执行主要由税务机关行使，导致许多纳税人的欠税无法执行，因此，应当进一步强化税务机关强制执行措施，一是确定税务机关强制执行机构，强化部门配合职能，二是对税务机关按照法律规定采取强制执行措施无效或无法采取强制执行措施的，可以考虑由行政机关通过申请或诉讼途径申请人民法院强制执行，提高强制执行的刚性。

（三）提高税务人员法律意识和执法水平

加强法律教育，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平。法律知识是法律价值观的基础，法律价值观是法律意识中最核心的部分，在法律教育中，要努力把树立正确的法律价值观放在首位，让税务工作人员树立牢固的法律意识和法治观念。进行法律教育的目的不仅仅是让我们的税务执法人员懂得法律基本知识，更重要的是不断启发和鼓励税务执法人员增强主人翁责任感，树立社会主义的法律价值观，深刻理解严格维护和遵守国家法律、行政法规对国家、社会和个人的重要性。重点培养广大税务工作人员为人民服务的观念，贯彻依法治税、依法执法的原则，对改变长期以来形成的依人不依法、依权不依法的习惯具有重要作用。⑤重点做好以下工作：

1、努力学习法学基本理论，深入学习马克思主义法理学，用马克思主义法律的基本理论指导自己的行动，切实提高自己的法律素养，为学好法学专业知识打下坚实的理论基础。

2、深入加强对各科应用法学的学习，尤其是加强对我国和税务工作有关的法律、行政法规和规章的学习，在税务工作中把自己的实践和专业的法学知识有机的结合起来，提高我们税务执法人员的政策水平，增强法治观念，提高法律意识，努力提高税务执法人员的法律水平，为我国的税收工作作出贡献。

3、提高广大税务工作人员的政策素质、文化素质和法律素质，对税务工作人员的招聘坚持专业要求，让所有招进税务机关的工作人员都具有相应的专业素养，同时，不断加强再学习的力度，利用网络、党校等教育途径加强对全体广大税务工作人员的再教育，全面提高广大税务工作人员的法律信念和法律意识，增强广大税务工作人员的执法的自觉性。法律只有被接受，才能被遵守，法律信仰是法治的重要基础。强化广大税务工作人员的法律素养的培养是提高他们法律意识的重要条件。

注释：

①《行政诉讼法》第六十六条

②《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条

③《中华人民共和国税收征收管理法》第三十八条

④郝昭成《税收执法基础知识》(中国财政经济出版社，2002年5月第一版)第98页

⑤陈少英：《中国税法问题研究》（中国物价出版社，2000年10月）第156页

参考文献资料：

1、朱景文：《法理学》，(法律出版社1995年6月第1版)，

2、新税收征收管理法及其实施细则释义(中国税务出版社2002年9月第一版)

3、陈德仲主编《行政法学》（中共中央党校函授学院1998年8月修订出版）。

4、湖北省国家税务局编著《税务行政管理》（中国税务出版社1999年10月出版）

5、冷报德著《加强税收立法健全税收法制》（《税务研究》2001年第5期）

强制执行措施范文第8篇

一、我国行政强制执行的理论

我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础上结合我国行政管理实践逐渐形成的。行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的手段为强制措施。行政强制执行的主体是国家机关，但在绝大多数情况下，主体往往表现为人民法院。我国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的各种问题，必须对行政强制执行理论进行深入研究。笔者认为，下面几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。

（一）行政强制执行的性质

行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行为？事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。

（二）行政强制执行权与行政权的关系

一般而言，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有下命令权，自然也有执行权，目前，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。在现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施强制执行。

（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权

行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情形。但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，偶尔会引发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制现象的发生。

（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论

一般认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，并不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执行，须由法律法规明示。而法律法规的规定又很不统一，有的法律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，是一个很难说清楚的问题。

值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执行的问题，例如，行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不需要执行，任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实现，不需要其他的执行行为。

二、我国行政强制执行立法及实践

我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能、也无必要建立行政强制的法律制度。改革开放以来，随着立法进程的加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有对财产的强制执行，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强制执行划分两大类：

（一）行政机关自行强制执行

行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没有此种权力。

（二）申请法院强制执行

从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为主，以行政机关为辅。尽管法学界对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院。例如，《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院，期满不又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执行。

（二）行政机关可选择的行政强制执行

除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院的，作出处罚决定的海关可以将其保证金没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制执行。

二、我国行政强制执行立法及实践存在的问题

我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面：

（一）缺乏统一立法

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散。有些立法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，要解决这一系列的问题，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少指导原则

像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制措施的现象十分普遍。如未经预先告诫房屋，超过执行范围采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。

（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清

由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。

（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全

现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行，则找不到相应措施。不享有自行强制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。

由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法，所以现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立法加以解决。

四、行政强制执行的立法构想

鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题，不仅影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民法人的合法人身财产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时，应当考虑建立规范行政强制的基本制度。行政强制执行立法需研究的问题大致分为以下几方面。

（一）行政强制执行法的名称及适用范围

关于行政强制执行法的名称及适用范围，目前学术界主要有两种可选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题是远远不够的。从某种意义上说，行政强制措施方面存在的问题可能多于行政强制执行，故采用第一方案，制定一部能够规范行政强制执行和行政强制措施的统一法律是十分必要的，当然，由于行政强制措施的实体设定权在于特别法，所以在行政强制法中不宜将行政强制措施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分，如即时强制不属于行政执行问题，但仍有必要单列一章，作专门规定。由于行政强制执行中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的行为也属于该法适用范围。

（二）行政强制执行的原则

行政强制执行的原则在我国立法中是空白。法学界一般认为有四项原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；执行适当原则。从我国行政强制执行法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法权益，所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以下几项：

1、依法强制原则

行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。

2、事先告诫原则

该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采取强制执行措施。“

3、强制与教育相结合原则

行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。

（三）强制执行机关

行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以考虑以下职权划分标准。

行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除等。行政机关自身无力强制执行或在域外执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施由行政机关依法直接采取。

法院负责财产决定的执行，如罚款、没收、收费、扣押、冻结、查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定情形有必要就其财产采取强制措施的，应当由行政机关向法院提简易行政诉讼，法院经审查认为无争议的，即可采取司法强制措施强制执行，如果当事人有异议，法院须经审理确定后，决定执行与否。

（四）强制执行措施

行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，法院执行可适用民事诉讼法，不再赘述。行政机关的执行措施可以分为执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前提条件及实施程序与方式。

行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行政机关向法院，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒不执行行政决定罪或蔑视法庭罪，由法院强迫当事人履行行政决定。

即时强制措施大多都是特别法单独规定的，行政强制执行法只须对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。

（五）行政强制执行程序

首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行政强制中反抗的，行政机关可以采取强力，或请求公安机关协助执行，费用由提出请求的机关承担。

