理论基础范文6篇

理论基础范文第一篇

1．审计理论基础与审计理论结构的逻辑起点。审计理论结构，即审计理论系统内各组成要素之间相互联系、相互作用的方式或程序，是一个按一定逻辑关系组成的有机整体。其逻辑起点应是构成这一有机整体的最基础的部分，是理论思维的初始点，起着统驭全局的作用。加拿大审计学家安德森于1977年提出的审计目标起点论认为：任何领域的研究都要确定其研究的界限和目标，审计理论结构研究应以审计目标为逻辑起点，由其层层演绎出整个体系，其他审计要素都应围绕审计目标而展开。由此可知，审计理论基础与审计理论结构的逻辑起点是两个根本不同的概念。如果将审计理论体系比喻为一座建筑物，那么其基础部分就是审计理论基础。

2．审计理论基础与审计实践。根据辩证唯物主义

认识论，我们可得出，审计实践活动是审计理论的基础和来源，正是审计实践的不断丰富推动着审计理论的不断发展。然而，理论的形成并不是实践的简单堆砌，而更需要一种理性的思维去引导实践，并发现和提炼实践中存在着的有规律的东西，只有完成了感性认识到理性认识的升华，理论才得以最终形成。因此，审计理论基础更多地表现为一种思想，它体现了审计的本质，并不断地引导和推动审计实践活动的发展，促成审计理论的形成，从而为整个审计理论体系的构建提供了一个支撑点。

3．审计理论基础与审计基础理论。审计基础理论是指可以通用于任何独立审计活动、具有普遍指导性的审计理论（如审计本质、审计职能等）。审计基础理论与审计应用理论是根据理性化程度对审计理论的一种划分，二者构成了完整的审计理论体系。因此，审计理论基础是理论体系的根基和起点，而审计基础理论则是审计理论体系的重要组成部分，二者是支撑与被支撑的关系。如果把审计理论基础比作是建筑物深埋于地下的部分，它支撑着整座建筑物，审计基础理论则是在此基础上建立起来的由梁、柱等构成的建筑物的基本框架。

综上所述，审计理论基础是在一定的时空中，支撑着审计理论形成并不断发展的根基与起点，是其他学科向审计理论转化的“关节点”。

二、审计理论基础的基本特征

由定义出发，审计理论基础的基本特征如下：

1．交叉性。作为其他学科向审计理论转化的“关节点”，审计理论基础本身就是诸多相关学科相互渗透的结果。在相关学科理论中，与审计存在本质相关性的部分构成审计理论基础，而该基础或其中一部分又同时构成其他相近学科的理论基础。可见，同一学科理论中可能包含着几个不同分支学科的理论基础，而某一学科的理论基础又是多个相关学科相互渗透的结果，审计理论基础就具有明显的交叉性特征。

2．抽象性。审计理论基础并不是看得见、摸得着的实体，它属于一种意识，是人们辨别审计实践，并从中提炼出某些规律性的一种思维凝结。同时，审计理论基础的抽象性特征并不能否定其客观存在性。

3．独立性。审汁理论基础虽然支撑着审计理论体系，但它并不像审计基础理论那样属于审计理论体系的组成部分；它虽然是审计理论的根基和起点，但并不等同于审计理论结构体系的逻辑起点。审计理论的形成和发展离不开审计理论基础，但作为理论支撑，审计理论基础在整个审计理论体系中处于相对独立的位置，其发展并不受制于审计理论的现状。

4．动态性。随着时代的变迁和社会环境的变化，审计理论基础也在不断地发展。每一个新学科的诞生，都丰富了这个“关节点”的内容。审计理论基础的动态性特征，决定了审计理论处于不断地发展和完善的过程中。审计理论基础的发展为审计理论提供了充分的营养，并成为其发展的动力。

三、审计理论基础的具体内容

根据与审计理论的相关性程度，可以从内涵和外延两个角度对审计理论基础的内容进行界定。根据对审计初始性理论起点的考察与分析，审计理论基础的内涵有以下几个方面内容：

1．哲学基础。审计本质是决定审计区别于其他客观事物的根本同性，也正因为如此，罗伯特·莫茨和侯赛因·夏拉夫在其《审计理论结构》中，在考察哲学性探索本质的基础上探讨审计本质。而作为应社会需求出现的一种经济管理活动，审计最基本的职能就是监督。因此，从审计职能抽象出来的审计本质蕴涵了深刻的监督思想。监督思想最深的根源来自于哲学中关于人性的认识。“性本恶”论认为由于人的内在动力不足以使其自觉地履行义务、遵守规则，因此主张通过法制等外力来约束人的行为，而监督恰是一种有效的对人进行约束和管制的手段。西方的监控制度正是基于对人性恶的认识，才得到了今天的发展。此外，哲学作为反映事物普遍发展规律的科学，其对各学科都具有普遍的理论指导意义，也为审计理论提供了辨证的、唯物的思维方法。

2．管理学基础。在学科的划分上，会计学本身是管理学的一个分支，而审计学又是从会计学中分立出来的一门学科，因此审计学也同于管理学科，管理学的某些思想和理论理应构成审计理论的基础。尤其是管理心理学的出现，它集心理学、行为学、社会学以及人类学等学科为一体，在现今的管理中得到越来越多的认识和应用。而管理审计学科的诞生及制度基础审计理论的提出，无不体现了管理学对审计理论发展的深远影响。

3．法学基础。法学对审计理论的影响主要体现在对审计范围和审计责任等基础理论的构建上。正如迈克尔·查菲尔德所说：“审计的范围和审计人员的责任通过法庭对一系列划时代事件的判决而得到了明确。”此外，各国《公司法》、《证券法》等也对审计理论的发展起到了巨大的推动作用。法学作为审计理论基础的内涵，为建立协调审计主体、委托人与被审计单位三者关系的审计理论提供了坚实的思想基础。

4．经济学基础。作为，门古老的科学，经济学在经历了几次划时代的变革之后、其理论体系日臻完善，不仅使本学科得到了迅速发展，还为审计理论的构筑奠定了坚实的基础。尤其是经济学中理论的提出，为我们认识审计本质及审计职能开辟了新的思路。根据经济学中的“理性人”假设，委托人和人都是最大效用的追求者，而各自利益目标的不一致：导致了行为上的偏差。委托人为了使人朝着自身利益的方向努力需付出成本，监督则是能够降低成本、维系关系的有效手段。此外，监督也体现了审计最根本的思想，成为审计最基本的职能。另外，产权经济学、制度经济学等，都极大丰富了审计理论基础的内容，为审计理论的发展注入了新的活力。

5．会计学基础。审计学最初包含在会计学之中，后从会计学中分立出来，成为一门独立的学科。正是这种血缘关系，使审计与会计互相渗透，会计学理论必然成为审计理论基础的内涵。查账（即会计检查）这一传统审计概念沿用至今，它仍是中外审计概念中内容的主干部分。虽然随着社会经济的发展，审计的内容、范围、方法等在不断变化，审计的概念也在逐渐丰富，但时至今日审计仍是以会计资料为主要对象。而会计资料是在会计学理论指导下生成的，因此，审计理论框架的构建离不开会计学理论的指导。

6．侦查逻辑学基础。审计理论经历了三次飞跃，得到了迅速发展，然而不论审计目标如何被丰富，却始终没有离开过查错防弊这一目标，这也体现了现代审计对传统审计的继承。对错弊的审计是遵循发现疑点、收集证据、证实结论等类似于侦查逻辑学的程序来进行的。此外，无论形成何种审计结论，都需要审计证据的支持，审计人员通过检查、监督、查询及分析性复核等手段取得审计证据，需要大量借鉴侦察学中的类似方法；在对获取的审计证据进行整理和选择时，需运用逻辑判断来分析，使选取的证据充分且适当。因此，审计理论基础中包含有侦查逻辑学理论。

理论基础范文第二篇

Abstract:Supervisory negligence theory originated in Japan. Its purpose is to resolve criminal responsibility that the main supervisory perpetrator should take on in the major hazard categories of criminal, including the special fault of supervisory and management. First, this paper defines the supervisory negligence, and then evaluates the three current theories of fault. Finally, it is concluded that the new neo-theory of negligence is the theoretical basis for supervisory negligence criminal