行政机关向法院提讼由法院执行行政决定的程序应以行政行为已设定某项涉及相对人财产权的义务为前提，当相对人拒不履行交付财产的义务时，如拒不交纳执行罚、罚款、没收的财物时，可由行政机关发出预先告诫，仍不履行义务的，行政机关可直接向所在地法院提讼，由法院适用特殊的简易程序审理此案对行政决定的合法性及当事人拒不履行义务的事实是否成立加以审查。然后，作出执行的裁定，如当事人仍不执行的，法院可以采取包括司法拘留、罚款在内的司法强制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考虑根据行政机关或检察院的追究当事人拒不执行判决裁定罪的刑事责任。法院在受理行政机关因执行提起的诉讼后，可以根据情况和当事人要求采取查封、扣押变卖、拍卖及停止行政行为执行等强制措施。

（六）法律责任与救济

强制执行措施范文第9篇

行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务，有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。

1.行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为，如在规定不得建筑住宅的土地上建立住宅；另一种是，不履行规定必须履行的义务，如应纳税而不纳。两种情况都属行政强制执行的范围。

2.行政强制执行的目的在于强迫公民、法人或其他组织履行行政义务。因此，强制执行应以行政义务为限，不能超过当事人所承担的行政义务范围。

3.义务人拒不履行行政法上的义务，是行政强制执行的前提，但该义务产生的依据，即行政强制执行的基础是什么？历史上曾经长期存在争论。大陆法系国家早期曾主张包括行政处理决定和行政法律规定两类，近期行政强制执行的趋势，倾向于仅以行政处理决定为根据，不再以法律规定为直接依据。

4.行政强制执行的主体是行政机关还是司法机关，两大法系有重要区别，其源在于对于行政强制执行权的性质的认识，普通法系国家从来把行政强制执行权看成是司法权的一部分。行政机关当然无权实施行政强制执行，但大陆法系中很多国家则历来将行政强制执行权看成是行政权的一部分，由行政机关自行执行。不同的是，德奥等国早期曾将行政强制执行看成是行政权的组成部分，无须法律特别规定；近期则有重大变化，行政机关是否有行政强制执行权，尚须法律特别规定，这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念日益发展的必然趋势。（注：二战前德日行政法学者均肯定行政处分具有公定力、拘束力、确定力及执行力。因此。行政处分权当然包括命令权与执行权。行政强制执行无须根据法律之特别规定。如19世纪时普鲁士学者安休斯（G.Anschiite）、

布伦诺（K.Brunner）均持此说。其后德国著名行政法学家奥托·麦耶尔（Otto

mayer）进一步予以发展，认为行政权依法发动之命令，原则上即应包括强制执行力。“警察所下之命令乃国家之行为，其与某人对债务人所做之请求截然不同。用强制之方法以求（命令目的之）实现乃当然之理”。

日本著名行政法学家美浓部达吉也持此说：“基于公权力之国家意思，其本身既已具备执行力，吾人应认为直接强制可不待法律之特别规定，该行政官署当然有权予以执行。”（《日本行政法》上，1936年版，第336页）。

二战后，随着民主的发展，这种观点受到责难，西德著名行政法学家佛鲁斯特霍弗（FrnstForsthoff

）在分析了行政权与公民的关系后，认为“无例外的，应固守一个原则，即行政权仅能在具体之情况下且为法律所承认者，方得行使强制手段。”此后，德国学者一般都认为，应把行政的命令权与实现命令之强制执行权视为各自独立，互不牵连的行政行为，两者都须有其法规上之根据，这才符合行政法上最基本的原则——依法行政。

日本田中二郎教授也持上述见解：“行政强制，不问其为行政上之强制或行政上之即时强制，均因以人民之身体及财产之侵害为其内容，因此近代法治国家若须执行行政强制则非有法律上之根据不可。……下令与强制为各别之行为。”（《行政法总论》1965年第380页），

当前日本学者大都持此说。）

我国关于行政强制权的归属，已由长期实践形成制度，并在《行政诉讼法》、《行政处罚法》中加以规定，大致可归纳为：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外的基本制度。

二、行政强制执行与民事强制执行和行政处罚的区别

（一）行政强制执行与民事强制执行

行政强制执行与民事强制执行，作为强制执行，有许多共同处，对某些国家来说，行政强制执行与民事强制执行并无实质区别，它们都是司法权的一部分，如美国。对另一些国家而言，虽然行政强制执行与民事强制执行是分开的，但行政强制执行在内容与方式上也都是从民事强制执行仿效而来，如德国。从我国具体情况看，行政强制执行与民事强制执行的区别在于：

（1）从执行主体看，

我国行政强制执行的主体在一般情况下为人民法院；但在法律规定的情况下，也可以是行政机关。这与民事强制执行的主体只能是司法机关不同。

（2）从执行依据看，行政强制执行的依据是行政处理决定，

即使在由司法机关强制执行的情况下，其执行依据也是行政处理决定。而民事强制执行的依据是已经生效的人民法院或仲裁机关的判决、裁定或调解等法律文书。

（3）从执行对象看，行政强制执行的对象比较广泛，可以是物，也可以是行为和人身。而民事强制的对象仅限于物。

（4）从执行结果看，行政强制执行不存在执行和解，

只能强迫义务人履行义务；民事强制执行则可以执行和解。（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社出版，第525—526页。）

（二）行政强制执行与行政处罚的区别

行政强制执行与行政处罚的共同点在于，都是因当事人不履行法定义务所引起的。但当事人不履行法定义务有两种情况，一种是，此法定义务非履行不可，由此引起行政强制执行，如纳税，当事人不履行纳税义务的，必须强迫当事人履行；另一种情况是，此义务已不可能再履行，故只能给予行政处罚，使其记取教训，以后必须履行义务。如违反交通规则，闯红灯，此时只能科以罚款，使其以后遵守交通规则，不可能强制执行。从性质上说，行政处罚是对不履行义务的当事人科处新的义务，而行政强制执行则是要对不履行义务的当事人强迫其履行原来的义务。这是行政强制执行与行政处罚的一般分界线。当然，行政强制执行中的代执行和执行罚也有科以新的义务的内容，但这种科以新的义务的目的，仍是为了履行原行政义务，并不以科以新的义务为结束。这是法律在设定处罚还是强制时必须注意的。实践中，也有以处罚代替强制执行的，即以处罚代替当事人必须履行义务的情况，如有些地方对农民侵占集体土地建房，行政机关不是申请人民法院，而是以收取罚款结案，这实际上将起到怂恿违法的作用，是不可取的。

此外，行政处罚的种类和行政强制执行的种类很不相同。行政处罚主要运用警告、罚款、没收财物、吊销许可证和执照，责令停产停业以及行政拘留等手段；行政强制执行则采取代执行、执行罚、强制征收以及直接强制等手段。由于行政处罚都是一次的承担义务，因而在行政处罚难于执行时，尚需以行政强制执行为后盾。

三、对目前有关行政强制执行定义的辨析

我国行政法学著作中大都有行政强制执行的章节和定义，粗看似大同小异，细加分析，可以发现一些理论上存在的问题。现先摘录几条有代表性的定义，再加分析，也许将有助于我们对行政强制执行的理解。

（1）“在行政法律关系中，当事人不履行其行政法上的义务时，国家行政机关可以采取法定的强制手段强制当事人履行其义务，这就是行政法上的强制执行，是一种具体的行政行为。又叫做行政执行。”（注：王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年6月第1