关键词:监督过失注意义务

Key words:supervisory negligenceDuty of care

据有关学者考证,1973年日本法院对“森永奶粉案件”的判决是监督过失理论的缘起。具体案情是:日本著名乳制品企业森永公司从享有盛誉的某药材商处采购了一种能够提高奶粉溶解度的添加剂,但该乳品添加剂当中含有大量的砒素,该工厂在生产奶粉前,未对此添加剂进行检验便掺入到了奶粉当中,致使其所生产的奶粉中含有大量砒霜成分,导致日本西部一带食用该奶粉的婴幼儿出现不明原因的病症。在追究责任阶段,该厂厂长和制造科科长被以业务过失致死罪。法院最终判定,该厂制造科科长对乳制品具体的生产加工具有决定权,为了防止不合格产品的产生,其应该对生产的各个环节进行监督检查,亦包括对肇事添加剂的化学检验。其由于业务上的疏忽,怠于履行注意义务,没有要求相关人员对购进的添加剂进行必要的化学检验以确定其是否符合食品安全标准,因而负有监督上的过失责任。森永奶粉案件判决后,监督过失理论便开始成为理论界与实务界研究的重要课题之一。但关于监督过失的概念学界却是众说纷纭,莫衷一是,本文认为应当从广义与狭义两个角度来理解,狭义监督过失是指对被监督者的过失行为或者其他非犯罪行为负有监督义务的监督者应当预见到该结果的发生,由于疏忽大意而没有预见,或者已经预见到该结果发生的可能性但轻信可以避免,从而未采取措施,最终导致危害结果发生的一种主观心理状态。广义的监督过失包括狭义的监督过失与管理过失。管理过失是指对各种物的设备、机构、安全体制等的不完备所造成的危害结果承担责任的情形。

在大陆法系的刑法理论中,过失是责任论中的重要内容,是指没有故意情况而又需要承担刑事责任的一种主观心理状态,承担责任的前提一般情况下是违反了一定的注意义务。这里的注意义务分为结果预见义务和结果回避义务。如果行为主体由于没有履行结果的预见义务且与危害结果之间有因果关系,则肯定过失犯的责任,是旧过失论。但是由于现代社会日益发达,许多具有结果预见可能性的行为对于社会发展是有利的,比如交通、矿井、医疗等行为,在行为之初就能够预见到可能会发生危害结果,但是我们并不能因此而停止在这些领域的行为,故而德日刑法理论又提出了新过失论,要求在预见到危害结果发生的可能性,履行结果的避免义务,只要采取了适当的结果回避措施,即使发生了危害结果也不认定过失犯罪。依照旧过失论,只在责任阶段判断行为人的过失心理状态,容易产生结果责任的错误。由于新过失论中采取结果回避措施是行为论的范畴,是构成要件符合性阶段的理论,所以德日刑法理论在新过失论的指导下,将过失放到了构成要件符合性、违法性、有责性三个阶段来判断。在前两个阶段以一般人的标准判断客观的注意义务,在责任阶段以行为人本人的主观状况为标准,判断主观的注意义务。然而随着近代社会各种公害事故的不断增加,以行为人仅仅采取了结果回避措施为标准而否定过失犯罪的话,有放纵过失犯罪的可能,由此又产生了新新过失论,它要求只要对危害结果的发生具有一定危惧感、不安感就够了。因此也称作不安感说、危惧感说。监督过失理论本质上是属于过失理论的内容之一,所以我们在研究监督过失的理论基础时,有必要首先评价一下过失理论的三种理论基础。

一、三种过失理论评价

传统的刑法观点认为犯罪包括主观方面与客观方面,违法性要素是客观外部要素,责任要素是主观内部要素,即违法是客观的,责任是主观的。由于旧过失论认为过失犯罪成立的前提是负有结果的预见义务,是行为人主观的心理状态,所以认为过失是责任论的问题,在构成要件符合性与违法性阶段不对过失进行判断。因为违法性注重判断的是对法益的侵害,故意与过失都产生了法益侵害的结果,故而在构成要件符合性与违法性阶段,故意与过失是相同的,只有在责任阶段将两者区别开去。所以旧过失论与结果无价值论具有一定的亲和性。但是随着现代社会的发展,在交通、矿井、医疗等领域,只要从事相应行为就能够预见到危害结果可能发生,比如在交通驾驶过程中,驾驶员发动车辆开动的时刻就能够预见到可能有交通事故的发生。如果在发生事故的情况下,单纯以旧过失论的结果预见义务来判断,就有可能陷入结果责任的错误,无限扩大过失犯罪的处罚范围,不利于社会的发展。因此一部分学者修正了旧过失论的观点,与此同时,新过失论也应允而生了。修正的旧过失论仍然以结果预见义务为基础,将过失放在责任阶段来判断,认为:“过失的实行行为是具有发生构成要件结果的一定程度的实质的危险的行为,才是符合过失犯客观构成要件的行为。所以,并不是只要事后判断得出行为人对结果具有预见可能性的结论,就成立过失犯。”1在关于结果预见义务的基准问题上,理论界也是有争议的,包括主观说、客观说、折中说与能力区别说等,具体内容与本文联系不大,不再赘述。

以交通领域为例,只要驾驶员开动车辆就有预见到发生某种事故的可能性,按照旧过失论的观点,驾驶员已经预见到结果发生的可能性而仍然从事这一行为,有可能构成过失犯罪。这一现象在上文已经作出了结论,是不合理的,有碍社会的发展。所以,新过失论将过失犯罪的注意义务理解为结果的回避义务,即即使预见到有某种危害结果发生的可能性,但如果采取了防止结果发生的措施,履行了结果回避义务,就不成立过失犯罪。该理论背后是规范违反说与行为无价值论。然而新过失论并不否定责任阶段对过失的判断,而是在构成要件符合性、违法性、有责性三个阶段均对过失进行判断。这样就形成了客观过失与主观过失竞合的双重过失论。以一般人的标准来判断行为人是否能够采取结果回避措施、履行结果回避义务,以此来对其进行构成要件符合性与违法性的判断。在有责性阶段以行为人自身的主观标准来判断其能否回避结果,行为人若能够回避结果则有责任,反之则没有责任。有学者总结为:“在违法中讨论客观的过失,在责任论中讨论主观的过失。”2

自二十世纪六十年代开始,大量的公害犯罪不断涌现,这其中不乏由于管理人员的监督不善所造成的情况。如果按照新过失论的话,很难追究这些监督管理人员的责任,于是又产生了新新过失论。这一理论只要求行为人对于危害结果的发生有某种不安感、危惧感就可以认定过失犯罪,因此也称为“不安感说”、“危惧感说”。确立这一学说的典型案例是日本的“森永奶粉事件”。日本藤木教授针对此案例指出:“行为人对可能发生危害结果有某种不安感时,这种不安感就是过失犯的结果预见可能性,行为人就要承担一定的避免结果发生义务。”藤木教授还说,“所谓在有可能预见的情况下其预见的对象,对发生的具体危害的可能性,不一定是必须的。行为人应该积极探知未知的危险,尽可能避免采取冒险行动。”3新新过失论与新过失论一样,仍以结果回避义务为中心。但是,鉴于公害犯罪危害结果的重大性,新新过失论对行为人的结果回避义务提出了更高的程度的要求,只要行为人对危害结果的发生具有某种不安感、危惧感就够了,不像新过失论那样要求行为人须对危害结果有具体的预见可能性。虽然该说在日本也遭到了一些批评,认为新新过失论有扩大过失犯罪处罚范围的危险,并且危惧感、不安感这种行为人的内心状态也难以准确认定,但是,在重大公害领域,新新过失论在追究监督管理者刑事责任的问题上还是有其存在的合理性的。我国的一些学者也是肯定这一说法的。“该说认为,认定注意义务前提的结果避免预见可能性,不一定是具体的结果预见可能性,对危险的发生只要有模糊的不安感、畏惧感就足够了。即使没有具体的预见可能性,只要不消除畏惧感时,就能认定为过失。”4

二、新新过失论是监督过失的理论基础

监督过失理论一般只在重大的公害事故当中适用,如企业灾害事故、环境污染事故、火灾事故、食品药品卫生事故等。当这些事故发生时,为了避免出现“地位越高、离现场越远、越没责任”这种不负责任情况的出现,我们运用监督过失理论来追究对直接行为者负有监督责任的监督者与管理者的刑事责任,这与刑事法预防犯罪的目的是相同,旨在要求这些监督者与管理者谨慎履行监督义务,防止此类事故的再次发生。然而根据旧过失论与新过失论的观点,过失行为人负刑事责任的前提是要求其负有注意义务,并且有对具体结果发生可能性的预见能力。根据这样的法理,在监督过失的场合,因为监督管理者通常不是危害结果的直接造成者,仅是对造成危害结果的直接行为者负有相应的监督义务,很难认定监督管理者对具体结果的预见可能性。从监督者内心来考察,他们也是不希望发生危害结果的。所以,旧过失论与新过失论与监督过失是不相容的。但是从事故发生的角度来考虑,正是由于监督者的失职而间接导致了危害结果的发生,如果不追究这些监督者的刑事责任,则有可能导致这种现象的频繁出现,对社会造成更大的危害。从社会大众的角度来看,人们也是能够理解这种做法的,不会由于监督过失扩大对过失犯的处罚范围而感到恐惧,日本的“森永奶粉事件”就是典型案例。中国也不乏其例,比如安徽阜阳奶粉事件中对市公平交易局局长的追责,三鹿奶粉事件中对董事长的究责属此类。能够合理的说明这一现象的是新新过失论,新新过失论是监督过失的理论基础。