版，第125页。）

（2）“强制执行行为指由于被管理者抵制行政机关的合法行为，不履行行政机关提出的合法要求，行政机关采取强制措施消除被管理者的抵制，迫使其履行的行政行为。”（注：姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年8月版，第298—299页。）

（3）“行政强制，也叫行政强制执行，

是国家对拒绝履行行政法规定的义务的当事人，或其有关实物标的依法实施强制措施，以促使某项义务的履行；或者为了公共利益而对特定的人或物实施强制手段，以限制某项权利的行使。”（注：张焕光等：《行政法基本知识》，山西人民出版社1986年3月版，第155页。）

（4

）“行政强制执行是行政机关在国家行政管理中对不履行法定义务的当事人用强制措施强制当事人履行义务的行政行为。”（注：应松年、朱维究：《行政法总论》，工人出版社1985年12月版，第298

页。）

（5）“行政强制执行，

是国家行政机关对违反行政法律文件规定的义务的当事人采取的行政法上的强制措施，由国家行政机关负责执行。行政强制执行，是一种具体的、针对特定的人而采取的行政措施，又叫做行政执行。”（注：张尚＠①：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1988年7月版，第171页。）

（6

）“行政强制执行指行政机关或行政机关申请人民法院强制拒不履行行政法义务的公民、法人或其他组织履行其义务的行为。”（注：罗豪才主编：《中国行政法讲义》，人民法院出版社1991年出版，第139页。）

（7

）“行政强制执行是指行政管理相对一方当事人不履行其义务时，行政机关以强制方式促使其履行，或实现与履行有同一状态的行政行为，通常简称为行政执行。”（注：张尚＠①主编：《行政法学》，北京大学出版社1991年3月版，第232—233页。）

（8）“行政强制执行，是指公民、

法人或其他组织（行政管理相对人）拒不履行行政法义务，有关国家机关依法采取必要的强制措施，迫使公民、法人或其他组织履行义务或实现与履行义务相同的状态的行政执行行为。”（注：应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年12月版，第52页。）

（9）“行政强制执行，可简称为行政执行或行政强制，

是指相对人负有法定义务，拒不履行，由行政机关依法采取强制措施，迫使其履行义务或者由他人代为履行以达到同样目的的具体行政行为。”（注：王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年3月版，第225页。）

这些定义的共同点都指出行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行法定义务为前提。行政强制执行的目的在于强迫当事人履行法定义务。这无疑是正确的，但这些定义又存在着许多差异，而这些差异实际上反映了我们对行政强制执行理解的不准确。

（1）将行政强制执行等同于行政强制。实际上行政强制的概念较行政强制执行为宽。它包括行政强制执行、行政强制措施和行政即时强制等。

（2）将行政强制执行等同于强制措施，

但这两者在一般情况下并不完全相同。行政强制执行是对不履行法定义务的当事人，强迫其履行义务。行政强制措施一般是为了保全证据或制止违法。有时，采取强制措施的目的正是为了保证以后的强制执行。当然，在某些情况下，行政强制措施也可能作为行政强制执行的一个前奏阶段出现，从而使两者难以区分。

（3）将行政强制执行与行政执行相等同。如上述所述，

这种观点在早期德奥等国比较流行，但二战以后这种观点和做法都已被摒弃，因为它有放纵行政专横的可能，不利于保护公民的合法权益。新中国成立后，虽然长期来没有理论加以明确阐述，但实践的做法是确定的：将行政执行与行政强制执行分开，行政执法机关有权作出行政处理决定，但一般都没有强制执行权，只有在法律有明确授权的情况下，该行政机关才具有法律规定范围内的强制执行权，可以在作出处理决定后，依照法定程序进行行政强制执行。

毫无疑问，行政处理决定是具有执行力的，但执行力并不意味着行政机关自己可以强制执行。将行政处理决定权与行政强制执行权分离，将行政处理决定权与行政处罚权分离，这是现代行政法，也是我国行政法制建设发展的必然趋势。

（4）将行政强制执行称为行政行为或具体行政行为。

强制执行行为在行政机关依法自行强制执行时，当然可以称为行政行为或具体行政行为，但在申请人民法院强制执行，经法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为。

（5）一般行政强制执行的定义中，大都未明确指出行政强制执行的根据应为行政处理决定，不应直接依据法律执行。

四、外国行政强制执行制度简介

行政强制执行，作为一项法律制度，起始于西方，由于不同的历史文化背景，西方行政强制执行制度大致形成三种模式，即美国模式、德奥模式和法国模式。

（一）美国模式

美国模式的特点是，行政机关在相对一方不履行行政义务时，原则上不能自己采取强制执行手段，只能向法院提起民事诉讼，请求法院以命令促使履行，相对一方如果不履行法院命令，法院将以藐视法庭罪，处以罚金或拘禁，这就是“藐视法庭程序（Contempt

proceedings）”，当然，作为诉讼，被告方也同时可以就行政机关的强制执行决定是否合法进行争论，因而其本身又是一次救济程序。此外，它也并不妨害相对一方在不服行政处理决定时，根据特别法或行政程序法的规定，向法院请求司法审查。

另外，有下列四种情况，有即时强制必要的，行政机关可以不经由行政上的诉讼程序，或事前的司法承认而自行执行：（1

）对负有缴纳国税义务财产的查封与扣押；（2）对外国人驱逐出境；（3）对妨害卫生的行为的排除；（4）妨害安全秩序之排除。（注：

城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第227—228页。）

美国强制执行的理论基础在于，按照美国三权分立的特点，为有效控制行政行为，防止行政权的滥用，这种对公民极易造成损害的行政强制执行权从来属于司法权而非行政权，这是理解美国模式的关键所在。

（二）法国模式

为确保行政义务之履行，法国采用由司法机关对义务违反者施加刑罚的办法。依靠义务人对刑罚的恐惧以促使其自动履行。这种刑罚与一般刑罚不同，称为行政刑罚。但刑罚与行政罚只在法律有规定时才适用，如果法律对于某项行政义务的不履行没有规定处罚，或者情况紧急，需要即时强制时，行政机关也可使用强制力量直接执行行政处理决定所规定的义务，称为依职权执行或强制执行。

但必须符合下列条件：（1）法律有明文规定；（2）情况紧急；（3）法律无明文规定，也无紧急情况，但法律也没有规定其他执行方法时，强制执行是最后的执行方法。如果有其他方法就不能适用强制执行；（4

）当事人表示反抗或有明显的恶意。强制执行的方式，一为代执行。（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社出版，第169页。

城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第228页。）

（三）德奥模式

1953年联邦德国颁布行政强制执行法，共4章22条。（注：见《联邦德国行政强制执行法》（1953年4月27日），朱林译，

《行政法学研究》1996年第4期。）主要内容是：

（1）行政强制执行包括金钱给付义务及行为的忍受、不作为义务的强制。但金钱给付义务的强制，适用其他单行法。（2

）行政强制执行原则上应以先有行政机关作出的行政行为（行政处理决定）为前提。直接根据法律就采取行政强制执行的做法已被摒弃。但即时强制可无须预先的行政行为。（3）行政强制执行机关，