新新过失论只要求监督管理者对危害结果的发生具有某种不安感、危惧感,不要求监督管理者对具体危害结果有预见可能性。在具体事故中,直接行为者是危害结果的直接造成者,离事故最近,他们对事故的发生有某种具体的预见可能性,但监督者一般只是监督管理直接行为的行为,他们应该预见到的是被监督者的行为是否适当的问题,不要求对具体危害结果的预见,对危害结果的发生只要有某种不安感、危惧感就足够了。这与新新过失论是契合的。正如我国台湾地区刑法学者廖正豪先生所说:“惟日本学者则自新过失犯理论更创为新的新过失犯理论(新新过失论),以扩大注意义务范围,此一学说,原为少数说,但于认定监督过失之成立时,如非采取危惧感说,则甚难有周妥之说明,是以肯定成立监督过失之判例,危惧感说遂成为多数说。此一现象,殊值吾人注意”。5当然,为了防止将过失犯罪的处罚范围扩大化,以新新过失论为理论基础的监督过失也只限定在特定的事故领域,包括矿难事故、食品卫生安全事故等领域,不能无限扩大化,造成社会伤害。

参考文献:

【1】 张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:235

【2】 张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:235

【3】 转引自林亚刚.犯罪过失研究[M].武汉:武汉大学出版社,2000:29-30

【4】 韩玉胜、沈玉忠.监督过失论略[J].法学论坛,2007(1)

理论基础范文第三篇

[关键词]CDIO 理论基础

CDIO模式是国外高等工科教育的一种创新模式。CDIO是构思(Conceive)、设计(Design)、实现(Implement)、运作(Operate)四个英文单词的缩写,作为工程教育改革的创新工具,CDIO框架提供了面向学生的教育,即强调在构思-设计-实现-运行中现实世界的系统和产品过程中,来学习工程的理论和实践,其理论依据如下:

一、环境与系统理论

一般地说,环境即系统周围的这样一些对象的总和,它们的属性和变化将影响系统,同时系统的属性和变化亦将影响到它们,这种影响是通过输入和输出的作用实现的。豪尔(1962)在讨论现代设计的基本策略时指出:“我们不是简单地设计一个将被引进环境的系统,而是要揭示环境是如何制约它的。实质上,设计的成败由系统达到的适应性,即它与环境协调的程度来衡量。”按系统方式的要求,研究高职工程教育的种种问题,如高职空调工程技术技能的学习,均需从环境入手,采取由外(环境)而内(系统)的路线。CDIO 方法的第一准则就是把工程教育重新置入工程实践环境―――即产品、流程和系统的开发和使用中去。查建中等人认为,构思-设计-实施- 操作不应该成为教育的内容,而应当被视为获得这些内容的工具和环境。因此,CDIO作为工程教育的环境完全相符环境与系统理论。

二、生命周期理论

美国哈佛大学教授雷蒙德•费农认为:产品生命是指市场上的营销生命,产品和人的生命一样,要经历形成、成长、成熟、衰退这样的周期。CDIO则强调在构思(Conceive)-设计(Design)-实现(Implement)-运行(Operate)现实世界的系统和产品过程中,来学习工程的理论和实践。构思-设计-实现-运行,这是一个完整的环节,也是工程活动的一个完整的生命周期。它要求我们所培养出来的工程人才都能精通这四个环节。在应用型人才系列中,应用型工程本科教育重在培养“能够把技术原理转化为工程设计、工艺流程、运行决策的人才”,而工程类高职高专教育则重在培养“能够运用治理技能或操作技能,把工程设计、规划、决策变换为物质形态或对社会产生具体作用的人才”。因此,无论是对本科院校还是高职院校的工程教育,从生命周期理论来看,CDIO这一创新性的改革模式同样值得高职类工程教育借鉴。

三、知行合一理论

中国古代哲学家认为,不仅要“知”即认识认识,而且应注重“行”即实践,只有把“知”和“行”统一起来,才能称得上“善”。知行合一理论应用于高等工程教育,便是要求全校师生员工既要追求真理、善于学习,又要勇于实践,敢于创新,理论与实践相结合,在实践中不断学习、不断提高、不断创造,运用所学知识解决实际问题(唐良奇,2009)。“知行合一”作为一种教学理念,在强调“知”(理论)的同时,也要强调“行”(实践)、坚持理论与实际相结合,既要着力于人才培养模式的理论研究、框架谋划、方案制订,更要注重结合实际,强调实用,付诸实践,取得实效。CDIO理念在强调学生重视学习理论以强调构思与设计的同时,同时也强调学生的技术技能、实践能力与职业态度等,可以说很好地体现了知行合一的思想。

四、价值链理论

哈佛大学商学院教授迈克尔•波特提出过一个所谓“价值链”(Value Chain)概念,用以概括企业内部所有创造价值的活动过程。波特认为,“每一个企业都是在设计、生产、销售、配送和辅助其产品的过程中进行种种活动的集合体。集合体的所有这些活动可以用一个价值链表达。” CDIO包含四个阶段事实上是与企业内部所有创造价值的活动过程“价值链”(Value Chain))是一致的。比如,价值链集合体中的“设计”涵盖了CDIO前两阶段即“构思”与“设计”,包括定义需求与技术,考虑战略与规章制度,开发概念、构架与商业案例以及描述将被实现的计划、草案和运算法则;价值链集合体中的“生产”过程对应于CDIO第三阶段中的“实现”,即把设计阶段的计划等转化成真正的产品,包括制造、编译、测试和验证;价值链集合体中关于“销售、配送和辅助其产品的过程”则对应于CDIO的最后一个阶段“运行”,即使用实现的产品来达到想要的价值,包括维护、演进、服务等。

参考文献:

[1] Crawley , E. F. , Malmqvist, J . , ¨Ostlund , , S. , &Brodeur, D.R. , Rethinking Engineering Education : The CDIO Approach,Springer , New York , 2007

[2]Edward F. Crawley,查建中,Johan Malmqvist,Doris R.Brodeur.工程教育的环境.高等工程教育研究,2008,(4)

[3]唐良奇.科技人力资源开发的创新模式研究――以CDIO方式为例[D].硕士研究生论文,浙江大学,2009,(7)

[4]王沛民.工程教育基础[M]. 杭州:浙江大学出版社,1994

[5]查建中,何永灿.中国工程教育改革三大战略[M].北京:北京理工大学出版社,2009

理论基础范文第四篇

「摘要题证据理论

「关键词民事诉讼/自认规则/漏洞分析/立法构想civillawsuit/admissionrules/analysisforgap/legislativesuggestions

「正文

在民事诉讼中，法官必须依据证据认定案件事实并作出判决。因此，围绕证据问题而展开的一系列诉讼活动无疑在整个诉讼过程中处于核心的地位。然而，通观我国现行的民事证据立法，其粗陋之处却是显而易见的，在自认规则方面的明显疏漏就是其重要表现之一。由于法律规定上的漏洞，自认规则的功能远未得到发挥，审判实践中普遍存在着法官不敢或不愿以当事人的自认为依据判决的现象。，我国正在起草民事证据法，在未来的民事证据法中确定完善的自认规则不失为一种理性的选择。有鉴于此，本文对自认规则的有关问题发表些浅见。

一、自认规则的理论基础

各国证据规则将自认规则纳入其规制范围，绝非无的放矢，乃有其深刻的理论基础。自认规则产生的理论基础乃是诚实信用原则。正如一切重要的法律概念一样，诚实信用原则虽被推崇为私法的帝王原则，但何为诚实信用原则，在理论上却是众说纷纭，莫衷一是。据《布莱克法律词典》解释，诚实信用即：是或怀有善意；诚实地，公开地和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清白无辜地；持信任和信赖的态度；没有注意到欺诈，等等。真正的，实际的，真实的和不假装的。而善意，是一种没有专门意思和成文定义的不可触摸的抽象的优良品质，与其他事物相伴随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有骗取或追求不合理好处的目的。在普通用法中这一词语一般用来描述目的诚实和不欺诈的内心状态，概言之，即忠实于自己的义务和责任。（注：参见Black‘sLawDictionaryByHeneryCampbellBlack，M.A.5[th]editon.westpublishCO.1979.p160.p623-624.）。法律将道德色彩极为浓郁的诚实信用原则上升为法律的基本原则并赋予基人人必须遵守的效力，其宗旨乃在于对于不正的人或无良心的人，必不给予以作弊的工具。

行使权利、履行义务应循以诚实及信用，此为罗马法以来的多国民法所认同。但如果深入考察我们会发现，诚实信用原则多被各国民法确定为一项基本原则，而诚实信用原则能否成为民事诉讼法的一项基本原则则不无疑问。实际上，诚实信用原则也是民事诉讼法的一项基本原则。这是由民事诉讼的性质决定的。当事人向法院，是为了维护自己的合法的民事权利，而为了维护其民事实体权利，民事诉讼法必然赋予其民事诉讼权利，如权、辩论权、反诉权、处分权等。但当事人行使诉讼权利时，仍然要基于合理和善意，不得滥用诉讼权利。拖延诉讼、诉讼突袭、恶意诉讼等滥用诉权行为均为法律所禁止。禁止诉权滥用乃是诚实信用原则在民事诉讼中的具体体现。

既然诚实信用原则是民事诉讼法的一项基本原则，那么该原则适用于证据法乃是理所当然之事。正如有的学者所说：盖原、被告之目的，均在求正义，争议有一无二，关于正义之探求，原告与被告均在同一之列，故在诉讼程序进行上，当事人应依诚实信用原则而进行，在提出诉讼资料上应遵守真实义务不外为诚实信用原则之一片鳞[1].由此可见，基于诚实信用原则，在举证责任上，当事人应当承担真实义务。

所谓真实义务，系指当事人及诉讼关系人（诉讼人、证人、鉴定人）在民事诉讼上，应负陈述真实的义务。民事诉讼上的真实义务可分为两种：（1）完全陈述义务。即当事人对于某种事实有主张的责任时，应承担完全陈述的义务。凡主张法律关系存在的当事人，对构成法律要件之事实，应负主张之责任。故当事人对此项事实，应为完全之陈述。至属于一般要件之事实（例如权利能力、行为能力）是否存在，妨害法律关系发生之事实（例如错误、虚假表示、违反公共秩序或善良风俗）或使法律关系消灭或变更之事实（例如清偿、提存、抵销、免除、混同、债务更新、消灭时效完成等）是否不存在，当事人无主张之责任。故当事人之对造就上项事实，自有负完全陈述之义务。（2）真实陈述义务。此义务是禁止当事人故意为不真实的陈述，或故意对对方当事人所为的真实陈述为争执。所谓真实，是指主观的真实，非指客观的真实。故当事人以善意所为的不真实的陈述，不在禁止之列[1].由此可见，基于诚实信用原则所产生的当事人真实陈述义务包含两方面的内容：一方面，当事人对自己提出的主张和证据以及事实和理由，有真实陈述的义务，此种义务，我们可以将其称为积极的真实陈述义务。另一方面，当事人对对方所提出的主张、证据或事实理由，如果符合案件事实的，应当承认，不得否认。此种义务系对对方主张或证据的承认，我们可以将其称为消极的真实陈述义务。而此种消极的真实陈述义务在证据规则上的反映就是当事人的自认。就诉讼实践言之，当事人最了解案情，但因其利益上的对抗关系，不仅在证据的提交上有取舍，即只提交对自己有利的证据，而且往往对对方提交的有利于自己的证据予以承认，不利的证据予以否认，而确立自认规则反映了法律对诚实当事人的尊重和对不诚实当事人的否定。

二、自认规则的比较法

自认是证据法的一项重要规则，一方面，它具有免除对方当事人举证责任的功效；另一方面，它具有约束法院的效力，法院应当以该项自认作为判决的基础。因此，尽管对自认的性质理解各异，两大法系国家均对自认规则予以制度上的设计，经过多年的演进，许多国家形成了规范的自认规则。

（一）大陆法系国家的自认规则。

在大陆法系国家，自认是指一方当事人就不利于自己而有利于对方当事人的有关事实真实情况的承认（注：参见《意大利民法典》第2730条。）。作为单方面行为的自认不需要另一方当事人的同意就产生其效力，只要是无瑕疵的、有意识的表示。尽管并非旨于供证据之用，仍然产生效力。在大陆法系国家看来，各种证据中，自认初看似乎最具有说服力，但自认亦可与真实情况相违背，所以法律并不给予绝对的证明力[2].

关于自认的分类，各国并不相同。在法国，自认分为诉讼中的自认和诉讼外的自认。前者是指当事人和其特别受托人在诉讼中所做的声明，这一自认向有管辖权的法官在诉讼程序中作出，并且是在争论涉及的事实的程序中作出。诉讼中自认的效力是：在对抗自认者来说，自认具有充分的证据力，不管法官心中如何想法，应当把自认的事实作为真实的。理由是自认者作自认时所处的环境不能使人相信他没有意识到他的声明的严重性。后者是指凡是不具备诉讼中自认条件的自认。在另一个诉讼程序中的自认、口头的、信笺上的自认都包括在内。法律并没有规定诉讼外的自认的证明力，法国学者认为，应当由法官自由裁量。诉讼外的自认可以用诉讼中能采纳的证据方法予以证明。日本《民事诉讼法》也规定了两种自认：裁判上的自认和拟制自认。前者就是诉讼中的自认，对其效力，日本《民事诉讼法》第179条规定：当事人在法院自认的事实，无需进行证明。后者又称准自认，是指对一方当事人主张的事实，对方当事人不明确的争辩的情况。依照日本《民事诉讼法》第140条第1款的规定：当事人在口头辩论中对于对方当事人所主张的事实，不作明确的争执时，视为对该事实已经自认，但根据全部宗旨可以认为对该事实有争执时不在此限。

（二）英美法系国家的自认规则。

在英国，根据《英国民事诉讼规则》第14章第14.1条的规定：一方当事人可对他方当事人主张的案件事实之全部或部分事实进行自认。当事人可通过书面通知的形式（如在案情声明中自认或通过信函）进行自认。换一个角度讲，自认是指当事人一方为了反对另一方，可以把他曾经做过的承认或者经他授权作过的承认作为证据加以复述[3].在英国，自认作为一种证据被规定在英国民事证据法中，自认的方式有两种：正式的自认和非正式的自认。前者为审判上的自认（诉讼上的自认），后者为审判外的自认（诉讼外的自认）[2].按照一般规则，经当事人正式自认的事实，不需要证据。根据英国最高法院规则，正式的自认可以在诉讼程序的各个阶段作出，但必须用诉讼文书的形式作出，其方式有两种：（1）明示的自认：例如，被告在诉讼文书上说：“自己曾经在协议上签名……”。（2）默示的自认：例如，被告没有否认原告诉讼文书上的一项主张。

在美国，证据法将自认作为一种证据对待。自认分为当事人的自认、人的自认、于己不利的陈述等。

当事人自认又称本人自认，是当事人及其法定人所作出的自认。人的自认通常包括诉讼人、监护人等所代为进行的自认。在美国，人的自认可作为证据使用，与当事人作出的自认具有相同的证明效力，其后果均可导致法院将这种自认的内容作为对其不利的证据，构成实体裁判的基础。所谓于己不利的陈述，是指由一个充分知情的陈述者作出的陈述证据，如果该陈述者无法出庭作证，并且若该陈述作出，会与陈述者的金钱或所有权利相悖，或置他于承担民事或刑事责任的风险中，或导致他作出一个无效的针对他人的要求，或置他于成为厌恶、讥笑或耻辱的对象的风险，在这种情况下一个理性的人为自己考虑不会作出陈述，除非他相信这是真的，根据传闻规则，这个陈述证据并非不可采。