原则上为作出行政行为的行政机关，也可部分或全部委托下级行政机关代为执行。（4

）执行方法为：代执行、执行罚和直接强制。代执行只能由执行机关委托第三人完成，费用由义务人承担。代执行或执行罚不能达到目的或难以实行的，执行机关可直接强制。强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时，应尽可能考虑当事人和公众受到最少侵害。（5

）行政强制执行必须以书面方法作出告诫，告诫应附履行期限，明确执行方式。需义务人承担费用的，应在告诫中列出预定费用数额。执行罚应告知确定的金额。告诫必须送达。（6

）义务人在代执行或直接强制过程中反抗时，可对其采取强力，依行政机关请求，警察须提供职务协助。执行达到目的后，立即停止。（7）执行罚未获缴纳时，

根据执行机关的申请，行政法院在经听证后，可裁定命令代偿强制执行，一日以上，两星期以下。（8）对强制执行的行政行为，应有法律救济。

奥国行政强制执行法公布于1925年，共13条，（注：城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第367—370页。）主要内容有：

（1）行政强制执行由县级及其上级国家行政官署负责执行。（2）行政强制执行的原则：①应以最轻微之方法达到强制执行之目的；②金钱给付的强制以不影响被执行人最低限度之生活及不妨害法定瞻养义务之履行为限。（3）强制方法有代执行、执行罚、直接强制。

负有忍受、作为或不作为义务又不能代执行者，可由执行机关科处罚金，或将其人收押，以强制其履行。直接强制须以先有执行处分为前提，可不经告诫程序。（4）临时处分（假处分），当事人确有行政义务存在，

或不能确定时，执行机关为保全义务之履行，得为临时处分。但以义务人有自行处分其财产或串通第三者以其他方法逃避义务之履行，有妨害执行或使执行有困难者为限。（5）行政救济。

（四）日本强制执行制度之发展

日本于1900年师承普鲁士法制，颁布了行政执行法和行政执行法施行令。

第二次世界大战后，日本对此作了总结，认为罚锾之强制作用较为间接，效果低微；直接强制曾被行政机关滥用，造成对公民基本权利之空前侵害，因而于1948年公布《行政代执行法》，共7条，（注：

城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1988年8月第5版，第365页。）据此，行政机关一般只享有代执行的强制执行权。

除代执行法外，日本其他法律中尚有关于执行罚、直接强制与强制征收的规定。（注：南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社出版，第90—91页。）

五、我国行政强制执行的基本制度

我国行政强制执行的基本制度是：以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外。（注：对此作出明确规定的法律是《行政诉讼法》，该法第66条规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。在行政机关强制执行前有“依法”两字，说明行政机关的强制执行权只有法律特别授予时才具有。）

（一）以申请人民法院强制执行为原则

行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务时，如法律没有授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提讼，这与国外不同。申请不是诉讼，不需要经过诉讼程序。申请比诉讼效率较高，这是适应行政管理要求的。但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不仅要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。

申请人民法院强制执行是否必须有法律法规的规定？否则人民法院将不予受理？

在行政诉讼法实施以前，行政机关如要申请人民法院强制执行，必须有法律法规的规定。规章无权作此规定。制定行政诉讼法时曾考虑到这一因素，如仍坚持必须有法律法规的规定，则大量根据规章作出的具体行政行为，将失去强制执行的后盾而变成一句空话。在目前情况下，这将给行政管理带来难以估计的后果。因此，《行政诉讼法》第66条特别规定：“公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”据此，凡属行政机关所作具体行政行为，公民、法人或其他组织既不履行义务又不的，行政机关就可以申请人民法院强制执行，无须以法律、法规规定为限。至于能否执行，还需人民法院审查。这是我国基本法律中第一次作出的关于行政强制执行的一般性规定。在行政诉讼法实施以后，应该已经不存在申请执行必须有法律法规规定的限制。

行政机关向人民法院提出申请强制执行后，人民法院应在多长期限内给予答复？人民法院如不同意强制执行，行政机关是否可以再向上一级法院申诉？上级法院应在多长时期内答复？执行费用应如何计算等问题，由于至今没有统一规定，以至常常发生矛盾，需要作出规定。

（二）以行政机关自行强制执行为例外

例外的根据就是法律，由法律明确规定由哪一级政府或哪一行政机关部门享有哪一种行政强制执行权，不能超越。没有法律特别规定的，行政机关就不享有行政强制执行权。

从我国已有法律规定的情况看，法律授权行政机关享有强制执行权的，大致有下列几种情形：

（1）属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，

专项授权给主管行政机关，如：关于人身权的，有强制传唤、强制拘留（《治安管理处罚条例》）、强制履行（《兵役法》）等。属于财产和其他权利的，如滞纳金（《国营企业调节税征收办法》）、强制收兑（《违反外汇管理处罚施行细则》）、强制许可（《专利法》）等。（2

）属于各行政机关普遍需要的，如强制划拨、强制拍卖财产，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务（《税收征管条例》）、海关、审计等。（3）一项特别的财产权，

即拆迁房屋、退回土地等，由于这是涉及公民的“命根子”，需特别慎重。原则上都应申请人民法院强制执行。但是，《城市房屋拆迁管理条例》第15条规定，强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。（注：《国务院公报》1991年第568页。）

《行政处罚法》第51条第2款规定：“根据法律规定，将查封、

扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵交罚款”，可见，强制拍卖或强制划拨，都必须由法律规定。法规规定无效。也就是说，按照《行政处罚法》规定，强制拍卖或强制划拨的设定权属于法律，其他规范，如法规等无权设定。这是一项一般性规定，不仅对不缴纳罚款的适用，其精神也同样适用于其他情况。

必须强调的是，法律明确规定行政机关拥有何种强制执行权，从积极方面说，意味着法律的授权；从消极方面说，也意味着行政机关不享有其他种类的行政强制执行权。

六、我国行政强制执行的形成和特点

与英美和德奥比较而言，我国行政强制执行具有自己的特点，英美法系将强制执行作为司法权的一部分，全部权力归司法机关。这种作法有利于防止行政专横，保护公民的合法权益，但不利于提高行政效率。德奥模式将强制执行权交给行政机关，在早期时，把行政机关的行政命令权和强制执行权合一，无须法律特别规定；近代则将两者分开，行政命令权不再包括行政强制执行权。行政机关享有的行政强制执行权，必须由法律规定。这种作法有利于提高行政效率，但在防止行政专横、防止损害人民合法权益方面，似嫌不足。我国行政强制执行制度是在总结各国行政强制执行制度历史经验的基础上，根据我国实际情况形成的。

1.以申请人民法院的强制执行为原则，表明强制执行权原则上属于法院。第一，多一道法院的审查，将有利于减少错误，有利于保护公民合法权益；第二，用“申请”而不用“诉讼”，将有利于提高行政效率。

2.以行政机关自行强制执行为例外。第一，所谓例外就是法律规定的例外，法律规定某一事项可由某一行政机关强制执行时，该行政机关才有某一事项的强制执行权。第二，从已有立法的情况看，只有那些属于专业性、技术性较强的强制执行事项，法律才授予行政机关。对带有普遍性的强制执行权，如强制划拨、强制拍卖财产等，控制极严，法律只授权个别行政机关。

可见，我国已经形成的强制执行制度，借鉴和吸取了各国经验中的有益成分，这是适合中国国情的。

从我国已经形成的强制执行制度，可以十分明显地看出，行政强制执行是国家机关对不履行行政义务者所采取的强制手段。行政强制执行的“行政”二字，并不意味着强制执行权属于行政机关，而是实现行政权的手段。行政机关有权作出初步行政决定，但无权自行强制执行，除非法律有特别授权。行政强制执行权与行政决定权是分离的，决不能把行政强制执行权看成是行政权的自然组成部分。这表明我国在行政强制执行权的设定上，考虑到这一权力的行使，将直接关系公民的权益，因而采取十分谨慎的态度。同时，应该说，这也是我国社会主义民主发展的重要标志。认识这一点至关重要，因为至今仍有很多人误以为既然有权作出行政决定，就有权强制执行；有些法院的同志则认为行政强制执行是行政机关的事，与法院无关，法院至多只是履行一下审查的手续。由此在实践中产生各种问题。

但是，由于我国对行政强制执行尚未统一立法，因而上述所谓我国的强制执行制度，只是粗线条的概括，实践中还存在一些问题。

1.哪些情况的强制执行权可授予行政机关，标准不明确。

行政强制执行权原则上归法院行使，但在某些情况下，由法律授权行政机关行使，标准是什么？并无法律明确规定。有人对此作了归纳，认为划分法院与行政机关执行权力的标准有下述几种观点：（1

）以执行标的为划分标准；（2）以法律后果严重程度划分；（3）以案件影响大小为标准。凡在该地区影响大的，由法院执行，一般的由行政机关执行；（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社出版，第378—379

页。）（4）以对相对人权益影响的大小为标准；（5

）以案件执行的难度为标准。（注：马生安：《论我国行政强制执行的模式选择及其程序设定》，《行政法学研究》1997年第3

期第21页。）本文作者在前面论述行政强制执行时，实际上也作了划分，从形式看，凡法律授权行政机关的，由行政机关执行，法律没有授权的，全部由法院执行。法律授权的标准是：专业性、技术性较强，法院执行比较困难，行政机关执行较为方便的，由法律授权行政机关执行。一般性、普遍性的行政强制执行和法律后果严重的，由法院强制执行。但所有这些，都是学者们的概括，常常只是从一个侧面反映出问题的实质。

2.法律并未授权行政机关可以自行强制执行，但行政机关却自己强制执行了，应负什么法律责任。

这有两种情况。一种是，无执行权的行政机关自行强制执行，且强制执行本身就是违法的。这种情况处理比较简单，依法撤销。造成损害的，依法赔偿。另一种是，无执行权的行政机关自行强制执行，但强制执行内容是合法的。例如，行政机关拆除民房，未经申请人民法院而自行。但该拆除决定本身是合法的。在这种情况下，如公民向法院提讼，如何处理？此类情况屡有发生，在中国目前情况下，恐怕除了建议有关部门给直接责任人员和直接主管负责人员以行政处分外，似别无良策。

3.在具体操作上，也还有一些困难，例如，低额罚款，100元，200元，且人数较多，被罚款人拒不交纳，是否也申请人民法院强制执行？农民建房，超出批准面积10公分，主管机关发现，责令停建，不听，怎么办；如申请人民法院强制，房已盖好，为了10公分再？等等，实践中此类问题很多，都难以处理。

七、行政强制执行的种类

可依不同标准对行政强制执行作不同的分类。

第一，依执法人是否可以请人代替法定义务人履行其义务为标准，分为间接强制和直接强制。

1.间接强制

通过间接办法强制法定义务人履行义务。又可分为代执行和执行罚。

（1）代执行，又称代履行。义务人不履行法定义务，

而该义务又可由他人代为时，有执行权的机关可请人代替法定义务人履行义务，再由法定义务人负担费用，称为代执行。例如，拆除违章建筑，人民法院可请人代为拆除，再由不履行拆除义务的法定义务人负担费用。

代执行是一种比较缓和的执行方式，因而有很大的实用价值，但仅限于可以代执行的作为义务，因而在范围上又受到一定限制。

代执行是由执行机关自行代执行还是请第三者代执行，理论上有争论，实践做法也不一样。日本规定，由行政机关自为；奥地利规定由行政机关自为，也可请第三者代为；德国则规定只能由第三者代为。笔者认为，对代执行的主体似不宜作统一规定，可由单行法根据不同行政领域的特点单独规定。

代执行的费用是事先征收还是事后征收，各国的规定不一，事先征收，会给义务人造成心理压力，促其履行义务，这就起了类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算，避免因事先预收而多退少补。我国对此无统一规定。

代执行的程序一般为告诫、代执行和收取费用三个阶段。

（2）执行罚。义务人不履行法定义务，

而该义务又不能由他人代为履行，有执行权的机关可通过使不履行义务的法定义务人承担新的持续不断的给付义务，促使其履行义务，称为执行罚。例如，对到期不纳税款者，每天处以税款的千分之二的滞纳金的执行罚，以促其缴纳税款。

执行罚除使义务人负担新的金钱给付义务外，是否还可以科以其他义务？各国似未见有此类规定。故有些国家和地区，将执行罚称为“怠金”、“强制金”等，但我国《治安管理处罚条例》第36条规定：“拒绝交纳罚款的，可以处15日以下拘留，罚款仍应执行。”根据这一规定，拘留是为了达到促使当事人交纳罚款的目的。科以新的人身自由罚成为罚款的执行罚，这是一种很特殊的规定，据笔者所见，只有将罚款易处人身自由罚的，即不交罚款，就处以相当的人身自由罚，但罚款将被抵销。而《治安管理处罚条例》的规定是处以人身罚后并不包括原缴纳罚款的义务。可见这不是易处。

执行罚的程序，大致与代执行一样，必须事先告诫，并附有期限，在义务人履行义务后，执行罚应立即停止。

执行罚不是行政处罚。执行罚具有罚的外形与功能，两者都是使违法人承担新的义务；在执行罚不能迫使义务人履行义务时，最终仍需与行政处罚一样，采取直接强制执行手段。但它与行政处罚显然不同：①性质不同。行政处罚和执行罚虽然都是针对不履行法定义务的当事人，但行政处罚本质上属于制裁性法律责任，仅限于设定新的义务；执行罚属于强制性法律责任，是以设定新的义务的办法来促使当事人履行法定义务。②目的不同。行政处罚的目的在于制裁，通过制裁使当事人以后不再违法，着眼点在于过去的违法行为；执行罚的目的在于促使义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态，其着眼点在于将来义务内容的实现。③原则不同。制裁性法律责任一般都以“一事不再罚”为原则，一次违法行为惩罚一次；强制性法律责任最终目的在于义务的履行，因而执行罚可以多次适用，直至义务人履行义务为止。