三、我国现行法自认规则规定之缺陷

我国《民事诉讼法》并没有专门规定自认制度。由于从属性上讲自认是特殊的当事人陈述，因此，它被包含在《民事诉讼法》第63条所规定的当事人陈述中。将自认纳入当事人的陈述，其在审判实践中的弊端是显而易见的：首先，根据《民事诉讼法》第63条第2款的规定，即使是当事人的陈述，也必须查证属实才能作为认定事实的根据。这表明，在我国，当事人的自认，与书证、物证一样，只不过是一种普通的证据。它必须经过质证、认证，查证属实后才能作为认定事实的根据。由此可见，依据《民事诉讼法》，自认不具有直接的证明力。而依据传统的自认理论，诉讼上的自认，具有直接的证明力，无需认证；其次，根据《民事诉讼法》第71条第1款的规定，法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。这说明，在我国，不仅不承认自认具有免除对方当事人举证责任的效力，而且也不承认自认对法院有拘束力。由此决定了在审判实践中，仅凭当事人的自认是无法定案的。

由于《民事诉讼法》规定的上述缺陷，使得自认在效力上等同于其他证据，法院仅凭当事人的自认，还无法认定事实的存在，这了自认规则在审判实践中的运用。为了弥补不足，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的，无需举证。这一规定虽未使用自认这一术语，但从其内容上看，它已具备了自认的雏形，比民事诉讼法的规定前进了一步。但该规定没有明确区分诉讼上的自认和诉讼外的自认，而是不加区分地赋予两者同样的免除对方举证责任的效力，不能不说是一个明显的疏漏。此后，为了适应审判方式改革的需要，最高人民法院1998年公布了《关于民事审判方式改革的规定》，该司法解释涉及到自认规则。例如，该司法解释第21条规定，当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除当事人认可外，其主张不予支持。实际上，这是从反面确立了明示自认的效力。再如，该司法解释第22条规定，一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其效力。实际上这是对默示自认效力的规定。2001年最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）第8条对当事人的自认作了规定，较以前的法律、司法解释相比，《规定》更加具体，但仍不完善：《规定》明确规定了明示自认、默示自认、自认对当事人的效力、自认的撤销以及委托人自认的效力，但对诉讼外的自认、自认对法院的效力、调解中的让步能否看作自认、和解协议能否看成自认等问题没有规定。

总的看来，我国立法和司法解释对自认的规定比较散乱，缺乏对诸如自认的概念，自认的类型，自认的效力等系统全面的规定。这使得自认规则在审判实践中的运用大打折扣。例如，由于立法未对自认对法院是否具有拘束力予以明定，使得法官对此认识不一，有的认为诉讼上的自认对法院具有拘束力，进而据此作出判决。有的则否认诉讼上的自认对法院具有拘束力，在当事人作出自认后，仍然要求对方当事人对自认的问题继续举证，甚至作出与自认相反的判决。这种做法使当事人产生了法院故意刁难自己的错觉，不仅引起当事人的不满，而且导致当事人对判决的公正性产生了怀疑。在将公正和效率作为审判工作永恒主题的今天，通过立法确立完整、的自认规则，不仅是程序公正的内在要求，而且是提高诉讼效率的需要：首先，就自认与程序公正的关系言之，承认自认具有证据法则的性质，可以使当事人的程序主体地位得到更加充分的尊重，并且可以防止法院对当事人的突袭性裁判，同时也可以减少法院借当事人举证偏袒一方当事人的倾向；其次，就自认与诉讼经济的关系而言，承认自认具有证据法则的性质，可以在一定程度上减少证明的环节和对象，缩短诉讼周期，压低审限，降低法院、当事人在时间、物力、人力方面的成本支出，实现诉讼经济的目的，减少诉讼迟延。正是由于自认规则在实践司法公正中具有重要的意义，因此，我国立法应当确立独立、完整的自认规则。

四、我国自认规则重构的立法构想

我们认为，未来的民事证据立法中，应当对自认规则的以下问题予以明确规定：

（一）自认的概念及其构成条件。

关于自认的概念，我们认为，所谓自认，是指在民事诉讼中，当事人一方就对方当事人所主张的不利于自己的事实，在书状内、言词辩论时、或向主办案件的法官承认为真实的声明或表示。

自认的构成，必须具备下列条件：

1.必须在诉讼过程中向独任法官或合议庭的法官承认对方所主张的不利于自己的事实。

《规定》第8条将自认作出的时间限制为在诉讼过程中。我们认为，作出自认的时间，立法应予限制。应以立案后、法庭辩论终结前为限。自认，既可以在开庭审理前的准备阶段（被告提交答辩状时）作出，也可以在回答主办案件的法官庭审前的询问时作出，还可以在开庭审理的过程中（在法庭调查时的陈述中或是在法庭辩论时）作出。只要是在诉讼过程中向法院作出即可。但是，如果当事人在书记员面前作出于己不利的陈述，不构成自认。应当注意，在证据交换时作出的自认，法院应当记录在案，此证在庭审时不再进行质证认证。作出自认时，对方当事人是否必须在场？我们认为，自认的作出是单方行为，无需征得对方当事人的同意。因此，对方当事人不在场，并不影响自认的效力。

之所以要求自认必须在诉讼过程中作出，原因在于，基于自认是否在法院审理过程中作出，可以将自认分为诉讼上的自认和诉讼外的自认。诉讼上的自认即是前引概念所称的自认。而诉讼外的自认是指在有关诉讼程序之外，一方当事人对他方当事人所主张的对其不利的事实的承认。例如，被告在诉讼前在给原告的信件中承认向原告借款的事实。虽然都是承认对自己不利的事实，但诉讼上的自认与诉讼外的自认差别甚大。诉讼外的自认不具有免除对方举证责任的效力，其对法院也不具有当然的拘束力。它只不过是一种普通的证据，对方当事人可以把这种自认作为证据来使用，通过举证证明诉讼外自认来证明所主张的事实。法律上对自认作出这样的区分，意义在于，它可以使法官基于自认的不同性质来界定不同类别的自认的效力，一旦当事人作出了诉讼上的自认，法官不需对方当事人举证就可以直接认定当事人自认的事实。例如，被告在庭审中承认拖欠租金500万元，那么，原告就拖欠租金的事实无需再举证证明，法院也无需再调取拖欠租金的证据，法院要基于被告的自认，认定拖欠租金事实的存在，并据此作出判决。而对于诉讼外的自认，该自认即便与他方主张的事实相符，但该自认只能作为法院依自由心证认定事实的材料，其证据力如何，应由法院予以判断。他方当事人虽然可以援用此项自认作为证据，但并非因其提交了此项自认便免除了其举证责任[4].

2.就对方当事人所主张不利于自己的事实承认为真实。

自认系就当事人主张的事实而言，其客体，只能是单纯的案件事实，不包括由经验法则（试验法则）或事实连锁而为的判断（注：按照我国学者毕玉谦的看法，所谓经验法则，是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常的一种理性认识。在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。），以及权利或法律关系的主张（权利或法律关系的主张构成请求的舍弃或认诺），对法律判断和经验法则，即使双方当事人的陈述相一致，也不能约束法院。至于是否为不利益，应当根据客观情况而定，自认者方面知悉与否，在所不问[3].而且自认不分先后，即使一方当事人自认在前，它方当事人主张在后，只要双方当事人主张一致，即构成自认。

值得的是，如果自认的事实依照案内的其他证据，或本于职权上的认知，系属不可能或违反真实的，自认的效力如何？我们认为，于此情形，不应当认为有自认的效力。换言之，依照其他证据，如果自认存在不真实的情形，显然违反正义或者有损害他人的目的，法院完全可以依照职权调查取证，并加以认定。这就是通常人们所说的自认并不一定具有绝对的证明力。立法上作此规定，是因为“自认可发生无需举证的效力，原本是就当事人的举证责任而设，其于法院进行干涉时，本有若干例外的规定，并非不变的原则。”[5]

立法上将自认的客体界定为案件事实具有重要的意义。它可以将诉讼上的自认同审判实践中经常出现的对诉讼请求的承认区别开来。由于受苏联民事诉讼及立法的，我国现行《民事诉讼法》未区分诉讼上的自认和对诉讼请求的承认，而是统一称为“承认”。其实，两者是有相当的区别的：第一，诉讼上自认的客体是具体案件事实，如拖欠货款、产品不合格、人身伤害等；而对诉讼请求承认的客体则是当事人的诉讼请求。如被告认可原告要求其承担违约金的诉讼请求。第二，诉讼上自认的主体是当事人双方，而诉讼请求承认的主体只能是被告。原告只存在放弃、变更诉讼请求的问题。第三，诉讼上自认是当事人基于民事诉讼的辩论原则实施的行为，作出自认，并不必然导致败诉的结果，因为当事人可以承认对方作为诉讼请求或反驳诉讼请求依据的数项事实中的一项或两项，而否认其余的事实，或者是在承认的同时提出新的事实进行反驳。诉讼请求的承认的对象是对方的诉讼请求，即关于某种实体权利义务关系的主张，这种承认是当事人基于民事诉讼的处分原则实施的，对诉讼请求的承认必定会导致败诉的判决。

3.为声明或表示。

自认主要是指用语言形式（口头或书面）明确作出的自认即明示的自认，但我国未来的立法中也应当规定默示的自认。所谓默示自认，是指当事人对对方当事人主张的不利于自己的事实，在诉讼过程中不争执、不表态。例如，被告在庭审中主张：我欠原告3万元钱是事实，但此款我已经还清。法官询问原告：对被告的主张是否有异议？原告不表态。一般来说，既然对对方的指责不予否认，即表明自己没有理由反驳，所以实际上构成承认。当然，在多数情况下，不争执、不表态构成默示自认，但是，如果一方提出的其他事实在上与其不予反驳的事实性质相反时，不构成默示的自认。例如，在人身损害赔偿案件中，被告认为原告的伤残是九级，原告对此未予反驳，也未争执。但其提交给法院的伤残证明载明其伤残为八级。则原告的沉默不构成默示的自认。因为法官在判断是否构成自认时，应当综合考虑所有案件事实，不应当简单地认为一方对另一方提出的对自己不利的事实不予认可便构成自认[6].

（二）自认的效力。

前文谈及，我国《民事诉讼法》和有关司法解释虽对自认有所规定，但对自认规则之最为关键的问题-自认的效力却没有详尽规定，特别是对自认规则对法院是否具有拘束力没有规定，这使得法院完全可以抛开当事人的自认而以其他证据作为认定案件事实的依据。可见，在职权主义诉讼结构下，自认对法院不生拘束力，会使得自认规则的功能无法充分发挥。为此，未来的证据立法应当对自认的效力作出明确的规定。我们认为，自认的效力应当分为对当事人的效力和对法院的效力。

1.自认对当事人的效力。

对于作出自认的当事人而言，自认发生举证责任转移的后果，但因其具有不可撤销性，除非有法定原因，自认的当事人无法作出反对自认的主张，也无提出反证的可能性。对于对方当事人而言，自认是举证免除规则，由于自己提出的对对方不利的事实已经得到对方当事人的承认，因此，自己对该项事实的举证责任得以免除，无需再提供证据。这是因为，双方当事人对该项事实不存在争议，无须证明。

2.自认对法院的效力。

自认的效力不仅直接拘束当事人，而且间接拘束法院。由于自认的结果使双方当事人的主张趋于一致，法院自应认为当事人自认的事实为真实，并且凭借一方当事人的自认便可以直接认定某种事实的存在，而没有必要对其真实性予以审查。尤为重要的是，法院应当以双方一致认定的事实作为裁判的基础，而不得作出与之相反的事实认定。例如，原告主张被告拖欠货款，被告在庭审中对此承认。那么，法院必须基于该自认判决。

自认的效力不仅拘束第一审法院，而且还对其上级法院发生拘束力，在第一审中作出的诉讼上自认，在上诉审中依然保有其效力。上诉审法院裁判的结果，除非遇到适用错误的情形，必须维持原审法院的裁判，这就是所谓的第一审自认波及至上诉审原则。

当然，自认的效力并非是绝对的，在特殊情形下，法律应当对自认的效力加以限制，法律不使自认发生如前所述的拘束力：

1.显著的事实或者其他为法院应予认知的事实。

自认是对案件具体事实的自认，对于法律判断或者经验法则，即使双方当事人的陈述相一致，也不产生约束法院的效力[7].学者认为，对于诸如自认的标的，基于经验法则，或依据显著事实，可以推定其为不可能的事实，也不应认为有发生自认的效力[5].

2.在诉讼中已经证明为并非真实的事实。

自认规则主要针对为当事人所主张而尚未得以证实的事实，如果为当事人所主张的事实已被证据所证实，而法官对其产生确切的心证，此时已无当事人就此再加举证的问题。因此，如再有当事人的自认，即便属于对其不利的另一真实的事实，也不应产生何种效力[8].

3.法律上应当依职权调查的事实。

此类事实，当事人虽未主张，法院也应斟酌之。例如，诉讼成立要件事项，法院原本应依职权调查，当事人如为反于真实的主张和自认，法院并非当然受其拘束。

4.法律关于共同诉讼的规定。

共同诉讼中，一人所为的自认，如果对其他共同诉讼人产生不利的后果，则其效力不及于其他共同诉讼人。

5.关于人事诉讼的规定。

由于人事诉讼涉及公共利益，法院一般采用依职权调查主义，因此，在人事诉讼中不适用自认规则。例如，在婚姻案件中，在涉及撤销婚姻关系，离婚的原因事实时，自认不发生效力。但是，所谓自认不生效力，并非指自认绝对没有证据力，法院可以采用与自认内容相反的证据作为裁判的基础，即，作出自认的当事人并非必获不利的裁判，当事人在诉讼过程中，提出与自认相反的主张，其主张有无理由，仍需法院依职权进行调查，在这种情形，自认的地位由强有力的证据降至为一般性的证据[3].

（三）自认的撤销和追复。

自认的撤销是指撤销自认所产生的无需举证的效力。明示的自认有撤销的问题。由于当事人一般不会明确承认对自己不利的案件事实，况且，撤销已作出的自认，不但会影响到对方当事人的诉讼利益，使其重新负担起已被免除的举证责任，而且会使本来已变得简明的诉讼趋于复杂化，因此，除非当事人能够提出充足的理由，否则，不允许撤销自认。这些理由有：

1.自认的当事人，证明其所为的自认系出于错误，不符合事实真相；

2.对方当事人同意撤销自认；

3.自认系被欺诈、胁迫或者因他人具有刑事上应受惩罚的行为而不得已为之；

《规定》第8条第4款规定，当事人在法庭辩论终结前有充分证据证明其承认行为是在重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。我们认为，对案件事实的承认，只是对客观事实的描述，只存在是与非的问题，它是一种事实行为，不同于民事法律行为，因此，不存在重大误解问题，不应将重大误解作为当事人撤销自认的理由。

4.自认与法院知悉的情况正好相反；

5.人代为自认，本人知悉后立即撤销。

尽管当上述理由发生时，当事人可行使撤销权撤销自认，但是，请求撤销的当事人应当对其主张的理由负举证责任，如证明其自认是违反其真实意思表示而受他人胁迫作出的，否则，不能撤销。

所谓追复，是对准自认而言的，这种自认在言词辩论终结前，可以随时提出有争议的陈述，即使在第二审中亦然，准自认经追复后，发生明示自认撤销的后果。

五、自认规则立法中应当明确的几个问题

（一）不争执能否视为自认。

对一方当事人主张的不利于己的事实，另一方当事人既未表示承认，也未作否认的表示，并且在法庭辩论的各个阶段均未作出任何否认的表示，即在上述过程中始终未对不利于己的事实提出任何争执，这就是所谓的准自认（默示的自认）。例如，甲公司乙公司要求其为丙公司承担担保责任，乙公司提出担保合同上加盖的乙公司的公章是私刻的，于己无关。甲公司对此抗辩不做任何表示。那么，能否将当事人未提出争执看作是承认对方所主张的不利于己的事实？从我国民事诉讼法第71条第2款来看，否认准自认。《规定》则承认准自认。我们认为，准自认是以消极的不作为默认了对方陈述的于己不利的事实，它一方面有助于加快诉讼进程，一方面有助于明确当事人争议的事实，因此，我国立法应当规定之，明确准自认具有明示自认的效力。

审判实践中另一个值得注意的问题是，如果一方当事人提出对对方不利的证据，对方当事人当庭对此只是回答“不清楚，不知道”，能否构成准自认。我们认为，当事人对于己不利的证据仅以“不清楚，不知道”作答，法官应当行使释明权，如果当事人仍然没有提出反证，可认为其对对方提出的证据予以承认，构成准自认。

（二）诉讼人能否作出自认。

在民事诉讼中，有相当一部分案件是诉讼人与当事人一同出庭参加诉讼的，有一些案件则仅由特别授权的诉讼人出庭。诉讼人在陈述过程中，也可能会明确的承认对方主张的对被人不利的事实，这种承认是否也具有免除举证责任的效力，这涉及到诉讼人自认的效力问题。