2.直接强制

在适用间接强制没有达到目的，或无法采用代执行、执行罚等间接强制手段，或因情况紧急，来不及运用间接强制的办法，有执行权的机关也可依法对法定义务人实施直接强制，迫使其履行义务或实现与履行义务相同的状态。

直接强制是迫使法定义务人履行义务或实现与履行义务相同的状态之最有效的方法，也是行政行为中最严厉的手段。它既利于直接、有效地实现行政目的，又易于造成对公民合法权益的损害或冲击，因此，采取直接强制执行必须十分慎重，对实施直接强制的条件作必要的、严格的规定：①行政机关实施直接强制执行的权力必须由法律明确授权。凡是法律没有明确授权的，就必须申请人民法院强制执行。②采取直接强制执行手段，必须是在穷尽其他间接强制执行手段之后。③必须对直接强制执行的条件和程序作严格、明确的规定。我国单行法中规定了许多直接强制执行的措施，但大都没有关于条件和程序的规定，这一状况亟待改进。④直接强制执行中必须严格贯彻适度原则（国外又称比例原则），以实现义务人应承担的义务为限，不能扩大，不能给义务人的人身和财产造成超过其应承担义务的范围。

直接强制执行大致可按其内容分为对人身的强制、对行为的强制和对财物的强制。

第二，依行政强制执行的方法可分为：1.强制传唤。如《治安管理处罚条例》第34条的规定。2.强制拘留。如《治安管理处罚条例》第35条的规定。3.强制履行。如《兵役法》第61条的规定。4.遣送出境。如《外国人入境出境管理法》第27条的规定。5.强制遣回原地。《集会游行示威法》第33条的规定。6.强制隔离治疗。《传染病防治法》第24条规定。7.强制许可。《专利法》第52条规定。8.强制扣缴。《税收征收管理办法》第26条规定。9.强制退还。《土地管理法》第43条、第52条规定。10.。《城市规划法》第40条、第42条规定。11.变价抵缴。《海关法》第37条规定。12.强制拍卖。

《税收征收管理法》第26条规定。13.滞纳金。《税收征收管理法》第20条规定。14.扣除工资，或扣押财物作抵。《治安管理处罚条例》第38条规定。15.强制铲除。《治安管理处罚条例》第31条规定。

第三，根据行政强制执行内容的性质，可分为：1.执行性强制执行，如罚没款项的强制划拨；2.制裁性强制执行，如公安机关对凶器的收缴；3.检查性强制执行，如计量管理机关对计量产品的控制检查；4.预防性强制执行，如卫生主管部门对传染病流行的强制预防；5.制止性强制执行，如交通管理部门对违反交通规则的车辆或行人的强制制止；6.保护性强制执行，如公安机关对酗酒者的保护；7.教育性强制执行，如有关机关对妇女和嫖客的收容审查；8.保全性强制执行，如有关机关对违法嫌疑人财产的扣押、查封、冻结。（注：许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社出版，第373页。

其中有些似并非强制执行。）

八、行政强制执行的程序

由于我国强制执行是以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关自行强制执行为例外，故执行主体在多数情况下是人民法院，在有法律特别规定的情况下，执行主体是行政机关，两者在执行程序方面并不完全相同。

（一）人民法院的强制执行程序

人民法院的行政强制执行，实际上有两种执行程序。一种是经过行政诉讼程序的审理与裁判，是对法院裁判文书的执行程序；另一种是只经过行政程序，并由行政机关申请法院强制的执行程序。这两者情况并不完全一样。主要区别在于：对行政机关申请的强制执行，尚需经过法院的审查。经审查同意执行的，其后的程序就大致相似。执行程序大致包括下述问题：①管辖。②申请执行期限。③审查。④协助执行。⑤执行实施。⑥执行阻却。包括执行中止和执行终结。⑦执行补救。执行补救有执行回转与再执行。

（二）行政机关的强制执行程序

法律在规定由行政机关自行强制执行时，一般只规定执行的内容，没有规定执行程序；目前也无统一的有关行政机关的强制执行程序的规定，因此，行政机关的强制执行程序，尚属各主管行政机关“自由裁量”的范围。

从实践看，行政机关的强制执行程序应有一般程序与特殊程序之分。一般程序为各行政机关在实施强制执行时，普遍都适用的必经程序；可由行政强制执行法作出规定；特殊程序则考虑到不同的执行内容有不同的要求，应作出一些例外规定。特殊程序可由授予行政机关强制执行权的各单行法作出单独规定，下文所述，主要是指行政机关强制执行的一般程序。大致需经下列几个步骤：①行政强制执行决定。根据事实与法律，作出行政强制执行决定，是实施行政强制执行的第一步。a.调查。b.作出决定。②告诫。③准备执行。④实施强制执行。

九、行政强制措施与即时强制

（一）行政强制措施

长期来，行政法学著作中一直没有独立的行政强制措施的概念，在很多情况下，与行政强制执行合在一起，有时则与即时强制相混。国外似至今也无行政强制措施一词。1988年我国行政诉讼法在收案范围内单列一条，称为“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，可以提起行政诉讼。从是否可诉的角度来考虑，在行政行为阶段，将行政强制分为行政强制执行与行政强制措施，无疑是完全必要的，从理论上说，这将有助于我们对行政强制认识的进一步深入。

1.行政强制措施的概念

行政机关为了预防、制止或控制危害社会行为的发生，依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的手段。行政强制措施的特点是：

（1）采取行政强制措施的目的在于预防、

制止或控制危害社会的行为产生。一般说，采取行政强制措施的原因，有时是为了预防危害社会行为产生，有时是为了制止危害社会行为的继续，或者两者兼而有之。因此，行政强制措施带有明显的预防性、制止性。

（2）行政强制措施的内容大致包括人身和财物两大类。

（3）行政强制措施与行政处理决定紧密相连，

常常是行政机关作出行政处理决定的前奏和准备；行政机关作出行政处理决定，首先要进行调查研究，为此就需要采取行政强制措施，使被调查的人与财产保持于一定状态，调查才得以顺利进行。行政强制措施与行政强制执行也紧密相连，常常是执行机关作出行政强制执行的准备和前奏。执行机关在作出财产方面的行政强制执行前，必须防止被执行人逃匿财产，这就需要对被执行的财产采取保全措施，行政强制措施不仅具有预防性和制止性，而且还具有临时性。

（4）行政机关是否有权采取行政强制措施，必须有法律的授权，并严格依照法律的规定办事。

2.行政强制措施与行政强制执行及即时强制的关系

（1）行政强制措施与行政强制执行都属于行政强制，带有强制性，这是它们的共同点，不同之处在于：

①前提不同。行政强制执行的前提是法定义务人不履行义务，但行政强制措施并不一定以当事人具有某些法定义务为前提，而是以可能产生危害社会的行为为前提。

②目的不同。行政强制执行的目的在于迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态；行政强制措施的目的在于预防、制止危害社会行为或事件的发生或蔓延，使人和物保持一定状态。