根据法律规定，诉讼人包括委托人和法定人。如果作出自认的人是法定人，由于法定是一种基于法律规定产生的全权，法定人实施的诉讼行为在法律上与当事人的诉讼行为具有同等的效力，因此，该自认视为当事人的自认。但是，对于委托人作出的自认，各国规定有所不同。有的规定受托人必须根据特别委托才能以其自认约束委托人（注：参见《法国民法典》第1354条。）。在美国，律师能替他的客户作自认，并且约束后者。又依据最高法院民事规则，在审理中，高等法院律师或律师得对事实作自认，如果律师作了这些自认，原告得在审理中的任何阶段申请法院作出判决[9].我们认为，对此问题，我国立法应当具体问题具体：1.如果当事人与委托人同时在场，除非当事人立即对人的自认予以撤销，否则，该自认发生效力。2.如果仅由委托人出庭，除非当事人事后能举证证明委托人的自认确与已发生的事实不符，而且自认是在错误的情形下作出的，否则，该自认应当视为当事人的自认。究其原因，自认的对象是案件事实，而对案件事实的自认并不需要当事人的特别授权，我们很难想象委托人会在不了解案件基本事实的情况下单独出庭参加诉讼并作出自认，当事人不到庭而由其委托人出庭，应将委托人的出庭看作与当事人的出庭具有相同的事实效果。

（三）调解中的让步能否看作自认。

当事人在调解中所作的让步，主要是为了达到平息争端的目的，这种让步，可能基于各种原因，如基于假设的让步、附条件的让步。它不是诉讼标的的舍弃和认诺，让步并不意味着当事人一方承认对方所主张的事实或诉讼请求。因此，不能将其视为自认。即使双方当事人在庭下和解时作出了让步，一旦未达成协议，该让步也不得作为诉讼外的自认。

（四）和解协议能否看成自认。

审判实践中，当事人常常私下达成和解协议或在有关部门的主持下达成和解协议，双方签字盖章认可。一旦一方反悔，该和解协议能否视为自认。此类纠纷较为常见的有：（1）在事故损害赔偿案件中，当事人双方在交通队的主持下达成和解协议，双方确认，事后，一方反悔，向法院。该和解协议是否是当事人的自认？（2）案件执行阶段，当事人达成执行和解协议，但事后一方不履行和解协议的内容，当事人申请执行，那么，执行和解协议是否具有执行的效力？实践中，较为通行的做法是不承认和解协议的效力，法院重新审理案件或重新执行原判决确定的内容。我们认为，此种和解协议不同于法院调解中的让步，后者是双方仍在讨价还价的让步过程中，并未达成协议。故其让步不具有自认的性质。和解协议则不然，它是双方已达成了协议，协议一达成，表明当事人充分行使了处分权，也表明当事人对案件事实的承认，因此，该和解协议构成当事人的自认。除非协议中约明：如一方不按协议履行义务，该协议自动失效或自动恢复执行原判决。否则该和解协议对当事人具有约束力。法院完全可以直接确定和解协议的效力。

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理论基础范文第五篇

一、IT环境下，审计理论基础的特点

(一)多元网络性

作为审计理论的根基，审计理论基础在IT环境下得到了不断的增强和加固。信息技术学、信息经济学、信息博弈论以及与审计相关的其他学科领域共同组成了一个动态的、多元性的审计理论基础网络组织。而构成审计理论基础的各个学科的具体内容则是这张网上的各个结点。审计理论基础的不断扩张、膨胀，意味着审计理论获得了更充足的理论养分，得到了更充分、更完善的发展。

(二)动态性

随着时代的变迁、客观条件的变化、社会经济环境的完善，审计理论基础也在不断的发展完善，在充分汲取新的学科理论养分的同时，也掘弃了一部分不适合于IT环境下的陈乏的、过时的理论。并且，审计理论基础的发展变化决定着审计理论的发展方向、趋势，同时审计理论的不断发展、完善，也进一步加强和巩固了审计理论基础，二者的关系是辨证统一的。

(三)质量性

IT环境下，质量非常重要，可以毫不夸张地说，质量是IT的生命。审计理论基础作为审计理论的根基，其质量性尤为重要。其质量性主要表现在：稳定性、安全性、品质性。尽管是审计理论基础在审计理论发展的历史长河中呈现出动态、发展性，但是，就某一时间段、期间而言，审计理论基础还是具有相对稳定性的。另外，作为根基、支撑点，其安全性、品质性也是非常重要的，不安全的、缺乏品质性的根基不具备支撑审计理论大厦的能力。

(四)交互渗透性

审计理论基础的内涵非常广泛，几乎涉及各个学科、领域，而这些学科、领域的理论并非简单的叠加构成审计理论基础，它们是按照一定的秩序、规则进行有效的组合而形成的有机整体。在IT环境下，社会生活的空间相对缩小，各学科间的渗透也日益频繁、紧密，它们通过移植、借用、感染三种方式共同组成一个有序的、交互渗透的、相互关联的动态网络，服务于审计理论。

(五)虚拟性

审计理论基础，并不象有型的建筑物建造时挖地基所形成的有型的根基，它是从多个相互关联的学科中抽象出来的、客观存在的无形的根基。在IT环境下，这一特性更加明显，虚拟的审计理论基础具有抽象性、概括性、逻辑性三个特性。

二、IT环境下审计理论基础的认定标准

审计理论基础的认定，一直都是一个比较困难的问题，尤其是IT环境下，高科技信息技术充分应用于审计领域，加速了审计理论基础的更新换代，使得审计理论基础从广度和深度上均有了较大的扩张，笔者认为，IT环境下，审计理论基础的认定标准为：

(一)作为审计理论基础，必须为审计理论的发展服务

审计理论基础与审计理论之间的关系是辨证统一的关系。即审计理论基础为审计理论服务，审计理论基础决定着审计理论发展的方向、趋势，审计理论基础的每一次变革都会引起审计理论发生相应的变化。反过来，当审计理论的发展适合于审计理论基础的客观要求时，则加强和巩固审计理论基础，反之则削弱审计理论基础。因此，判断某一理论、学科是否是审计理论基础，首先要看它是否为审计理论的发展服务，是否与审计理论呈辨证统一的关系。

(二)作为审计理论基础，必须与审计环境互动性

审计环境是审计理论乃至审计理论基础发生变迁的外在动因。在IT环境下，IT应用于审计理论中即审计电算化或网络审计。IT一方面刺激了审计理论基础的变革，将先进的IT理论植根于审计理论基础，将先进的IT技术应用于审计测试工作中，加速了审计理论的发展；另一方面，审计理论基础发生了变化，也会在一定程序上刺激审计环境进一步完善，使得审计理论基础更好的为审计理论服务。二者的关系呈互动性。

(三)作为审计理论基础，它必须是沟通审计理论与其他相关学科的桥梁

审计理论基础为审计理论与其他学科理论提供了一个公共区域，在此领域内，各学科理论知识相互交叉、渗透、融合，共同为审计理论服务。因而审计理论基础是审计理论科学体系的研究内容，但它本身并不是审计理论，它是连接审计理论与其他学科体系的桥梁与纽带，是审计理论与其他学科的交叉渗透区。

三、IT环境下，审计理论基础的具体内容

(一)信息技术理论

信息技术理论是IT理论的核心，其在审计理论中具体应用，也是审计电算化充分发展的标志之一。当代信息技术理论包括：网络技术理论，信息技术理论，数据挖掘理论、系统集成理论、多媒体理论技术、人工智能技术等等。这些理论、技术在审计中的应用，大大提高了审计测试效率、审计监督质量，为审计理论的发展提供了前所未有的机遇，使得审计理论基础从深度和广度上得到不断地扩张。

(二)经济学理论

经济学理论是审计理论基础的重要组成部分，它可以开阔我们的视野，转变我们的思维方式，为我们提供可供选择的理论依据和方法。它将一些西方经济学思想、观点引入审计理论中，从经济学视角分析审计理论的发展，寻求提高审计工作效率的途径，革新审计测试手段的策略，如：西方制度经济学、产权经济学、交易费用学说、信息博弈论等等，都大大地加深了审计理论知识，丰富了审计理论基础的营养，使我们从更深层次的角度探求审计理论的内涵、外延，深化了审计理论知识，为审计人员提高审计工作效率、降低审计交易费用、进行理性审计提供了新的思路。

(三)司法诉讼学

司法诉讼学与审计理论相结合是现代审计理论的发展趋势。一方面，审计证据的获得需要审计人员运用大量的司法刑侦手段、方法去检查、判断、排除伪证，以取得真实可靠的审计证据；另一方面，面对审计诉讼爆炸的时代，审计人员如何进行合法审计、避免审计诉讼，也是他们面临的现实问题。因此，将司法诉讼学注入审计理论基础，可以提高审计人员守法、学法意识，在法律允许的范围内开展有效的审计，同时掌握各国间法律的差异，审计豁免的范围、程度，为开展跨国审计作好准备。