③起因不同。引起行政强制执行的原因只能是义务人的行为，作为或不作为的行为；引起行政强制措施的原因，既可能是行为，也可能是某种状态或事件。

④行政机关的行政强制措施权必须有单行法律的特别授权。

例外情况是：根据《行政处罚法》第37条的规定，行政机关在调查收集证据时，可以采取抽样取证的办法；在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。这就是说，通过《行政处罚法》的授权，一般有行政处罚权的行政机关都取得了抽样取证和登记保存两项行政强制措施的权力。

（2）行政强制措施与即时强制都属于强制执行，带有强制性，不同之处在于：

①行政强制措施虽常带有紧迫性，但采取行政强制措施却必须经过法定程序，很多都有批准程序，并必须作出书面的行政强制措施决定。但即时强制一般都是在情况紧急时，只要符合法律规定的条件，即可采取即时强制手段，如对酒醉者的拘束，救火时拆除毗邻房屋。即时强制大都是在紧急状态下采取的措施，因而没有事先程序，无须也不可能作出即时强制决定。

②行政强制措施针对的常常是有违法的嫌疑，即时强制则主要由于情况紧急，可能会出现危害本人或他人的情况，如由于地震、水灾、疫情等灾害的发生，有关部门可以采取即时强制手段，救灾防病，减少损失。

③行政强制措施常与行政强制执行紧密联系，在需要采取行政强制执行情况时，常先采取行政强制措施。但即时强制因无再执行可言，故与行政强制执行没有联系。

3.行政强制措施的种类

依措施的标的，可分为：

（1）对人身的强制措施，如扣留。《海关法》第46条规定：“对走私罪嫌疑人，经关长批准，可以扣留移送司法机关，扣留时间不超过24小时。”

（2）对财物的强制措施。如“登记保存”，

《行政处罚法》第37条。“扣押”，《海关法》第4条：对“违反本法或者其他有关法律、法规的进出境运输工具、货物、物品有牵连的，可以扣押。”

“冻结”，或称“暂停支付”，如《税收征收管理法》第26条规定：“经县以上税务局（分局）局长批准，税务机关可以……（一）书面通知纳税人开户银行或者其他金融机构暂停支付纳税人的金额相当于应纳税款的存款。”

4.行政强制措施的程序

行政强制措施的程序，大致与作出行政处理决定的程序相似，一般程序也为立案、调查、决定，但作出行政强制措施决定常常情况比较紧急。为了预防或制止危害社会行为的产生，可能在调查前或调查中，就需作出行政强制措施决定。也可能在调查后，为防止逃匿财产，先作出强制措施决定，再作出行政处理决定。在作出行政强制措施决定时常常内部需要经过首长的批准程序。

5.行政强制措施的补救

行政强制措施具有可诉性，这与行政强制执行不同。行政强制执行是在行政机关作出行政处理决定后，当事人既不履行又不的情况下才可能采取。行政强制执行所执行的是行政处理决定，既然当事人对行政处理决定没有，就不可能再对执行该决定。除非是执行机关在执行过程中有错误，才可能是提起新的诉讼。行政强制措施不同。大部分行政强制措施都是在行政处理决定前采取的，作为独立的具体行政行为，当事人不服，可以提起行政诉讼。

（二）即时强制

1.即时强制的概念

即时强制，是指国家行政机关在遇有重大灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依照法定职权直接采取的强制措施。

第一，采取即时强制的目的在于预防、制止或控制危害社会情况的发生，这一点与行政强制措施接近。

第二，即时强制一般都是在紧急情况下采取，因此，即时强制大多没有即时强制的决定，而是直接见诸于行动。

第三，即时强制的内容包括人身、财产和行为三大类。

第四，即时强制必须有法律的授权。

2.即时强制的种类

依即时强制的标的，可将其分为三种：

（1）对人身的即时强制，如对酒醉者的约束；

对传染病患者的隔离。（注：《传染病防治法》规定，传染病患者拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施。）

（2）对财物的即时强制，如对非法枪支、刀具的扣留；运输途中对易燃、易爆品的强行保留等。

（3）对行为的即时强制，如《铁路法》第52

条规定：对聚众拦截列车或者聚众冲击铁路列车调度机构，不听制止的，公安人员现场负责人有权命令解散；拒不解散的，公安人员现场负责人有权依照国家有关规定，决定采取必要手段，强制驱散，并对拒不服从的人员强制带离现场或者予以拘留。

3.即时强制的程序

即时强制多数是在情况紧急的状态下采取的，因而很难遵循一般的程序，但为了尽量保证即时强制的合法性，保护公共利益和公民权益，在可能情况下，应实行事先报批。有些法律对报批程序作了明确规定，如《水污染防治法》第17条规定：“在生活饮用水源受到严重污染，威胁供水安全等紧急情况下，环境保护部门应当报请同级人民政府批准，采取强制性应急措施，包括责令有关企业事业单位减少或者停止排放污染物。”

强制执行措施范文第10篇

【关键词】民法请求权体系；原权利的保护请求权；侵权请求权

我国民事强制执行制度被规定在《民事诉讼法》第三编之中。民事诉讼法有关执行程序的规定是执行工作的基本的法律依据，但其条文少，内容缺漏多，且很多条文过于原则，笼统，可操作性差，一些规定尚欠科学，具有一定的滞后性。最高人民法院虽然出台了一系列司法解释，但仍不够完善、系统，社会约束力差，且执行法律与司法解释和制度又相互冲突。随着执行工作的全面开展，执行工作出现了许多新情况、新问题，现行法律和司法解释中难以找到确切的处理依据，不能适应发展中的执行工作需要，也导致各地法院在处理问题时对法律的理解不一致，适用不统一。而且法律上的不完善、不系统，也为搞地方保护主义者和执行债务人规避法律留下了可乘之机，妨碍了执行工作的正常开展，使执行工作难以摆脱随意性的困扰。加之执行工作具有社会性、流动性强的特点，容易出现这样那样的问题。理论界和实务界普遍认为，我国现行民事强制执行制度存在着诸多局限，难以适应民事强制执行的要求，急需制定从民事诉讼法中分离出来的一部专门的、系统的、统一的、具体的、操作性强的强制执行法。[①]。而一个时期以来，人民法院的执行工作是在相当困难的条件下进行的。执行债务人难找，执行财产难寻，协助执行人难求，应执行财产难动等问题不断加剧，以致造成未执行案件大量积压。人民法院在个案执行中遇到的抗拒、阻碍、干预执行的问题令人触目惊心。这些问题已成为困扰人民法院工作的突出问题，在社会上引起了强烈反响，已到了非解决不可的时候。因此中发[1999]11号文件明确要求：“应抓紧制定强制执行法。”故现制定强制执行法则是规范执行的治本之策。而从有关国家和地区的立法例来看，制定一部独立于民事诉讼法的强制执行法是一种普遍选择和发展趋势。[②]奥地利、比利时等国一开始就采取了制定单行强制执行法典的立法模式。近些年来，随着强制执行法律制度在社会经济生活中的地位和作用日益突出，越来越多的国家也开始倾向于制定单行的强制执行法。1979年日本将民事诉讼法中的强制执行编删除，另行制定了民事执行法。1991年法国制定了单行的民事强制执行程序法。2002年韩国也制定了《民事强制执行法》，瑞士、瑞典、我国台湾地区都有独立的强制执行法。从法系上看，我国与上述国家和地区同属大陆法系，从法律体系的整体性和各法律间的协调性考虑，其立法模式和法律制度对我们有很强的借鉴意义论文。

一、大陆法系各国强制执行法的基本构造模式

一般而言，强制执行制度主要包括总则、具体的执行程序、执行措施等三部分内容。总则部分属于强制执行制度的一般性规定，在结构设计上比较容易处理，执行程序与执行措施这两部分内容在结构上如何安排，则是一个比较棘手的问题，各国强制执行法对这三部分内容的结构安排也不尽相同。江伟教授和肖建国教授将大陆法系各国强制执行法的基本构造归结为三种模式：即以德国和日本为代表的“德日式构造”、以秘鲁为代表的“执行程序与执行措施并列式构造”、以瑞士为代表的“执行兼破产式构造”。[④]应该说，这一归纳反映了大陆法系国家民事强制执行法的基本模式。

（一）“德日式构造”。德国早在1877年的《民事诉讼法》中，即以金钱债权的强制执行、物之交付请求权的强制执行和行为请求权的强制执行这一思路来设计其执行程序，并为日本、我国台湾地区等所仿效。[⑤]这种模式的主要特点是：以债权人主张实现的实体权利为主线，按照民法的规定，将民事实体权利分为金钱债权、物的交付请求权及行为（作为、不作为）请求权，并以此为基础将执行程序、执行措施内容分别置于不同类型的实体权的执行之中。即：（1）对金钱债权的强制执行。这其中包括了执行程序和执行措施，具体有对动产的执行、对不动产的执行、分配程序和对公法上法人的执行。（2）关于物的交付请求权的强制执行程序和执行措施。（3）关于作为不作为的强制执行程序和执行措施。这种结构设计表达了强制执行制度以实现私法上权利为其本旨的基本观念，恰当地反映了强制执行法与民事实体法之间的内在关系。既可以使强制执行法与民事实体法有机地协调，又较好地化解了执行程序与执行措施在结构安排上的内在矛盾，同时又符合强制执行的实际情况和客观规律。

（二）“执行程序与执行措施并列式构造”。顾名思义，就是专以执行程序与执行措施并列安排的方式来调整二者关系的立法模式。秘鲁的立法最具典型性，其强制执行制度除总则外，基本上由两部分组成，即民事强制执行程序和民事强制执行措施。这种立法构造主要特点是将执行程序和执行措施两部分内容分别集中予以规定，并将二者并列排序。在解决执行程序与执行措施的关系方面，较之于德日式构造，态度鲜明，线条清晰，具有自己的优势。这种立法构造整体上采纳了“德日式构造”的做法，并且走得更远。“德日式构造”仅承认担保权的实现以及执行根据所确认的实体权可以强制执行，而“执行程序与执行措施并列式构造”则扩大了可以强制实现的实体权利的范围，规定了某些债权文书的执行，如诉讼外和解、汇票、本票、支票和其他信用证券的执行等。[⑥]因此，该立法构造对实体权的保护、实现，比“德日式构造”更为直接有力。

（三）“执行兼破产式构造”。瑞士关于债务执行程序与执行措施关系问题，既不同于“德日式构造”，也和“执行程序与执行措施并列式构造”有别。瑞士《联邦债务执行与破产法》将执行程序主要规定于“债务执行”一章中，债务执行又分为资产扣押式债务执行、抵押物变价式债务执行、破产式债务执行三类，执行措施则因债务执行的种类不同而异。但总体言之，执行措施也包括查封（扣押）、变价、分配等类型。其主要特点是将执行制度与破产制度共同规定于一部法律之中。“执行兼破产式构造”虽未放弃对实现实体权这一基本使命的追求，但至少在立法层面相对模糊了。尽管立法者也承认对担保权和以执行根据表现出来的实体权的强制执行，甚至在第五章“破产式债务执行”第二节中还规定了“汇票执行”。但是无可否认，“执行兼破产式构造”根本上缺乏一种明晰的、回应实体法上权利的思路，这是它难以回避的劣势。

我国《民事诉讼法》第三编“执行程序”第十九章“一般规定”和第二十章“执行的申请和移送”可归结为执行制度总则部分的内容，第二十一章“执行措施”，实际上是把执行措施与具体的执行程序两部分内容杂合在一起作了规定。总的来看，第二十一章是整个第三编的主体部分，该章在结构设计上既不同于“德日式构造”，也不同于“执行程序与执行措施并列式构造”，整个条文的分类缺乏统一的标准，也没有内在的逻辑结构，更像是一种简单的罗列，各类执行措施彼此脱节，缺乏内在联系，可操作性不强。[⑦]而且，这种结构模式缺乏开放性，在很大程度上限制了新内容的吸纳。在强制执行制度的条文较少、内容较为简单的情况下，如果说这种结构设计还能勉强适应的话，在修改和完善强制执行制度，大量增加新条文和新内容的情况下，目前的结构模式已经远远不能适应新制度、新内容的客观需要，而必须进行较为彻底的创新。

那么，我国的强制执行制度在结构设计上应选择何种模式呢？很显然，在民事诉讼法的框架下讨论强制执行制度的修改问题，可以当然地排除“执行兼破产式构造”。在剩余的两种模式中，“执行程序与执行措施并列式构造”将执行程序和执行措施分开规定，虽然在结构和内容上显得简洁、清晰，但执行程序与执行措施实际上往往相互交融、牵连难分，如果将两部分内容断然割裂，难免显得机械和武断，也不符合强制执行的客观规律。比较而言，最高人民法院民事诉讼法调研小组更倾向于选择“德日式构造”，在其“民事诉讼程序改革报告”中阐释的主要理由是：

（1）“德日式构造”较好地化解了执行程序与执行措施二者之间在结构安排上的内在矛盾。[⑧]在执行程序和执行措施二者的结构安排上，无论是以执行程序为主线索将执行措施融入执行程序中予以规定，或者以执行措施为主线索将执行程序融入执行措施中予以规定，或者将二者并列规定，其结果要么导致两部分内容大量重复，要么机械地将两部分内容割裂开来。“德日式构造”则另辟蹊径，以债权人请求权为线索进行结构设计，使执行程序和执行措施围绕请求权予以展开，从而较为有效地化解了执行程序与执行措施之间的矛盾。[⑨]

（2）“德日式构造”较好地实现了强制执行法与民事实体法的协调。强制执行法是强制性地实现私法上权利的法律制度，从这个角度来说，强制执行法应积极回应私法的要求，应与私法特别是作为其核心的民事实体法相协调，强制执行法的结构和具体的制度设计，应以民事实体法为基准。[⑩]“德日式构造”主要以民事实体法上的请求权为线索，执行程序和执行措施均围绕各种不同的请求权而展开，为各种请求权的实现而服务，因而，与其他各种结构模式相比，“德日式构造”最充分地体现了民事实体法的基准性，较好地实现了强制执行制度与民事实体法的协调。