(四)管理心理学

管理心理学又称行为管理学，是研究人的行为心理活动规律的科学，它是用管理学、行为学、社会学、生理学、伦理学、人类学等学科的原理，以研究人的心理行为和人际关系、人的积极性为对象的一门综合性科学。它主要研究人的行为激励问题，探索人的心理活动，提高激励人的心理和行为的各种途径和技巧，以达到最大限度提高工作效率为目的。它作为审计理论基础，对于开发审计人员思维、激发审计人员开展有效审计的积极性，提高审计工作效率有很大的意义。管理心理学作为审计理论基础，既满足了管理审计的客观要求，也为审计人员进行有效审计提供了理论依据和方法。

(五)会计、统计理论

会计理论是企业提供财务报告的基础，也是审计人员查错防弊所必备的基本知识，它与审计学理论有着很深的血缘关系。审计人员接受被审单位委托后，必须大量的分析和评价财务信息和非财务信息，检查被审单位会计报告的真实性，而所有这一些必须是在一定的财务理论和会计理论的指导下进行。统计理论成为审计理论基础，可以将有关经济计量模型应用于具体审计实践中，对审计结果、审计证据进行线性回归分析，测试各变量间的拟合度，大大地提高了审计测试手段的先进性和审计结论的准确性。同时，通过将一些审计问题定量化，也有助于审计人员作出准确的决策判断，并相应的化解日益复杂的审计风险。

(六)哲学理论

理论基础范文第六篇

论文摘要：科学的审计理论对审计实践的发展具有重要的推动作用，审计理论的发展也应该建立在一定的基础之上，应该与其他学科一起蓬勃发展，该文分析了审计理论基础的界定和应该具备的条件，提出了审计理论的建立和发展所依据的理论基础。

理论知识是一种社会战略资源，科学研究在世界各国已受到了前所未有的重视。审计学大约产生于1930年前后，经过多年来的发展，审计理论日益完善，科学的审计理论对审计实践的发展具有重要的作用，然而科学的审计理论不是空中楼阁，它应该建立在一定的基础之上，审计理论基础是审计学科理论大厦的根基，只有建立在科学基础之上的理论才能蓬勃发展。本文对审计的理论基础问题做一初步探讨。

1.审计理论基础的界定

研究审计理论基础，必须弄清楚审计与其理论基础存在什么样的关系，以及审计理论基础和审计基础理论的区别。所谓基础是指事物发展的根本和起点，形象讲就是事物从哪里开始产生与成长，“基础”中蕴涵着事物最初萌芽与发展所需的相关因素,是事物发展的“源头”。那么审计理论基础运用基础的语言学定义，可以理解为：审计的理论基础应该是其产生与成长的源头，审计学只是科学这个体系中的一个分支，那么它的理论基础是位于科学母体中的生长点，即与其他科学共同的关节点处。

2.审计理论基础所应该具备的条件

并不是所有与审计学有联系的学科都可以成为审计学的理论基础，它应该具备一定的条件：1）作为审计学理论基础的理论必须能够体现审计的本质和特征。基础是理论产生与成长的源头，作为审计学的理论基础必须能够体现审计的本质和特征。2）从审计学包括其理论基础的意义上看，理论基础应当构成整个审计体系的自然的逻辑起点，是审计学与其他学科相互渗透的交叉点，只有这样，才能把审计和其他学科紧密联系，构成整个的科学体系，孤立的理论是不能成为审计的理论基础的。3）作为审计理论基础的理论必须要早于审计理论体系产生的时间。审计学大约产生于1930年左右，所以，作为基础的理论必须早于1930年，这样才能符合时间序列顺序，这样才能对审计的发展具有极大的指导作用，促成审计理论的形成和发展。

3.审计理论基础的内容

3.1哲学基础

哲学是科学的科学，是对从实验科学、合理学问、普遍经验或其他事物中获得的所有知识的批判吸收、系统化和组织化，它构成某一学问的基础原则体系和实务规范体系，因而哲学可作为所有学科理论的基础，将哲学的方法、观念运用于审计理论，就是审计理论的哲学基础。

审计本质是决定审计区别于其他客观事物的根本属性，审计作为应社会需求出现的一种经济管理活动，它最基本的职能就是监督。因此，从审计职能抽象出来的审计本质蕴涵了深刻的监督思想，监督思想最深的根源来自于哲学中关于人性的认识。“性本恶”论认为由于人的内在动力不足以使其自觉地履行义务、遵守规则，因此主张通过法制等外力来约束人的行为，而监督恰是一种有效的对人进行约束和管制的手段。西方的监控制度正是基于对人性恶的认识，才得到了今天的发展。此外，哲学作为反映事物普遍发展规律的科学，其对各学科都具有普遍的理论指导意义，也为审计理论提供了辨证的、唯物的思维方法。

3.2法学基础

法是阶级社会中维护社会关系和社会秩序的工具，法国著名法学家孟德斯鸠在他的代表作《论法的精神》中，提出法是由事物性质所产生的必然关系，因而一切事物都和法有一定的关系。法对审计理论的影响主要体现在对审计范围和审计责任等基础理论的构建上，审计过程本身就是执法过程，在整个社会经济生活中，审计表现为间接控制，以对经济活动的监视为宏观经济协调输送信息；以对经济活动的监督实现宏观控制。审计的范围和审计人员的责任通过法庭对一系列划时代事件的判决而得到了明确。法学作为审计理论基础的内涵，为建立协调审计主体、委托人与被审计单位三者关系的审计理论提供了坚实的思想基础。3.3经济学基础

西方经济学中的精髓也可以为我所用，以丰富和完善我们的审计理论，马克思的政治经济学，尤其是劳动价值学说，是我们认识经济活动的过程和本质、定量和定性分析有关概念和范畴、总结有关经济规律的重要依据，它应该是审计理论基础的一个重要组成部分。根据经济学中的“理性人”假设，委托人和人都是最大效用的追求者，而各自利益目标的不一致，导致了行为上的偏差。委托人为了使人朝着自身利益的方向努力需付出成本，监督则是能够降低成本、维系关系的有效手段。此外，监督也体现了审计最根本的思想，成为审计最基本的职能。另外，产权经济学、制度经济学等，都极大丰富了审计理论基础的内容，为审计理论的发展注入了新的活力。

3.4管理科学理论基础

管理科学理论成为审计理论基础的组成部分也是显而易见的，首先制度基础审计是以测试和评价内部控制制度为主要内容的，而内部控制制度是控制论在经济管理中的具体运用，是企业管理现代化的产物；其次，管理审计近几十年来的悄然兴起，说明了企业管理活动的日益重要，管理审计迫切需要现代管理理论的指导以客观地评价企业的经营管理，为企业改进经营管理提出富于建设性的意见；管理科学理论中分权管理的思想为国家审计实行分级管理、审计机关独立设置、建立机构内部的责任制、进行部门间和上下级之间的沟通协调以及职能约束提供了可靠的理论依据。

3.5数学理论基础

数学中的概率论和数理统计都是先于审计理论而单独存在的两种理论，具体而言，概率论为抽样审计的建立提供了理论依据，数理统计为它提供科学化和具体化的方法论基础。审计中的统计抽样是依据数理统计原理从被审单位资料中抽出一部分进行审查，以推断全部被审资料的审计结论的方法。概率论中的大数定律也为审计工作提供了一种方法，审计工作所面对的是繁杂的会计记录和其他资料，从表面上看是杂乱无章的，所以我们可以视其为大量的相互独立的随机因素，利用大数定律，我们可以抽取样本资料进行审计，对其特征进行归纳和总结，归纳总结得出的结果会使这些个别资料的影响相互抵消，能够显现出被审对象的总体特征。所以概率论也是审计理论发展的基础之一。

3.6伦理学基础

一般伦理学指的是规范伦理学,其目的是要建立人行为的标准、确定人的做人之道,并且以人的理智作为依据。审计中的内部控制制度的建立和审核，也应该符合伦理学的基本精神，在建立良好的内部控制制度时，不能单纯为了企业内部控制制度的建立，而忽视了尊重人身体上和精神上的独立和自由，所以企业建立内部控制制度时应该注意人性化原理的运用，使内部控制和公司员工都能向有利的方向发展，审计理论的建立和发展应该运用伦理学的知识，所以伦理学也应该是审计理论的基础之一。